論刑事訴訟法漏洞填補(bǔ)中的類推(2)

三、刑事訴訟法類推適用的幾種方式
（一）授權(quán)式類推
在我國(guó)刑事訴訟法中存在法律明文授權(quán)類推適用的規(guī)定，如依《刑事訴訟法》第31條規(guī)定，關(guān)于書記員、翻譯人員和鑒定人回避原因、回避程序的規(guī)定類推適用第28、29、30條的規(guī)定；第195條規(guī)定，第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進(jìn)行；再如《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第100條規(guī)定，人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。授權(quán)式類推的原因是為了避免繁瑣重復(fù)的規(guī)定，以明文規(guī)定的形式對(duì)可以類推的事項(xiàng)作出規(guī)定。因此，司法者在進(jìn)行授權(quán)式類推時(shí)，過(guò)程較為簡(jiǎn)單，只需將被授權(quán)的法律規(guī)范直接類推適用至未具體規(guī)范的事項(xiàng)之中，甚至不需要進(jìn)行二者在邏輯結(jié)構(gòu)和價(jià)值評(píng)價(jià)上是否相似的判斷。有學(xué)者甚至認(rèn)為，授權(quán)式類推究竟是法律已有明文規(guī)定，在其不明了的地方是通過(guò)法律解釋的方法解決的，不屬于漏洞填補(bǔ)的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，無(wú)論是個(gè)別規(guī)范的授權(quán)類推還是整體的授權(quán)類推，授權(quán)式類推從本質(zhì)上看，依然是類推適用的一種，只不過(guò)是法律明文允許的類推適用。因此，在進(jìn)行授權(quán)式類推時(shí)，依然要遵循一般非授權(quán)式類推適用的原則，而不得以法律明文規(guī)定為由任意類推。
（二）個(gè)別類推
個(gè)別類推即將針對(duì)一構(gòu)成要件而定之規(guī)則轉(zhuǎn)用于類似的案件事實(shí)上，因?yàn)槭前岩粋€(gè)法律規(guī)范準(zhǔn)用在一個(gè)它未曾規(guī)整的案件事實(shí)上，所以稱之為個(gè)別類推。[1]（P260）個(gè)別類推是最常見(jiàn)的類推適用方式，其根據(jù)在于不同的案件事實(shí)彼此“相類似”，也即二者在若干觀點(diǎn)上一致，其余則否，但不一致之處不足以排斥“相類似”的法律評(píng)價(jià)。上文中所舉的我國(guó)刑事訴訟法的漏洞及填補(bǔ)事例，幾乎都屬于這種個(gè)別類推。此外還有若干其它事例。如在刑事訴訟實(shí)踐中的財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行階段，極有可能出現(xiàn)案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出權(quán)屬異議的情形，我國(guó)刑事訴訟法對(duì)出現(xiàn)這種情形時(shí)如何處理并未規(guī)定。但《民事訴訟法》第204條對(duì)民事案件執(zhí)行中案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的情形作出了規(guī)定，要求人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。因此，在財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行中出現(xiàn)上述情況時(shí)，基于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行與民事案件執(zhí)行之間的“類似性”，可以直接類推適用民事訴訟法中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。
（三）整體類推
