公共利益的憲法解釋

　　一、問題的提出

　　“公共利益”是我國憲法上的不確定性法律概念，首次出現(xiàn)在2004年憲法修正案增修條文第20條(憲法第10條第3款)和增修條文第22條(憲法第13條第3款)。[1]這兩個條款通常被看作“行政征收”和“行政征用”的憲法規(guī)范依據(jù)，即憲法上的“征收和征用條款”(以下簡稱“征收(用)條款”)。隨著征地拆遷和補償問題的日益突出，“公共利益”的憲法解釋愈來愈受到學術(shù)界的關(guān)注。

　　要解釋憲法上的公共利益，首先應(yīng)當通過文義解釋來確定其精確含義。[2]不過，雖然可以透過公共利益的本質(zhì)要素——公共目的——來了解其核心含義，但由于公共利益的主張者的缺位以及主張者的不保險性，由法律來確認或者形成客觀的公共利益已然成為法治社會的普遍做法。{1｝作為一項理由，由法律來確認或者形成客觀的公共利益，意味著應(yīng)透過法律尤其是判例法來界定公共利益的客觀含義。然而，按照一般的公法原理，由法律來確認或者形成客觀的公共利益的法治訴求與依法行政的原理是一致的。這一原理在意識形態(tài)上的基礎(chǔ)，正如權(quán)力分立那樣，是自由主義而非立憲主義的政治思想。因為，通過法律來防止對公民財產(chǎn)的行政侵害，并不能為公民財產(chǎn)權(quán)提供真正的保護，因為這樣的規(guī)定沒有設(shè)置對法律內(nèi)容本身的防波堤。{2｝(p.44)而且，由法律來確認或者形成客觀的公共利益并不是一件簡單的事。因為，公共利益是一個含義復雜且時效性很強的概念，在沒有判例法制度支撐的情況下，單純通過成文法的“描述性定義”[3]根本無法形成客觀的公共利益。

　　既然無法通過法律來界定或形成客觀的公共利益，那又應(yīng)當如何解決因公共利益的需要而引發(fā)的行政征收和行政征用之現(xiàn)實問題呢?張千帆教授的觀點非常中肯且較具代表性：“要保證政府的征收行為符合‘公共利益’，我們應(yīng)該在征收的程序控制上多下功夫。如果中國的全國和地方人大或其會能夠?qū)ν恋卣魇蘸脱a償方案的決定發(fā)揮實質(zhì)性的作用，那么目前困擾中國社會的征收問題將有望得到根本的解決，由此引發(fā)的社會矛盾和利益沖突將得到根本的緩解。”[4]也就是說，“完善程序控制”特別是那種正當法律程序的控制，是確保公共利益的界定達成“社會共識”的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就會拋棄“合憲性判斷”的路徑，甚至有“拋棄”憲法之嫌疑。況且，“完善征收程序的控制”涉及到憲法解釋問題，在權(quán)力鏈接程序嚴重欠缺和司法程序控制無法發(fā)揮效能的情形下，如何對行政征收的法律程序進行憲法上的“控制”也會成為一個問題。所以，如果承認憲法具有最高效力的話，那么不管是對公共利益的“法律確認”還是“法律程序的控制”，都涉及到一個“合憲性控制”問題。

　　對法律進行合憲性控制會產(chǎn)生兩種結(jié)果，即違憲性判斷與合憲性判斷。一般而言，為維護一國憲政秩序，在解釋法律時應(yīng)盡可能以憲法具體化下來的意義做合憲性判斷，以確保解釋是“符合憲法的解釋”即合憲性解釋。[5]不過，畢竟作為根本法的憲法具有高于一般法律的效力，[6]合憲性判斷也只能以憲法而非法律為前提。如果不能明了憲法上的公共利益，如何進行合憲性判斷?可見，要解釋“公共利益”，憲法解釋是主要的、根本的方法。而解釋的目的在于，讓公共利益的憲法解釋與合憲性解釋能夠互相通融、協(xié)調(diào)一致。而問題是，如何對公共利益進行憲法解釋，才能夠讓這兩種解釋方法互相通融、協(xié)調(diào)一致呢?

