論刑事訴訟法漏洞填補中的類推
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關鍵詞: 刑事訴訟法/類推/漏洞填補
內(nèi)容提要: 刑事訴訟法在實施過程中，當出現(xiàn)特定類型的法律漏洞時，基于司法者不得拒絕裁判以及類推適用的結(jié)構(gòu)合理性，可以以類推適用等方式進行漏洞填補，這是順利實施刑事訴訟法的必然要求。類推適用有授權式類推、個別類推和整體類推幾種具體方式。在進行刑事訴訟法的類推適用時，必須遵循合憲性原則、不得作不利于當事人的類推原則以及必要的司法克制原則。
與其它實體法律法規(guī)一樣，作為程序法的刑事訴訟法在適用過程中，必然會有漏洞存在。在我國，當刑事訴訟法存在法律漏洞時，能否采取類推適用的方式進行漏洞填補？在學術界，基于對1997年以前刑法類推制度的反感和恐懼，鮮有人提及刑事訴訟法的類推適用問題。而在實務界，遇有明顯的法律漏洞時，則通常通過案件請示制度解決問題，由上級司法機關以批復等形式進行解釋，甚或直接否定當事人的訴求。因此，筆者在前人研究的基礎上，對刑事訴訟法類推適用的若干問題進行初步探討，以求教于前輩和同仁。
一、刑事訴訟法能否進行類推適用
（一）司法者不得拒絕裁判（注：此處的司法機關不得拒絕裁判并非僅指司法機關不得以實體法無明文規(guī)定為由拒絕對案件作出實體裁判，更重要的是意指司法機關同樣不得以程序法無明文規(guī)定為由拒絕作出程序上的處理，也即此處所指的是一種廣義的法律適用，包括實體法及程序法的適用。）
法治國家的基本要求之一，是法官不得因法無明文規(guī)定為由而拒絕裁判，或者說法官“禁止拒絕權利”。[1]（P247）在法律沒有對爭議的事實情況進行相應的規(guī)定時，法院依然有義務對管轄范圍內(nèi)的待決法律案件作出判決。因此，禁止拒絕裁判成為法院在漏洞領域進行“立法”的依據(jù)，[2]（P1441）在實體法上是如此，在程序法上也同樣如此。例如，我國刑事訴訟法中關于刑事附帶民事訴訟規(guī)定極其簡單，對許多問題沒有規(guī)定，典型的如刑事附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全問題。但若當事人在刑事附帶民事訴訟中提出先予執(zhí)行或財產(chǎn)保全的申請，法官也不得以法無明文規(guī)定為由斷然拒絕。法院必須裁判訴至公堂的法律糾紛，無權以法律沒有明文規(guī)定為由駁回當事人的起訴，并讓當事人自己找立法者解決。因此對于法院來說，不存在無法判決的問題。人們期待法院和法律信條學對一切法律糾紛作出判決，對所有問題給出答案。換言之，必須盡可能的在訴訟中找到答案。這就是法學和其它科學的根本區(qū)別之一。因此對于法學、尤其對司法而言，不允許遺留任何無法解決的問題。[3]在刑事訴訟中，審判者同樣不得因刑事訴訟法有漏洞而拒絕裁判，而只能通過類推適用等手段進行彌補，最終發(fā)現(xiàn)規(guī)則并作出裁判。如在上述情況中，雖刑訴法對刑事附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全未明文規(guī)定，但從本質(zhì)上看，刑事附帶民事訴訟依然是一種民事訴訟，與普通民事訴訟遵循同樣的審判原理，依昭《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第100條規(guī)定，刑事附帶民事訴訟應當適用民事訴訟法的規(guī)定，因此法院在刑事附帶民事訴訟中可以直接類推適用民事訴訟法中先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全的相關規(guī)定，而不能對當事人的請求直接駁回或不予理睬。（注：法律適用及漏洞填補的主要主體是法官，但基于檢察官本身的司法屬性，檢察官在刑事訴訟中享有獨立的法律適用與法律解釋權，也屬于本文所指的“司法者”，同樣也面臨法律漏洞問題；另外，我國警察在刑事訴訟中也要適用刑事訴訟法，在偵查階段也會面臨法律漏洞問題，故本文中的論述也適用于檢察官和警察。當然檢察官與警察的法律適用在效力層級上低于法官，而在應然上，檢察官的法律適用效力層級高于警察。詳見萬毅：《檢察官法律解釋權研究》，載《東方法學》2009年第3期。）
（二）類推適用的結(jié)構(gòu)