在許多情況下，類推適用并非僅僅把一個(gè)法律規(guī)范準(zhǔn)用在一個(gè)它未曾規(guī)整的案件事實(shí)上，而是將由多數(shù)針對(duì)不同的構(gòu)成要件賦予相同法效果的法律規(guī)定得出“一般的法律原則”，該原則在評(píng)價(jià)上也可同樣適用到法律并未規(guī)整的案件事實(shí)上，這就是“整體類推”。[1]（P260）整體類推的原理在于通過(guò)對(duì)諸多法律規(guī)范的歸納，總結(jié)出法律所包含的原則，并將該原則適用于法律未明白規(guī)整的事實(shí)，在該事實(shí)中，不存在例外不得適用該原則的理由。如關(guān)于不公開(kāi)審判，國(guó)外的立法通常以較為靈活寬泛的詞語(yǔ)進(jìn)行規(guī)范，將裁量權(quán)交由法官行使，如在日本，法律規(guī)定全體法官認(rèn)為審理可能有危害公共秩序和社會(huì)良俗時(shí)，可不公開(kāi)審判。[6]（P159）但我國(guó)則是明文列舉了不公開(kāi)審判的幾種原因，依昭我國(guó)《刑事訴訟法》第152條規(guī)定，人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行。但是有關(guān)國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開(kāi)審理；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》第121條規(guī)定，審判案件應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行。但是涉及國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開(kāi)審理；對(duì)未成年被告人案件的審理，適用相關(guān)規(guī)定；對(duì)于當(dāng)事人提出申請(qǐng)的確屬涉及商業(yè)秘密的案件，法庭應(yīng)當(dāng)決定不公開(kāi)審理。綜合這些規(guī)定，我們可以得出一個(gè)法律原則，即通過(guò)價(jià)值權(quán)衡，若公開(kāi)審判所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)大于公開(kāi)審判所帶來(lái)的益處，審判就可以不公開(kāi)。因此，當(dāng)實(shí)踐中出現(xiàn)以上情形時(shí)，法院可以依此原則決定不公開(kāi)審判。
四、刑事訴訟法類推適用應(yīng)遵循的原則
（一）合憲性原則
在法律解釋準(zhǔn)則的許多法倫理原則中，其享有憲法位階者更顯重要，尤以憲法基本權(quán)部分中之原則及價(jià)值決定為然。例如，人性尊嚴(yán)的優(yōu)越地位、對(duì)人的自由范圍之廣泛保護(hù)、平等原則。在司法過(guò)程中，相對(duì)于其它將使規(guī)定違憲的解釋，應(yīng)優(yōu)先選擇依其余解釋標(biāo)準(zhǔn)仍屬可能，且并不抵觸憲法原則的解答，以此種方式被解釋的規(guī)定是有效的規(guī)定，由此推得：在多數(shù)可能的解釋中，應(yīng)始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者。[1]（P217）類推適用作為一種漏洞填補(bǔ)方式，屬于廣義上的法律解釋，因此同樣要遵循合憲性原則，不得違背憲法的基本精神。尤其是禁止違反法律保留原則的類推適用，也就是說(shuō)，對(duì)于干預(yù)基本權(quán)之強(qiáng)制處分，必須有法律事先的明文授權(quán)為依據(jù)，若予類推適用，則直接違反具有憲法位階的法律保留原則。[7]（P21）
如我國(guó)《刑事訴訟法》第116條和第117條從字面上分別規(guī)定了對(duì)犯罪嫌疑人的郵件、電報(bào)的扣押和存款、匯款的查詢、凍結(jié)，而并未規(guī)定對(duì)其他人的郵件、電報(bào)可以扣押，也未規(guī)定對(duì)其他人的存款和匯款可進(jìn)行查詢和凍結(jié)。從體系和目的解釋的角度來(lái)看，此處的“犯罪嫌疑人的郵件、電報(bào)、存款、匯款”應(yīng)解釋為“犯罪嫌疑人享有所有權(quán)的郵件、電報(bào)、存款、匯款”。因?yàn)榈?41條是關(guān)于扣押的一般規(guī)定，該條規(guī)定在勘驗(yàn)、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪的各種物品和文件，應(yīng)當(dāng)扣押。在此并未對(duì)物品和文件加以“犯罪嫌疑人的”的限定。而第116條和第117條是關(guān)于扣押郵件、電報(bào)和查詢、凍結(jié)存款、匯款的特別規(guī)定，在這兩條中均加上了“犯罪嫌疑人的”這一限定語(yǔ)。