　　二、含義與意義：公共利益之憲法解釋的核心

　　要保持這兩種解釋方法互相通融與協(xié)調(diào)一致，需要找到它們共同的鏈接點。就公共利益的解釋而言，由于憲法解釋與法律的合憲性解釋屬于不同的解釋方法，前者是對憲法上的公共利益進行憲法解釋，后者是對法律上的公共利益做合憲性解釋，所以兩者的鏈接點首先體現(xiàn)在憲法上的公共利益與法律上的公共利益的含義是否相同的問題上。因為，如果法律是憲法的具體化，那么憲法上的公共利益的含義與法律上的公共利益的含義就應(yīng)當保持一致。[7]但問題是，憲法和法律中的公共利益是否具有相同的含義呢?如果憲法或法律中的公共利益具有各自不同的含義，那么，憲法上的公共利益與法律上的公共利益的含義可能就會不同。所以,必須對憲法和法律中的公共利益的不同含義進行分析,以便在對憲法上的公共利益進行解釋時能夠明晰其確切的含義。

　　此外，要保持法律上的公共利益與憲法上的公共利益的一致性，即便憲法和法律中的公共利益的不同含義得到合理解釋，也需要探求憲法上的公共利益的規(guī)范意義。因為，如果無法探求公共利益的規(guī)范意義，“憲法上的公共利益作為法律上的公共利益的依據(jù)”可能就會成為一句空話。把法律對公共利益界定的“混亂”以及土地征收和房屋拆遷中出現(xiàn)的問題都推到憲法上的不確定法律概念——公共利益——的頭上，這跟明希豪森拽著自己的頭發(fā)將身子從沼澤地里拽出來不是一樣的嗎?

　　一般而言，一個概念的意義具有兩個層面的意蘊，一是指該概念的核心內(nèi)涵(即內(nèi)容)，與含義具有大致相同的意蘊;二是指該概念的價值或作用。本文中使用的“意義”、“規(guī)范意義”或“意義范疇”，指涉的就是一個概念所涉規(guī)范的價值或作用。由此，法律概念的規(guī)范意義體現(xiàn)為一種“規(guī)范性”。也就是說，它是一個在規(guī)范意義上存在的概念，而不僅僅是一個純粹的“含義”或“事實描述”。比如，憲法中的“行政征收”是一個法律概念，有其核心的含義，但憲法如果沒有對其意義范疇進行規(guī)定的話，那么它的含義就是模糊不清的。我國憲法透過第10條第3款和第13條第3款為“行政征收(用)”的概念劃定了一個規(guī)范意義，或者說，憲法為“行政征收(用)”設(shè)定了一個邊界──“為了公共利益的需要”、“依照法律規(guī)定”和“補償”。當我們談到“行政征收”這個概念的時候，我們是說，行政征收必須“依照法律規(guī)定”做出，而且如果不是“為了公共利益的需要”以及經(jīng)過“合理補償”，就是無效的。所以，法律概念如果不具有規(guī)范性的意義，就不會發(fā)生規(guī)范效力，其價值和作用就體現(xiàn)不出來。由此，一個法律概念的真正意義在于，它能夠為法律事實提供一個解釋的空間。

　　對于憲法上的“公共利益”而言，只有當憲法上的公共利益作為法律上的公共利益的規(guī)范依據(jù)時，其意義才能體現(xiàn)出來。但是，如果只是將憲法第10條第3款和第13條第3款看作憲法上的“征收(用)條款”的話，那么就意味著在解釋“公共利益”時必須在“征收(用)條款”的規(guī)范意旨內(nèi)進行。也就是說，“公共利益”只是一個不確定法律概念、一個行政征收(用)的依據(jù)或限制條件。如果僅僅把“公共利益”看作行政征收(用)的依據(jù)或限制條件，那么在解釋其規(guī)范意義時就會遇到困難，因為，“征收(用)條款”的規(guī)范意旨(或意義)是為征收(用)設(shè)定不得逾越的界限，而不是為“公共利益”設(shè)定一個意義范疇。[8]