類推適用的結(jié)構(gòu)可分為兩個層面，邏輯結(jié)構(gòu)層面與價值評價層面。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，類推適用是指將法律針對某構(gòu)成要件A或多數(shù)彼此相類似的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類似的要件B。轉(zhuǎn)用的基礎在于兩種構(gòu)成要件在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類似，因此，二者應作相同的評價，也即是說，基于正義的要求，同類事物應作相同處理。[1]（P258）例如，我國《刑事訴訟法》第171條規(guī)定，人民法院對于自訴案件進行審查后，缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。但如果自訴人的主要證據(jù)是言詞證據(jù)，且該證據(jù)是通過極其不人道的非法手段取得的，該如何處理呢？刑事訴訟法并未規(guī)定。雖然在訴訟法理上，對于私人的一般違法證據(jù)并不適用非法證據(jù)排除規(guī)則，但對于極其嚴重的違法手段取得的證據(jù)依然應當予以排除。[4]所以，對于這種情形，既然自訴人的證據(jù)應予以排除，無法采用，自然等同于缺乏證據(jù)，也應當說服其撤訴或駁回。此例中，缺乏罪證與罪證因嚴重違法而被排除在構(gòu)成要件上具有類似性，最終都產(chǎn)生證據(jù)不足的評價，因此可以類推適用。
然而，類推適用的邏輯結(jié)構(gòu)僅僅是一個形式，其實質(zhì)卻是建立于規(guī)范目的基礎上的價值評價，在進行類推適用時，必須進行有說服力的說明，即為何將某個法律價值標準適用于法律沒有規(guī)定的事項，這就是類推適用的價值評價層面的結(jié)構(gòu)。類推是一種“由特殊到特殊”的形式邏輯，本來在邏輯上就疑竇重重，即為何要將對某特殊情況的規(guī)定適用于另一特殊情況。因此，在類推適用時，要從個案的情形、法律漏洞的產(chǎn)生原因、法律規(guī)定的文義、規(guī)范目的等多個方面進行衡量。[2]（P1452）法學上的類推適用無論如何都是一種評價性的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作。[1]（P258）只有同時符合邏輯結(jié)構(gòu)和價值評價的要求，才是合理、圓滿的類推適用。
綜上，在刑事訴訟中可以進行刑事訴訟法的類推適用似乎已無疑問，其它國家和地區(qū)的理論與實踐也早已證明這一點。在德國，基于“禁止拒絕權利”的觀點，由法院填補法律漏洞的必要性，在19世紀原則上已被承認。[1]（P247）如在德國刑事訴訟法中，在刑罰執(zhí)行程序或自由刑之執(zhí)行程序中并未規(guī)定必要的律師辯護問題，較好的見解是可以進行類推適用第140條第2項之必要的律師辯護規(guī)定，以充分保障被執(zhí)行者的合法權益。[5]（P154）在日本，類推適用在刑事訴訟中也是常見的漏洞彌補方式。如其刑事訴訟法和刑事訴訟規(guī)則對詢問證人進行了詳細的規(guī)定，主要是關于交叉詢問的順序、主詢問的事項、反詢問的事項、詢問的方法、誘導詢問等等，但對于詢問鑒定人和翻譯人等卻沒有詳細規(guī)定，因此詢問鑒定人和翻譯人時類推適用上述詢問證人的規(guī)定。[6]（P236）再如其刑事訴訟中關于送達起訴書的事項，除適用刑事訴訟規(guī)則的情況以外，類推適用民事訴訟有關法令的規(guī)定。但是為了保護被告人的利益，不能公開送達。[6]（P130）在我國臺灣地區(qū)，理論上認為，類推適用的前提乃存在法律漏洞，一般而言，刑事訴訟法并不禁止類推適用，如臺灣地區(qū)刑事訴訟法中對于第二審上訴明文規(guī)定不利益變更禁止原則，但第三審中卻無相應條文。從規(guī)范目的上判斷，這并非立法者有意排除，而是立法漏洞，因此得在第三審中直接類推適用上述不利益變更禁止條文。基于憲法優(yōu)位性的積極意義，有時不但不能禁止，反而應當類推適用刑事訴訟法。[7]（P21）
二、刑事訴訟法類推適用的漏洞情形
在刑事訴訟法中進行類推適用的前提是存在刑事訴訟法漏洞，漏洞絕非一個簡單的形式概念，而是需要進行形式與實質(zhì)的綜合判斷才能得出的結(jié)論。故在此對刑事訴訟法的法律漏洞進行簡單梳理，以明確刑事訴訟法可以進行類推適用的漏洞情形。
（一）無意識的漏洞和有意識的漏洞