因此綜合以上條款，根據(jù)立法前后一致的體系解釋方法和目的解釋方法，這里的“犯罪嫌疑人的”應(yīng)理解為“犯罪嫌疑人所有”，而不是“犯罪嫌疑人占有”。據(jù)此偵查機(jī)關(guān)只能扣押犯罪嫌疑人所有的郵件、電報(bào)，包括犯罪嫌疑人寄給他人以及他人寄給犯罪嫌疑人的郵件和電報(bào)，甚或他人寄給犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)交其他人的郵件、電報(bào)，也只能查詢和凍結(jié)犯罪嫌疑人所有的存款和匯款，包括以真名、化名存入的存款和匯款，或者以他人名義存入的款項(xiàng)。但是偵查機(jī)關(guān)不得在辦案過(guò)程中以類推適用第116、117條為借口對(duì)明知是屬于犯罪嫌疑人以外的人，如被害人、證人或其他任何第三人所有的郵件、電報(bào)進(jìn)行扣押，也不得對(duì)他們所有的存款和匯款進(jìn)行查詢、凍結(jié)，即使郵件、電報(bào)為犯罪嫌疑人占有，或存款、匯款是以犯罪嫌疑人的名義。因?yàn)榭垩亨]件、電報(bào)和查詢、凍結(jié)存款是對(duì)公民的通信自由和通信秘密、公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)這類憲法位階的公民基本權(quán)利進(jìn)行限制的強(qiáng)制性措施，必須由刑事訴訟法明確授權(quán)才可以實(shí)施，而不得由偵查機(jī)關(guān)任意類推適用于犯罪嫌疑人以外的其他人。
（二）不得作不利于當(dāng)事人的類推原則
司法者在刑事訴訟中進(jìn)行刑事訴訟法的類推適用時(shí)，不得任意縮減當(dāng)事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人、被害人的程序性權(quán)利，不得因類推適用而使當(dāng)事人的地位更為不利。類推適用畢竟是一種突破法律規(guī)范文義的漏洞填補(bǔ)手段，若因類推的適用而使當(dāng)事人受損，就難以說(shuō)明其具有正當(dāng)性。實(shí)際上，這項(xiàng)原則也是合憲性原則的必然延伸。憲政主義要求以明確的權(quán)利體系保障公民的人身、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等諸項(xiàng)權(quán)利，并要對(duì)政府行為的邊界進(jìn)行劃分，對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制。對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)、自由等權(quán)利若沒(méi)有法律明文規(guī)定，就不得隨意限制或剝奪。程序性權(quán)利，尤其是刑事訴訟中的程序性權(quán)利，對(duì)于公民來(lái)說(shuō)也同樣重要，若得不到完善的保障，就等于是間接對(duì)財(cái)產(chǎn)、自由等實(shí)體性權(quán)利的侵害。因此，司法者不得借類推適用對(duì)當(dāng)事人的程序性權(quán)利隨意縮減、限制，使其比不適用類推時(shí)更為不利，否則就是對(duì)現(xiàn)代法治精神及憲政主義的背棄。
以德國(guó)刑事訴訟法為例，基于刑事訴訟的無(wú)罪推定原則，其刑事訴訟法中并無(wú)類似于民事訴訟中的缺席判決程序。因此在刑事訴訟中，如果被告不出庭，不得類推適用民事訴訟法中的缺席判決程序，也不得因此認(rèn)定被告已承認(rèn)有罪或主張被告有罪。[5]（P115）因?yàn)樾淌略V訟與民事訴訟不同，在民事訴訟中基于效率的考慮，對(duì)于當(dāng)事人的處分權(quán)給予相當(dāng)大程度的尊重，當(dāng)事人可以自由處分其實(shí)體和程序權(quán)利。但刑事訴訟涉及犯罪嫌疑人、被告人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)等重大權(quán)益，因此他們始終受無(wú)罪推定、疑罪從無(wú)等原則的保護(hù)，對(duì)他們的辯護(hù)權(quán)、沉默權(quán)、會(huì)見(jiàn)權(quán)、調(diào)查證據(jù)申請(qǐng)權(quán)等要給予嚴(yán)格的保障，而對(duì)其處分權(quán)卻有諸多限制，如犯罪嫌疑人不得同意被羈押或逮捕。故綜合上述理由，對(duì)于不出庭的被告人不得類推適用民事訴訟法的缺席判決程序認(rèn)定其有罪，否則就是對(duì)其辯護(hù)權(quán)等程序性權(quán)利的縮減。