　　一直以來，國內(nèi)學者雖然重視“公共利益”的含義解釋，但忽視了該概念背后的“規(guī)范精靈”。這一方面源自于上述憲法條款的模糊性，而另一方面則與學者們試圖開啟憲法解釋的歷史命題有關(guān)。如上官丕亮副教授曾著文指出：“立法機關(guān)在制定普通法律規(guī)定‘公共利益’時應(yīng)當依據(jù)憲法上的‘公共利益’規(guī)定，不得與憲法上的規(guī)定相抵觸，這是憲法的最高法的地位所決定的。……憲法上有關(guān)‘公共利益’規(guī)定的價值就顯現(xiàn)出來了：它是憲法監(jiān)督機構(gòu)審查判斷普通法律有關(guān)公共利益的規(guī)定是否違反憲法的依據(jù)和標準?？梢哉f，這是憲法必須規(guī)定‘公共利益’的根本意義所在。當然，目前根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，在我國這一監(jiān)督審查工作是由全國人大及其會負責。”[9]2但是，如果沒有抓住憲法上的“公共利益”的規(guī)范精靈，而只是求助于這樣一個憲法上“無法實證”的概念，全國人大及其會如何對法律上的公共利益進行監(jiān)督審查?司法機關(guān)又如何依據(jù)憲法對法律進行合憲性控制呢?可見，造成目前公共利益之憲法解釋困境的主要原因有三：(1)試圖用一個“公共利益”的概念涵蓋其可能存在的不同含義;進而(2)，忽視了憲法上的“公共利益”的規(guī)范意義;以至于(3)，沒有按照憲法的原則與精神來解釋確定一個公共利益的規(guī)范意義。

　　因此，在憲法解釋學上，不僅要探求公共利益的含義，而且要抓住它的“規(guī)范意義”，才能真正解決公共利益之憲法解釋的難題。具體說來，應(yīng)當透過憲法并依托法律來找尋公共利益的大致含義(由法律來界定或形成客觀的公共利益所決定的)，并通過憲法上的“公共利益條款”或者“憲法原則或精神”來確定公共利益的規(guī)范意義。然后，根據(jù)這個憲法具體化下來的規(guī)范意義來進行合憲性控制，以確保法律不脫離憲法所設(shè)定的軌道。也只有這樣，才能在解釋方法上保持憲法解釋與合憲性解釋的協(xié)調(diào)一致。由此，含義與意義就成為公共利益之憲法解釋的核心。

　　三、公共利益的含義及其解釋

　　雖然透過“公共目的”可以了解公共利益的核心含義，但憲法上的公共利益與法律上的公共利益具有各自不同的含義、運行領(lǐng)域和規(guī)范目的，并非完全一一對應(yīng)。這些不同的含義在以往闡釋公共利益的文獻里面，要么被混為一談，要么被忽視，而這恰是造成公共利益之憲法解釋困境的一個主要原因。當然,基于本文寫作目的之考慮，在這里并不對憲法和法律上的公共利益進行精確的含義解釋(事實上也不可能)，而是指出憲法和法律中的公共利益的不同含義表述、運用領(lǐng)域、規(guī)范目的，并做符合本文寫作目的之解釋。

　　(一)法律上“公共利益”的含義及其解釋

　　通過法律來解釋憲法上的公共利益，既有助于關(guān)照公共利益的社會現(xiàn)實性，也有助于明晰公共利益的含義。這是由于，憲法體現(xiàn)的是過去人民的意志，而今天人民的意志更多地體現(xiàn)為法律。而且，就目前中國的情形來看，“由于憲法解釋和違憲審查制度運行的缺失，我們認識憲法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社會的一般認知了。……在我國的憲法體制之下，畢竟全國人大及其會的立法最具有權(quán)威性，也最有可能與憲法解釋相匹配。”{3｝{4｝

　　“公共利益”這個概念在我國法律中大量出現(xiàn)，無論是在公法還是私法中，都可以見到“公共利益”的字眼。從法律中出現(xiàn)的“公共利益”的表述方式和規(guī)范目的來看，法律上的“公共利益”主要有三種不同的含義表述。

　　第一種含義表述，主要運用于私法領(lǐng)域，被視為基本社會道德規(guī)范的準則。如民法通則第3條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當具備下列條件：……(三)不違反法律或者社會公共利益” ;合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效:……(四)損害社會公共利益”;物權(quán)法第7條規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益”。

　　這個層面所涉公共利益的法律條款，是一種對私權(quán)利行使的法律限制性條款。這些條款通常采用“社會公共利益”而非“公共利益”的表述方式，凸顯了在社會層面發(fā)揮公共利益的限制性功能，以保持社會自身的團結(jié)與協(xié)作、穩(wěn)固社會發(fā)展的道德前提。值得注意的是，物權(quán)法第7條采用的是“公共利益”而非“社會公共利益”的表述方式。較之民法通則和合同法，這種表述明顯擴大了對私權(quán)利的限制范圍。而且，該規(guī)定在憲法上的規(guī)范依據(jù)應(yīng)該是憲法第51條(該條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利)，從條款結(jié)構(gòu)和表述方式上來看，物權(quán)法第7條中的“公共利益”與憲法第51條中的“國家的、社會的、集體的利益”相對應(yīng)，物權(quán)法第7條中的“他人合法權(quán)益”與憲法第51條中的“其他公民的合法的自由和權(quán)利”相對應(yīng)。如果對法律進行合憲性判斷的話就會發(fā)現(xiàn)，物權(quán)法的上述規(guī)定雖然沒有超越憲法第51條的意義范疇，但將物權(quán)進行公共利益的限制而非“國家的、社會的和集體的利益”的限制，是否有違憲之嫌疑，頗值得認真斟酌對待。