只有當法律對其規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當?shù)囊?guī)則，也即對此“保持沉默”時，才有法律漏洞可言。然而，這種沉默可分為“有意識的沉默”和“無意識的沉默”，前者如我國刑事訴訟法并未針對檢察機關的不起訴設立如德國的強制起訴制度，而僅僅賦予被害人向上級檢察機關申訴的權利和提起自訴的權利，以及公安機關申請復議、復核的權利，[8]這顯然是立法者根本就不愿設立強制起訴制度，而并非無意識的疏忽。后者如我國《刑事訴訟法》第164條規(guī)定，判決書應當由合議庭的組成人員和書記員署名，并且寫明上訴的期限和上訴的法院。卻并未明確裁定是否應當由上述人員署名以及是否應寫明上訴的期限和法院，這顯然是立法者的疏忽造成的，并非故意的沉默。
對于無意識的漏洞，需要進行類推適用等漏洞填補方法。如上述的裁定是否需要合議庭人員署名以及寫明上訴期限和法院的問題，若不署名，就無法判斷審判組織的合法性，若不寫明上訴期限和法院，就無法保障當事人的上訴權，因此實踐中裁定都是署名的，也均寫明上訴期限和法院，這實際上就是針對這一漏洞的類推適用。而對于有意識的漏洞，通常認為這并非真正意義上的法律漏洞，立法者對要規(guī)范的事項故意保持沉默有兩種可能，一是或許立法者根本就不想進行此種規(guī)范，如上述我國刑事訴訟法并未設立強制起訴制度是立法者本無此意；二是立法者故意留給司法者作出決定，這種情況大多是一些不明確用語的問題，如我國《刑事訴訟法》第15條第1項規(guī)定，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，不追究刑事責任。何謂“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，就是立法者留給司法者判斷的問題。因此在這兩種情形下都不需進行漏洞填補。
（二）開放的漏洞和隱藏的漏洞
所謂開放的漏洞，也可稱之為明顯的漏洞，即就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應包含的適用規(guī)則。大多數(shù)的漏洞都屬于開放的漏洞，如我國《刑事訴訟法》第165條規(guī)定，證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。但并未明確規(guī)定鑒定人、翻譯出庭作證時，是否要向他們進行上述告知，這就是明顯的漏洞。對于開放的漏洞，通常是通過類推適用等方式進行彌補。
而當就某類事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評價上并未考慮此類事件的特質(zhì)，因此，依其意義及目的而言對此類事件并不合適，這便是所謂隱藏的漏洞。這種漏洞的產(chǎn)生原因在于范圍過廣的規(guī)范條文沒有包含應有的限制，致使在同一規(guī)定之下出現(xiàn)了“不同情況，作相同處理”的情形。此時就需要將不符合立法意圖的內(nèi)容排除出去，保留符合立法意圖的部分。這種漏洞的處理方法稱之為“目的論的限縮”，其方法論基礎就在于“不同類的事件應作不同處理”。[1]（P268）如我國《刑事訴訟法》第96條規(guī)定，涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經(jīng)偵查機關批準；律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關批準。但這一條文若適用范圍過寬，就容易滋生偵查機關濫用權力限制犯罪嫌疑人辯護權的弊端。因此，為防止這一弊端出現(xiàn)，國家六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，《刑事訴訟法》第96條規(guī)定的“涉及國家秘密的案件”，是指案情或者案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件，不能因刑事案件偵查過程中的有關材料和處理意見需保守秘密而作為涉及國家秘密的案件，這就是目的論的限縮。從形式上看，其與類推適用是相反的方向，但二者遵循的卻是同樣的法理，即同類事物同樣對待原則。
（三）規(guī)范漏洞和規(guī)整漏洞