（三）必要的司法克制原則
如上所述，司法者在刑事訴訟中采取類推適用等漏洞填補(bǔ)手段時(shí)，其目的在于尋找可供利用的規(guī)范以解決糾紛，即使可稱之為“法律內(nèi)法的續(xù)造”，類推適用也是和法官造法不同的。司法者以解決法律爭(zhēng)議為天職，其職責(zé)是將法律適用于案件事實(shí)，以和平的方式解決爭(zhēng)端，當(dāng)有現(xiàn)成的法律規(guī)范時(shí)，司法者要予以適用，當(dāng)現(xiàn)有法律的規(guī)定含糊不清或模棱兩可時(shí)，司法者要進(jìn)行解釋，在沒(méi)有可適用于案件的法律依據(jù)時(shí)，就必須進(jìn)行漏洞的填補(bǔ)。因此，對(duì)于司法者來(lái)說(shuō)，類推適用手段已經(jīng)是裁決案件的輔助手段，或者說(shuō)是一種最后的手段，即當(dāng)現(xiàn)行的實(shí)在法淵源或非實(shí)在法淵源不能給他以任何指導(dǎo)時(shí)或當(dāng)有必要廢除某個(gè)過(guò)時(shí)的先例時(shí)他所必須訴諸的一個(gè)最后手段。因此，類推適用等漏洞填補(bǔ)手段與所謂超越法律的法的續(xù)造，或稱法領(lǐng)域漏洞的填補(bǔ)這種純粹的法官造法是顯然不同的。“首次以類推適用或目的論限縮的方式填補(bǔ)法律漏洞，這是一種有創(chuàng)意的認(rèn)識(shí)行為，假使其被追隨，它也就擴(kuò)充了可供適用規(guī)范的庫(kù)存，雖然如此，它仍舊與公布法律那樣的立法行為不同。為漏洞填補(bǔ)者仍然認(rèn)其為認(rèn)識(shí)行為，而非意志決定。借此發(fā)現(xiàn)的法命題，其嗣后被適用的原因，不在于它是由有權(quán)立法者所制定，而是因法院認(rèn)其正確而予適用。”[1]（P278）
目前我國(guó)一些學(xué)者倡導(dǎo)我國(guó)也應(yīng)實(shí)行司法能動(dòng)主義，認(rèn)為在我國(guó)實(shí)行司法能動(dòng)主義能夠在適用法律時(shí)實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值、公共政策、公平效率等因素的有效整合，克服立法的局限性和司法的有限性，最終實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。[9]本文的主旨是刑事訴訟法的類推適用，是一種刑事訴訟的方法論探討，它要解決的問(wèn)題始終是如何發(fā)現(xiàn)適當(dāng)?shù)囊?guī)則以做出案件的裁判，而不是追求法官過(guò)于積極的造法以改變現(xiàn)有法律秩序，司法者的類推適用固然也是一種能動(dòng)，或稱之為“積極司法”更為恰當(dāng)些，但和司法能動(dòng)主義的要旨是顯不相同的。所以在進(jìn)行類推適用時(shí)，司法者必須保持必要的克制，分清漏洞填補(bǔ)與法官造法的界限，不宜對(duì)立法者基于各種考慮而無(wú)意確立的法律制度進(jìn)行所謂“領(lǐng)域漏洞”的填補(bǔ)，否則不僅無(wú)助于正在進(jìn)行的刑事司法改革，反而會(huì)導(dǎo)致整體改革的秩序更加混亂。
注釋:
[1][德]卡爾·拉倫茨．法學(xué)方法論[M]．陳愛(ài)娥，譯．北京：商務(wù)印書館，2005．
[2]孔祥?。煞椒ㄕ揫M]．北京：人民法院出版社，2006．
[3][德]伯恩·魏德士．法理學(xué)[M]．丁小春，等譯．北京：法律出版社，2003：144．
[4]萬(wàn)毅．非法證據(jù)排除規(guī)則若干操作問(wèn)題研究[J]．中國(guó)刑事法雜志，2007，（3）：78．
[5][德]克勞思·羅科信．刑事訴訟法[M]．吳麗琪，譯．北京：法律出版社，2003．
[6][日]田口守一．刑事訴訟法[M]．劉迪，等譯．北京：法律出版社，2000．
[7]林鈺雄．刑事訴訟法[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005．
[8]縱博，郝愛(ài)軍．臺(tái)灣地區(qū)公訴權(quán)制約機(jī)制及其借鑒意義[J]．臺(tái)灣研究集刊，2009，（4）：31．
[9]王建國(guó)．司法能動(dòng)的正當(dāng)性分析[J]．河北法學(xué)，2009，（5）：152．