　　第二種含義表述，主要運用于公法領(lǐng)域，被視為公權(quán)力行使的向度和準據(jù)。如物權(quán)法第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體土地和單位、個人的不動產(chǎn)”;土地管理法第2條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”;行政許可法第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，根據(jù)憲法，制定本法”。值得注意的是，作為社會主義法律體系重要組成部分的私法典范，物權(quán)法將征收條款寫入其中，使之具備了某種混合法的性質(zhì)。這種做法雖具有一定的合理性，但幾乎完全照搬憲法條文的做法并不利于物權(quán)的保護。尤其是，該法第7條和第42條第1款的規(guī)范目的并不相同，前者限制私權(quán)利的行使，而后者限制公權(quán)力的運用。雖然這兩個條款采用幾乎相同的“公共利益”表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在進行法律的合憲性解釋和目的解釋時就會遇到困難。

　　這個層面涉及公共利益的法律條款，主要是規(guī)范公權(quán)力的行使和防止公權(quán)力的濫用。對于私人財產(chǎn)權(quán)的保護而言，其目的在于防止公民的合法財產(chǎn)受到公權(quán)力濫用的威脅。在表述方式上，通常采用“公共利益”或“公共利益的需要”。與前述運用于私法領(lǐng)域的含義表述不同，并不特別強調(diào)其社會性。然而，上述法律中出現(xiàn)的公共利益的含義雖然與憲法第10條第3款和第13條第3款中出現(xiàn)的“公共利益的需要” 基本保持了一致性，但這種表述方式與“社會公共利益”的表述方式明顯處于一種包含關(guān)系。問題是，這種公共利益除了社會公共利益的含義以外，還包括哪些含義?如果說國家利益中的部分利益屬于公共利益的話，就會產(chǎn)生一定的問題，即國家利益被排除在社會利益之外，并在制度規(guī)范層面加劇了國家與社會的分離。

　　第三種含義表述，主要運用于公私法混合領(lǐng)域，與維護社會的公共福祉以及社會濟貧、救援、健康、醫(yī)療、教育、文化、體育等密切相關(guān)，如臺灣同胞投資保護法第4條規(guī)定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收;在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者的投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償”;注冊會計師法第1條規(guī)定：“為了發(fā)揮注冊會計師在社會經(jīng)濟活動中的鑒證和服務(wù)作用，加強對注冊會計師的管理，維護社會公共利益和投資者的合法權(quán)益，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，制定本法”;招標投標法第1條規(guī)定：“為了規(guī)范招標投標活動， 保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法”;信托法第60條規(guī)定：“為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托：(一)救濟貧困;(二)救助災(zāi)民;(三)扶助殘疾人;(四)發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè);(五)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè);(六)發(fā)展環(huán)境保護事業(yè)，維護生態(tài)環(huán)境”。

　　這個層面的涉及公共利益的法律條款，既規(guī)范公權(quán)力的行使，也限制私權(quán)利。在表述上通常采用“社會公共利益”(偶爾會采用“公共利益”)的表述方式。就含義范疇而言，“公共利益”的含義較“社會公共利益”更為廣泛。立法目的之不同乃是導致上述表述方式不同的主要原因。以臺灣同胞投資保護法第4條的規(guī)定為例，該規(guī)定是針對——臺灣同胞投資者的投資的——政府征收行為的限制性規(guī)定，按理說應(yīng)當與憲法第10條第3款和第13條第3款中出現(xiàn)的“公共利益的需要”的表述方式保持一致，但是，由于該法之立法目的是“為了保護和鼓勵臺灣同胞投資，促進海峽兩岸的經(jīng)濟發(fā)展”，所以對這種征收行為進行了更加嚴格的限制，只有“在特殊情況下”和“根據(jù)社會公共利益的需要”才可以征收：一方面，將征收限定在特殊情況，即原則上不能征收;另一方面，將“公共利益的需要”限縮為“社會公共利益的需要”，根據(jù)前述的解釋，排除了基于國家利益的征收行為的合法性。但是，這樣的規(guī)定在解釋上尤其是在合憲性解釋上便會遇到困難，尤其是該規(guī)定是否會與憲法上的平等原則相沖突，值得認真斟酌對待。而且，從立法技術(shù)的角度來看，上述表述方式(意味著公共利益的含義差別)的不統(tǒng)一也不利于公共利益的合憲性解釋。