所謂規(guī)范漏洞，即某個法律規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)不完整，缺少必要的組成部分的漏洞，此時規(guī)范本身是不圓滿的，缺少的必要部分導致規(guī)范根本無法適用，[2]（P1425）審慎制定出來的法律很少會有規(guī)范漏洞，但粗線條的法律規(guī)定往往規(guī)范漏洞較多，這實際上屬于法律錯誤的一種。如我國《刑事訴訟法》第14條規(guī)定，訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告。但這種控告向何機關提出、處理的程序以及對結(jié)果不服如何救濟等都沒有規(guī)定，因此根本無法真正適用。對于規(guī)范漏洞，在多數(shù)情況下是不需要以類推適用等方式進行漏洞彌補的，而必須由立法機關對缺少的必要組成部分進行填補，或者由司法者進行超越法律的法的續(xù)造，使規(guī)范圓滿之后才能適用。
大部分的法律漏洞并非涉及個別法條自身的不圓滿性，而是整個規(guī)整的不圓滿性，也就是說，依根本的規(guī)整意向，應予規(guī)整的問題欠缺適當?shù)囊?guī)則，這就是所謂的規(guī)整漏洞。對于規(guī)整漏洞，司法者必須以合于法律的規(guī)整意向和目的之方式，填補法律規(guī)整的漏洞。我國刑事訴訟法中規(guī)整漏洞也是占絕大多數(shù)的漏洞情形，例如上文中所舉的刑事附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全問題。再如在刑事訴訟中，不可避免的會出現(xiàn)證據(jù)有滅失、隱匿的危險，因此當事人應當有權申請司法機關進行證據(jù)保全。但我國刑事訴訟法中并未對起訴前、起訴后的當事人申請證據(jù)保全問題作出規(guī)定，因此當事人在訴訟中申請證據(jù)保全是沒有法律依據(jù)的。而我國《民事訴訟法》都已在第74條規(guī)定了證據(jù)保全制度，這顯然是刑事訴訟法在此方面的規(guī)整漏洞。因為規(guī)整漏洞本身屬于“違反計劃的不圓滿性”，也即和立法者的立法本意是不相符的，因此對于規(guī)整漏洞，司法者必須以類推適用等方式進行漏洞彌補后才能作出裁判。所以在我國刑事訴訟中，當事人若申請偵查機關或檢察機關進行證據(jù)保全，則可以類推適用民事訴訟法證據(jù)保全的規(guī)定。
內(nèi)容提要: 刑事訴訟法在實施過程中，當出現(xiàn)特定類型的法律漏洞時，基于司法者不得拒絕裁判以及類推適用的結(jié)構(gòu)合理性，可以以類推適用等方式進行漏洞填補，這是順利實施刑事訴訟法的必然要求。類推適用有授權式類推、個別類推和整體類推幾種具體方式。在進行刑事訴訟法的類推適用時，必須遵循合憲性原則、不得作不利于當事人的類推原則以及必要的司法克制原則。
與其它實體法律法規(guī)一樣，作為程序法的刑事訴訟法在適用過程中，必然會有漏洞存在。在我國，當刑事訴訟法存在法律漏洞時，能否采取類推適用的方式進行漏洞填補？在學術界，基于對1997年以前刑法類推制度的反感和恐懼，鮮有人提及刑事訴訟法的類推適用問題。而在實務界，遇有明顯的法律漏洞時，則通常通過案件請示制度解決問題，由上級司法機關以批復等形式進行解釋，甚或直接否定當事人的訴求。因此，筆者在前人研究的基礎上，對刑事訴訟法類推適用的若干問題進行初步探討，以求教于前輩和同仁。
一、刑事訴訟法能否進行類推適用
（一）司法者不得拒絕裁判（注：此處的司法機關不得拒絕裁判并非僅指司法機關不得以實體法無明文規(guī)定為由拒絕對案件作出實體裁判，更重要的是意指司法機關同樣不得以程序法無明文規(guī)定為由拒絕作出程序上的處理，也即此處所指的是一種廣義的法律適用，包括實體法及程序法的適用。）
法治國家的基本要求之一，是法官不得因法無明文規(guī)定為由而拒絕裁判，或者說法官“禁止拒絕權利”。[1]（P247）在法律沒有對爭議的事實情況進行相應的規(guī)定時，法院依然有義務對管轄范圍內(nèi)的待決法律案件作出判決。因此，禁止拒絕裁判成為法院在漏洞領域進行“立法”的依據(jù)，[2]（P1441）在實體法上是如此，在程序法上也同樣如此。例如，我國刑事訴訟法中關于刑事附帶民事訴訟規(guī)定極其簡單，對許多問題沒有規(guī)定，典型的如刑事附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全問題。但若當事人在刑事附帶民事訴訟中提出先予執(zhí)行或財產(chǎn)保全的申請，法官也不得以法無明文規(guī)定為由斷然拒絕。