罪刑法定與無罪推定
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張旭1由 分享
如果說資產(chǎn)階級革命時期，反對封建黑暗、野蠻、專橫的刑事司法最有代表意義的實體法原則是罪刑法定，那么無罪推定則是最具有代表性的程序性原則。列寧說：“馬克思主義這一革命的無產(chǎn)階級思想體系贏得了世界歷史性的意義，是因為它并沒有拋棄資產(chǎn)階級時代最寶貴的成就，相反卻吸收和改造了兩千多年來人類思想和文化中一切有價值的東西。”[1]今天，經(jīng)過了長期爭論和審慎的思考之后，中華人民共和國的新《刑法》終于以立法的形式，全肯定了罪刑法定這一反封建司法專橫最有價值的成果。相比之下，修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》在刑法取消了類推制度，規(guī)定了罪刑法定之后，如何正確對待無罪推定，更新刑事訴訟觀，以適應(yīng)新刑法運作要求的問題就擺在了我們面前。這應(yīng)是我們在貫徹實施新刑法和新刑事訴訟法時需要冷靜分析和深刻反思的課題。
?。ㄒ唬?br/> 罪刑法定，是由17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出并使之成為思潮的。資產(chǎn)階級革命時期，資產(chǎn)階級的啟蒙思想家針對封建的司法專橫、罪刑擅斷，提出了罪刑法定思想。意大利的貝卡利亞在1764年的《論犯罪與刑罰》一書中寫道：“只有法律才能對犯罪者規(guī)定刑罰……超出法律的刑罰是不公正的，因為它是沒有法律規(guī)定的另一種刑罰。”法國資產(chǎn)階級革命勝利后制定的1789年《人權(quán)宣言》第5條規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止有害于社會的行為，凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。”以后，法國在1791年制定的刑法典，1810年的拿破侖刑法典中明確規(guī)定“罪刑法定”原則。由此，罪刑法定主義從思想變?yōu)榱朔芍贫?。至今，歐美諸國的刑法幾乎沒有不沿用這一原則的，其影響所及已經(jīng)超出歐美傳入亞洲和世界其他地區(qū)。罪刑法定的思想在清末傳入中國。第二次世界大戰(zhàn)后，罪刑法定逐漸擴展為國際性法律原則。罪刑法定就其階級本質(zhì)來講，是為資產(chǎn)階級服務(wù)的，它的精神實質(zhì)則是對封建罪刑擅斷的徹底否定，是具有歷史進步意義的。
在我國，傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為：原刑法的條文雖然沒有規(guī)定罪刑法定原則，但實際上刑法條文里體現(xiàn)了這一原則，而刑事司法實踐中極少適用類推制度，也表明了我國刑法實際上實行了罪刑法定原則，這次修改刑法明文規(guī)定罪刑法定，不過是對這一既成事實的法律認(rèn)可，算不上新的突破。這種觀點是值得商榷的。在我看來，原刑法立法和刑事司法實踐都反映了我國既不承認(rèn)罪刑法定，更沒有實行罪刑法定。因為：1．原刑法沒有明文規(guī)定罪刑法定，卻規(guī)定了類推制度；2．類推制度本身就是對罪刑法定的根本否定；3．司法實踐雖然極少運用類推制度，但擴大化的司法解釋和司法解釋權(quán)行使的不規(guī)范，實際上是對類推制度的變相執(zhí)行。從某種意義上講，與嚴(yán)格執(zhí)行類推制度相比，這樣的擴大的司法解釋和司法解釋權(quán)的不規(guī)范行使，其隨意性更大，更受不到限制，并帶有濃重的部門權(quán)力色彩。
這次修改刑法，把罪刑法定明文規(guī)定為刑法的基本原則，取消類推制度，這是刑法觀念上的轉(zhuǎn)變與更新。長期以來，我國習(xí)慣于從政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上強調(diào)司法機關(guān)的專政職能，把懲罰、鎮(zhèn)壓刑事犯罪當(dāng)作刑法的唯一功能。認(rèn)為無產(chǎn)階級要維持統(tǒng)治，就不能容忍任何危害國家和社會的行為，哪怕這種行為事先并未被法律所禁止，也不能讓其逃脫刑事懲罰，否則危害社會的作惡行為就難以禁絕。因此，國家的職責(zé)就是要面對多變復(fù)雜的社會現(xiàn)實靈活運用刑法這一專政工具，不放過任何危害無產(chǎn)階級統(tǒng)治的行為。所謂“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”便是這一認(rèn)識最鮮明的體現(xiàn)。