　　綜上可見，法律上的“公共利益”與憲法上征收(用)條款中“公共利益”的含義并不完全一一對應(yīng)。就含有“公共利益”用語的法律規(guī)定來看，除第二種運用于公法領(lǐng)域的公共利益的含義表述以憲法上的征收(用)條款中的“公共利益”為依據(jù)外，其他兩個層面的“公共利益”都無法從1982年憲法中找到直接對應(yīng)的表述。而且就法律的合憲性解釋而言，如何解釋第一種和第三種有關(guān)公共利益的法律規(guī)定，值得認真對待。尤其是，由于第三種公共利益的法律表述即傳統(tǒng)經(jīng)濟法中的公共利益之解釋涉及公權(quán)力的限制，能否單純依據(jù)憲法第10條第3款和第13條第3款給予解釋，尚有進一步探討的余地。

　　(二)憲法上“公共利益”的含義及其解釋

　　通過以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，雖然通過法律來解釋憲法上的公共利益具有一定的合理性，但通過法律來解釋憲法也有一個很大的缺陷，即“以法律來解釋憲法，這種由下而上的解釋在邏輯上是存在問題的。憲法自身應(yīng)該可以作為一個相對獨立的自洽的系統(tǒng)，否則就無法判斷法律等具體化憲法實踐的合憲性問題了”[4]。所以，要解釋憲法上的“公共利益”，還需要從憲法規(guī)范中去找尋它的真實含義。

　　“公共利益”這個概念在1982年憲法全面修訂時并不存在，雖然1982年憲法第10條第3款(增修條文第20條)和第13條第3款(增修條文第22條)出現(xiàn)了“公共利益”的概念，但這不過是2004年憲法修正案的結(jié)果。在此之前，個人(財產(chǎn))權(quán)益在各種權(quán)益中處于一種從屬地位，因為憲法第51條明確規(guī)定了個人權(quán)利的行使“不得損害國家的、社會的和集體的利益”。在將“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”寫入憲法以后，雖然“依照法律規(guī)定”和“合法的”的限制性規(guī)定使該修正案遜色不少，但公民的私有財產(chǎn)權(quán)已然獲得了憲法上的明確保護，應(yīng)無疑義。

　　自“征收(用)條款”入憲以來，公共利益作為國家干預(yù)私人財產(chǎn)權(quán)的一個限制手段，在私人財產(chǎn)權(quán)的保護方面發(fā)揮著越來越重要的作用，人們保護個人財產(chǎn)權(quán)的法律意識越來越強烈，并進而導致拆遷補償利益沖突問題的大量出現(xiàn)。雖然法律的不完善和相關(guān)制度的缺失是造成上述問題的主要原因，但從法制層面來看，憲法規(guī)范與法律規(guī)范之間的沖突沒有得到有效解決也是一個主要原因。典型的如民法通則和合同法中的“社會公共利益”與憲法第51條中的“國家的、社會的、集體的利益”之間的沖突。雖然一些學者試圖對此進行解釋，但很顯然，既然憲法第51條并未直接使用“公共利益”而是使用“國家的、社會的、集體的利益”，那么就可以初步認定，憲法第10條第3款和第13條第3款中出現(xiàn)的“公共利益”，應(yīng)不同于第51條中出現(xiàn)的“國家的、社會的、集體的利益”。也就是說，兩者之間并不能劃等號。

　　首先，從含義的核心范疇來看，社會的利益未必符合國家的利益，而集體的利益未必符合社會的利益。或者說，有些集體的利益，并不屬于社會的利益范疇，而社會的利益也未必屬于國家的利益范疇。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作為判別的依據(jù)，比如醫(yī)院和學校等屬于公益事業(yè)單位，通常被看作是“公共利益”的載體。而一個村集體的利益可能既不屬于村集體范圍的公共利益，也不屬于一定區(qū)域社會層面的公共利益。一定區(qū)域的社會的利益，可能并不屬于更大范圍的公共利益。國家的利益也未必屬于公共利益。[10]所以，憲法第51條出現(xiàn)的3種利益，可能屬于公共利益的概念范疇，也可能不屬于公共利益的概念范疇。也就是說，國家的利益、社會的利益和集體的利益中，只有符合公共目的的部分才屬于公共利益的范疇。[11]