法院必須裁判訴至公堂的法律糾紛，無權以法律沒有明文規(guī)定為由駁回當事人的起訴，并讓當事人自己找立法者解決。因此對于法院來說，不存在無法判決的問題。人們期待法院和法律信條學對一切法律糾紛作出判決，對所有問題給出答案。換言之，必須盡可能的在訴訟中找到答案。這就是法學和其它科學的根本區(qū)別之一。因此對于法學、尤其對司法而言，不允許遺留任何無法解決的問題。[3]在刑事訴訟中，審判者同樣不得因刑事訴訟法有漏洞而拒絕裁判，而只能通過類推適用等手段進行彌補，最終發(fā)現(xiàn)規(guī)則并作出裁判。如在上述情況中，雖刑訴法對刑事附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全未明文規(guī)定，但從本質(zhì)上看，刑事附帶民事訴訟依然是一種民事訴訟，與普通民事訴訟遵循同樣的審判原理，依昭《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第100條規(guī)定，刑事附帶民事訴訟應當適用民事訴訟法的規(guī)定，因此法院在刑事附帶民事訴訟中可以直接類推適用民事訴訟法中先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全的相關規(guī)定，而不能對當事人的請求直接駁回或不予理睬。（注：法律適用及漏洞填補的主要主體是法官，但基于檢察官本身的司法屬性，檢察官在刑事訴訟中享有獨立的法律適用與法律解釋權，也屬于本文所指的“司法者”，同樣也面臨法律漏洞問題；另外，我國警察在刑事訴訟中也要適用刑事訴訟法，在偵查階段也會面臨法律漏洞問題，故本文中的論述也適用于檢察官和警察。當然檢察官與警察的法律適用在效力層級上低于法官，而在應然上，檢察官的法律適用效力層級高于警察。詳見萬毅：《檢察官法律解釋權研究》，載《東方法學》2009年第3期。）
（二）類推適用的結(jié)構(gòu)
類推適用的結(jié)構(gòu)可分為兩個層面，邏輯結(jié)構(gòu)層面與價值評價層面。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，類推適用是指將法律針對某構(gòu)成要件A或多數(shù)彼此相類似的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類似的要件B。轉(zhuǎn)用的基礎在于兩種構(gòu)成要件在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類似，因此，二者應作相同的評價，也即是說，基于正義的要求，同類事物應作相同處理。[1]（P258）例如，我國《刑事訴訟法》第171條規(guī)定，人民法院對于自訴案件進行審查后，缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。但如果自訴人的主要證據(jù)是言詞證據(jù)，且該證據(jù)是通過極其不人道的非法手段取得的，該如何處理呢？刑事訴訟法并未規(guī)定。雖然在訴訟法理上，對于私人的一般違法證據(jù)并不適用非法證據(jù)排除規(guī)則，但對于極其嚴重的違法手段取得的證據(jù)依然應當予以排除。[4]所以，對于這種情形，既然自訴人的證據(jù)應予以排除，無法采用，自然等同于缺乏證據(jù)，也應當說服其撤訴或駁回。此例中，缺乏罪證與罪證因嚴重違法而被排除在構(gòu)成要件上具有類似性，最終都產(chǎn)生證據(jù)不足的評價，因此可以類推適用。
然而，類推適用的邏輯結(jié)構(gòu)僅僅是一個形式，其實質(zhì)卻是建立于規(guī)范目的基礎上的價值評價，在進行類推適用時，必須進行有說服力的說明，即為何將某個法律價值標準適用于法律沒有規(guī)定的事項，這就是類推適用的價值評價層面的結(jié)構(gòu)。類推是一種“由特殊到特殊”的形式邏輯，本來在邏輯上就疑竇重重，即為何要將對某特殊情況的規(guī)定適用于另一特殊情況。因此，在類推適用時，要從個案的情形、法律漏洞的產(chǎn)生原因、法律規(guī)定的文義、規(guī)范目的等多個方面進行衡量。[2]（P1452）法學上的類推適用無論如何都是一種評價性的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作。[1]（P258）只有同時符合邏輯結(jié)構(gòu)和價值評價的要求，才是合理、圓滿的類推適用。