在這種認(rèn)識指導(dǎo)下，我們的刑事立法一直堅持從國家本位出發(fā)，力圖絕對保證國家充分運用刑法這一統(tǒng)治工具。因此對被認(rèn)為是為資產(chǎn)階級服務(wù)的，有礙于無產(chǎn)階級統(tǒng)治的，束縛手腳的罪刑法定當(dāng)然不能被刑法所確認(rèn)。但是，中國現(xiàn)實的刑事司法經(jīng)驗和刑法研究的理性思考告訴我們，用類推的方式企圖不放過任何危害社會的行為，是一個極難實現(xiàn)的理想主義目標(biāo)。“懲罰并非萬能”，也不是維護國家統(tǒng)治的唯一最佳選擇。企圖以否定罪刑法定肯定類推制度，這一以“不變”來應(yīng)社會行為的“萬變”，其結(jié)果很容易導(dǎo)致罪刑擅斷、刑事司法權(quán)濫用等負(fù)面效應(yīng)發(fā)生，這是與以法治國根本對立的。在刑法修改過程中，人們理智地認(rèn)識到，社會主義市場經(jīng)濟的建立需要以法治國。確定罪刑法定，我們雖然容忍了一些事先無法預(yù)定的危害社會的行為暫時不受刑罰制裁，但付出這樣的代價，所換來的是刑事司法領(lǐng)域中的以法治國和法制國家的確立，是法在社會公眾中的權(quán)威與信譽。這將促使人們自覺遵守法律。法定的犯罪行為與法未規(guī)定的社會危害行為的發(fā)生，將會受到有力的抑制，直至減少到最低限度。由此，人們對刑法的功能的認(rèn)識，已不再將專政作為刑法的唯一功能，而是注意到刑法的功能具有懲罰與保護、懲罰與教育的雙重性，二者必須趨向平衡。因此，刑事立法不能只從國家本位出發(fā)，必須十分關(guān)注人權(quán)的保護。可以這樣說，新刑法確定罪刑法定體現(xiàn)了以依法治國，保障人權(quán)為價值核心的新刑法觀的確立。這一新刑法觀所產(chǎn)生的最直接的意義至少有：1．可以有力地促進刑事立法水平的提高，使我們的立法能夠及時地、正確地適應(yīng)社會實際和市場經(jīng)濟發(fā)展的需要；2．可以規(guī)范我國的司法解釋權(quán)的行使，使司法解釋權(quán)行使不超越罪刑法定所界定的范圍；3．可以使我國的刑事司法更符合法律的要求，司法官員用法只能嚴(yán)格遵守既定的法律，徹底擺脫封建刑事司法觀念的影響；4．可以有力地保證刑事司法的公正性、獨立性、民主性，實現(xiàn)以法治國和建設(shè)社會主義民主法制國家的目標(biāo)。
然而，我們必須看到，體現(xiàn)新刑事實體法觀念的原則及內(nèi)容是需要通過刑事訴訟的運作過程才能實現(xiàn)的。罪刑法定原則與刑事訴訟的無罪推定原則，作為資產(chǎn)階級革命時期反對封建司法專橫的兩把利劍，同時被鑄造出來，這絕不是歷史的偶然與巧合。今天，在新刑法全面肯定了罪刑法定原則之后，無罪推定原則是否也應(yīng)當(dāng)被全面繼承，這是我們不得不重新思考的問題。
?。ㄒ唬?br/> 罪刑法定，是由17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出并使之成為思潮的。資產(chǎn)階級革命時期，資產(chǎn)階級的啟蒙思想家針對封建的司法專橫、罪刑擅斷，提出了罪刑法定思想。意大利的貝卡利亞在1764年的《論犯罪與刑罰》一書中寫道：“只有法律才能對犯罪者規(guī)定刑罰……超出法律的刑罰是不公正的，因為它是沒有法律規(guī)定的另一種刑罰。”法國資產(chǎn)階級革命勝利后制定的1789年《人權(quán)宣言》第5條規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止有害于社會的行為，凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。”以后，法國在1791年制定的刑法典，1810年的拿破侖刑法典中明確規(guī)定“罪刑法定”原則。由此，罪刑法定主義從思想變?yōu)榱朔芍贫?。至今，歐美諸國的刑法幾乎沒有不沿用這一原則的，其影響所及已經(jīng)超出歐美傳入亞洲和世界其他地區(qū)。罪刑法定的思想在清末傳入中國。第二次世界大戰(zhàn)后，罪刑法定逐漸擴展為國際性法律原則。罪刑法定就其階級本質(zhì)來講，是為資產(chǎn)階級服務(wù)的，它的精神實質(zhì)則是對封建罪刑擅斷的徹底否定，是具有歷史進步意義的。