綜上，在刑事訴訟中可以進行刑事訴訟法的類推適用似乎已無疑問，其它國家和地區(qū)的理論與實踐也早已證明這一點。在德國，基于“禁止拒絕權利”的觀點，由法院填補法律漏洞的必要性，在19世紀原則上已被承認。[1]（P247）如在德國刑事訴訟法中，在刑罰執(zhí)行程序或自由刑之執(zhí)行程序中并未規(guī)定必要的律師辯護問題，較好的見解是可以進行類推適用第140條第2項之必要的律師辯護規(guī)定，以充分保障被執(zhí)行者的合法權益。[5]（P154）在日本，類推適用在刑事訴訟中也是常見的漏洞彌補方式。如其刑事訴訟法和刑事訴訟規(guī)則對詢問證人進行了詳細的規(guī)定，主要是關于交叉詢問的順序、主詢問的事項、反詢問的事項、詢問的方法、誘導詢問等等，但對于詢問鑒定人和翻譯人等卻沒有詳細規(guī)定，因此詢問鑒定人和翻譯人時類推適用上述詢問證人的規(guī)定。[6]（P236）再如其刑事訴訟中關于送達起訴書的事項，除適用刑事訴訟規(guī)則的情況以外，類推適用民事訴訟有關法令的規(guī)定。但是為了保護被告人的利益，不能公開送達。[6]（P130）在我國臺灣地區(qū)，理論上認為，類推適用的前提乃存在法律漏洞，一般而言，刑事訴訟法并不禁止類推適用，如臺灣地區(qū)刑事訴訟法中對于第二審上訴明文規(guī)定不利益變更禁止原則，但第三審中卻無相應條文。從規(guī)范目的上判斷，這并非立法者有意排除，而是立法漏洞，因此得在第三審中直接類推適用上述不利益變更禁止條文。基于憲法優(yōu)位性的積極意義，有時不但不能禁止，反而應當類推適用刑事訴訟法。[7]（P21）
二、刑事訴訟法類推適用的漏洞情形
在刑事訴訟法中進行類推適用的前提是存在刑事訴訟法漏洞，漏洞絕非一個簡單的形式概念，而是需要進行形式與實質(zhì)的綜合判斷才能得出的結(jié)論。故在此對刑事訴訟法的法律漏洞進行簡單梳理，以明確刑事訴訟法可以進行類推適用的漏洞情形。
（一）無意識的漏洞和有意識的漏洞
只有當法律對其規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當?shù)囊?guī)則，也即對此“保持沉默”時，才有法律漏洞可言。然而，這種沉默可分為“有意識的沉默”和“無意識的沉默”，前者如我國刑事訴訟法并未針對檢察機關的不起訴設立如德國的強制起訴制度，而僅僅賦予被害人向上級檢察機關申訴的權利和提起自訴的權利，以及公安機關申請復議、復核的權利，[8]這顯然是立法者根本就不愿設立強制起訴制度，而并非無意識的疏忽。后者如我國《刑事訴訟法》第164條規(guī)定，判決書應當由合議庭的組成人員和書記員署名，并且寫明上訴的期限和上訴的法院。卻并未明確裁定是否應當由上述人員署名以及是否應寫明上訴的期限和法院，這顯然是立法者的疏忽造成的，并非故意的沉默。
對于無意識的漏洞，需要進行類推適用等漏洞填補方法。如上述的裁定是否需要合議庭人員署名以及寫明上訴期限和法院的問題，若不署名，就無法判斷審判組織的合法性，若不寫明上訴期限和法院，就無法保障當事人的上訴權，因此實踐中裁定都是署名的，也均寫明上訴期限和法院，這實際上就是針對這一漏洞的類推適用。而對于有意識的漏洞，通常認為這并非真正意義上的法律漏洞，立法者對要規(guī)范的事項故意保持沉默有兩種可能，一是或許立法者根本就不想進行此種規(guī)范，如上述我國刑事訴訟法并未設立強制起訴制度是立法者本無此意；二是立法者故意留給司法者作出決定，這種情況大多是一些不明確用語的問題，如我國《刑事訴訟法》第15條第1項規(guī)定，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，不追究刑事責任。何謂“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，就是立法者留給司法者判斷的問題。因此在這兩種情形下都不需進行漏洞填補。
（二）開放的漏洞和隱藏的漏洞
所謂開放的漏洞，也可稱之為明顯的漏洞，即就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應包含的適用規(guī)則。大多數(shù)的漏洞都屬于開放的漏洞，如我國《刑事訴訟法》第165條規(guī)定，證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。但并未明確規(guī)定鑒定人、翻譯出庭作證時，是否要向他們進行上述告知，這就是明顯的漏洞。對于開放的漏洞，通常是通過類推適用等方式進行彌補。
而當就某類事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評價上并未考慮此類事件的特質(zhì)，因此，依其意義及目的而言對此類事件并不合適，這便是所謂隱藏的漏洞。這種漏洞的產(chǎn)生原因在于范圍過廣的規(guī)范條文沒有包含應有的限制，致使在同一規(guī)定之下出現(xiàn)了“不同情況，作相同處理”的情形。此時就需要將不符合立法意圖的內(nèi)容排除出去，保留符合立法意圖的部分。這種漏洞的處理方法稱之為“目的論的限縮”，其方法論基礎就在于“不同類的事件應作不同處理”。[1]（P268）如我國《刑事訴訟法》第96條規(guī)定，涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經(jīng)偵查機關批準；律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關批準。但這一條文若適用范圍過寬，就容易滋生偵查機關濫用權力限制犯罪嫌疑人辯護權的弊端。因此，為防止這一弊端出現(xiàn)，國家六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，《刑事訴訟法》第96條規(guī)定的“涉及國家秘密的案件”，是指案情或者案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件，不能因刑事案件偵查過程中的有關材料和處理意見需保守秘密而作為涉及國家秘密的案件，這就是目的論的限縮。從形式上看，其與類推適用是相反的方向，但二者遵循的卻是同樣的法理，即同類事物同樣對待原則。
（三）規(guī)范漏洞和規(guī)整漏洞
所謂規(guī)范漏洞，即某個法律規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)不完整，缺少必要的組成部分的漏洞，此時規(guī)范本身是不圓滿的，缺少的必要部分導致規(guī)范根本無法適用，[2]（P1425）審慎制定出來的法律很少會有規(guī)范漏洞，但粗線條的法律規(guī)定往往規(guī)范漏洞較多，這實際上屬于法律錯誤的一種。如我國《刑事訴訟法》第14條規(guī)定，訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告。但這種控告向何機關提出、處理的程序以及對結(jié)果不服如何救濟等都沒有規(guī)定，因此根本無法真正適用。對于規(guī)范漏洞，在多數(shù)情況下是不需要以類推適用等方式進行漏洞彌補的，而必須由立法機關對缺少的必要組成部分進行填補，或者由司法者進行超越法律的法的續(xù)造，使規(guī)范圓滿之后才能適用。
大部分的法律漏洞并非涉及個別法條自身的不圓滿性，而是整個規(guī)整的不圓滿性，也就是說，依根本的規(guī)整意向，應予規(guī)整的問題欠缺適當?shù)囊?guī)則，這就是所謂的規(guī)整漏洞。對于規(guī)整漏洞，司法者必須以合于法律的規(guī)整意向和目的之方式，填補法律規(guī)整的漏洞。我國刑事訴訟法中規(guī)整漏洞也是占絕大多數(shù)的漏洞情形，例如上文中所舉的刑事附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全問題。再如在刑事訴訟中，不可避免的會出現(xiàn)證據(jù)有滅失、隱匿的危險，因此當事人應當有權申請司法機關進行證據(jù)保全。但我國刑事訴訟法中并未對起訴前、起訴后的當事人申請證據(jù)保全問題作出規(guī)定，因此當事人在訴訟中申請證據(jù)保全是沒有法律依據(jù)的。而我國《民事訴訟法》都已在第74條規(guī)定了證據(jù)保全制度，這顯然是刑事訴訟法在此方面的規(guī)整漏洞。因為規(guī)整漏洞本身屬于“違反計劃的不圓滿性”，也即和立法者的立法本意是不相符的，因此對于規(guī)整漏洞，司法者必須以類推適用等方式進行漏洞彌補后才能作出裁判。所以在我國刑事訴訟中，當事人若申請偵查機關或檢察機關進行證據(jù)保全，則可以類推適用民事訴訟法證據(jù)保全的規(guī)定。