在我國，傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為：原刑法的條文雖然沒有規(guī)定罪刑法定原則，但實際上刑法條文里體現(xiàn)了這一原則，而刑事司法實踐中極少適用類推制度，也表明了我國刑法實際上實行了罪刑法定原則，這次修改刑法明文規(guī)定罪刑法定，不過是對這一既成事實的法律認(rèn)可，算不上新的突破。這種觀點是值得商榷的。在我看來，原刑法立法和刑事司法實踐都反映了我國既不承認(rèn)罪刑法定，更沒有實行罪刑法定。因為：1．原刑法沒有明文規(guī)定罪刑法定，卻規(guī)定了類推制度；2．類推制度本身就是對罪刑法定的根本否定；3．司法實踐雖然極少運用類推制度，但擴大化的司法解釋和司法解釋權(quán)行使的不規(guī)范，實際上是對類推制度的變相執(zhí)行。從某種意義上講，與嚴(yán)格執(zhí)行類推制度相比，這樣的擴大的司法解釋和司法解釋權(quán)的不規(guī)范行使，其隨意性更大，更受不到限制，并帶有濃重的部門權(quán)力色彩。
這次修改刑法，把罪刑法定明文規(guī)定為刑法的基本原則，取消類推制度，這是刑法觀念上的轉(zhuǎn)變與更新。長期以來，我國習(xí)慣于從政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上強調(diào)司法機關(guān)的專政職能，把懲罰、鎮(zhèn)壓刑事犯罪當(dāng)作刑法的唯一功能。認(rèn)為無產(chǎn)階級要維持統(tǒng)治，就不能容忍任何危害國家和社會的行為，哪怕這種行為事先并未被法律所禁止，也不能讓其逃脫刑事懲罰，否則危害社會的作惡行為就難以禁絕。因此，國家的職責(zé)就是要面對多變復(fù)雜的社會現(xiàn)實靈活運用刑法這一專政工具，不放過任何危害無產(chǎn)階級統(tǒng)治的行為。所謂“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”便是這一認(rèn)識最鮮明的體現(xiàn)。在這種認(rèn)識指導(dǎo)下，我們的刑事立法一直堅持從國家本位出發(fā)，力圖絕對保證國家充分運用刑法這一統(tǒng)治工具。因此對被認(rèn)為是為資產(chǎn)階級服務(wù)的，有礙于無產(chǎn)階級統(tǒng)治的，束縛手腳的罪刑法定當(dāng)然不能被刑法所確認(rèn)。但是，中國現(xiàn)實的刑事司法經(jīng)驗和刑法研究的理性思考告訴我們，用類推的方式企圖不放過任何危害社會的行為，是一個極難實現(xiàn)的理想主義目標(biāo)。“懲罰并非萬能”，也不是維護國家統(tǒng)治的唯一最佳選擇。企圖以否定罪刑法定肯定類推制度，這一以“不變”來應(yīng)社會行為的“萬變”，其結(jié)果很容易導(dǎo)致罪刑擅斷、刑事司法權(quán)濫用等負(fù)面效應(yīng)發(fā)生，這是與以法治國根本對立的。在刑法修改過程中，人們理智地認(rèn)識到，社會主義市場經(jīng)濟的建立需要以法治國。確定罪刑法定，我們雖然容忍了一些事先無法預(yù)定的危害社會的行為暫時不受刑罰制裁，但付出這樣的代價，所換來的是刑事司法領(lǐng)域中的以法治國和法制國家的確立，是法在社會公眾中的權(quán)威與信譽。這將促使人們自覺遵守法律。法定的犯罪行為與法未規(guī)定的社會危害行為的發(fā)生，將會受到有力的抑制，直至減少到最低限度。由此，人們對刑法的功能的認(rèn)識，已不再將專政作為刑法的唯一功能，而是注意到刑法的功能具有懲罰與保護、懲罰與教育的雙重性，二者必須趨向平衡。因此，刑事立法不能只從國家本位出發(fā)，必須十分關(guān)注人權(quán)的保護。可以這樣說，新刑法確定罪刑法定體現(xiàn)了以依法治國，保障人權(quán)為價值核心的新刑法觀的確立。這一新刑法觀所產(chǎn)生的最直接的意義至少有：1．可以有力地促進刑事立法水平的提高，使我們的立法能夠及時地、正確地適應(yīng)社會實際和市場經(jīng)濟發(fā)展的需要；2．可以規(guī)范我國的司法解釋權(quán)的行使，使司法解釋權(quán)行使不超越罪刑法定所界定的范圍；3．可以使我國的刑事司法更符合法律的要求，司法官員用法只能嚴(yán)格遵守既定的法律，徹底擺脫封建刑事司法觀念的影響；4．可以有力地保證刑事司法的公正性、獨立性、民主性，實現(xiàn)以法治國和建設(shè)社會主義民主法制國家的目標(biāo)。
然而，我們必須看到，體現(xiàn)新刑事實體法觀念的原則及內(nèi)容是需要通過刑事訴訟的運作過程才能實現(xiàn)的。罪刑法定原則與刑事訴訟的無罪推定原則，作為資產(chǎn)階級革命時期反對封建司法專橫的兩把利劍，同時被鑄造出來，這絕不是歷史的偶然與巧合。今天，在新刑法全面肯定了罪刑法定原則之后，無罪推定原則是否也應(yīng)當(dāng)被全面繼承，這是我們不得不重新思考的問題。