　　其次，從立法目的角度來看，征收(用)條款中的公共利益，是作為征收或征用的前提條件，目的在于限制公權(quán)力，而憲法第51條中的“國家的、社會的、集體的利益”，是作為公民權(quán)利行使的限制條件，目的在于限制私權(quán)利，兩者之間在法律意義上有著根本的不同。

　　最后，憲法上的第51條是私法中的公共利益的憲法依據(jù)，如民法通則第3條和第55條、合同法第52條、物權(quán)法第7條。而憲法第10條第3款和第13條第3款則主要是公法中的公共利益的憲法依據(jù)，如土地管理法第2條、行政許可法第1條。至于招標投標法、注冊會計師法和臺灣同胞投資保護法等經(jīng)濟法中涉及“公共利益”的條款，是否應(yīng)完全依據(jù)憲法第10條第3款和第13條第3款進行解釋，以及是否應(yīng)結(jié)合憲法第51條進行解釋，頗值得認真探討。

　　綜上分析可知，憲法上的公共利益的含義并不如法律上的公共利益的含義來得清晰。這是由于憲法上的“公共利益”概念是在2004年憲法修正案后才“補充進來的”。而且，如前所述，含有“公共利益”的法律條款對應(yīng)的憲法條款并不一定使用“公共利益”的表述，如民法通則第3條和物權(quán)法第7條的規(guī)范依據(jù)應(yīng)該是憲法第51條，但憲法第51條中并未出現(xiàn)“公共利益”的概念，且明顯將國家的、社會的和集體的利益置于比個人利益更高的地位。因此，不能說憲法上只存在單一的公共利益的含義，也不能隨意地將公共利益等同于“國家的、社會和集體的利益”。此外，憲法中還有不少公民基本義務(wù)條款與公共利益發(fā)生勾連，這些條款中并未出現(xiàn)“公共利益”的概念，而是使用諸如“社會秩序”、“公共秩序”、“社會公德”、“國家秘密”、“公共財產(chǎn)”等概念。這些不確定性憲法概念的存在，也是導致憲法上的公共利益的含義模糊及其解釋困難的另一個原因。而如何理清它們與“公共利益”憲法概念之間的關(guān)系，尚有待有權(quán)機關(guān)做出合理之解釋。

　　四、憲法上的公共利益的規(guī)范意義及其解釋

　　(一)憲法上的公共利益的規(guī)范意義

　　對憲法上的公共利益與法律上的公共利益之含義區(qū)分，如上所述，除找到兩者間一一對應(yīng)的含義、明晰憲法上的公共利益的不同含義、運行領(lǐng)域和規(guī)范目的以外，還應(yīng)當探求憲法上的公共利益的規(guī)范意義，以為法律的合憲性控制提供依據(jù)。如此一來，憲法上的“公共利益”就較“法律上的公共利益”有“特別的意義”。[12]那么，這個“特別的意義”是什么?是否如學者們所言，僅僅指“憲法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的立法依據(jù)”呢? [13]

　　憲法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依據(jù)確實不假，但這只意味著，法律上的公共利益應(yīng)當與憲法上的公共利益保持一致性(在理想狀態(tài)下，對應(yīng)的含義相同)。既然法律上的“公共利益”與憲法上的“公共利益” 的(對應(yīng))含義相同，從憲法規(guī)范不易變動的角度來看，由憲法來界定公共利益似乎并不妥帖，而且也沒有這個必要，對公共利益進行界定顯然是法律而不是憲法的范疇。因為，公共利益畢竟是一個含義復雜且現(xiàn)實性很強的概念。或者說，這一概念完全仰賴社會生活現(xiàn)實并從中獲得其社會的意義。

　　然而，即便法律照搬憲法上的公共利益概念，也未必能夠保證公共利益的法律界定不具隨意性。[14]也就是說，即便是法律界定了一個“公共利益”，那又能怎樣呢?那就能解決“公共利益”界定的隨意性嗎?那種試圖從憲法上的“公共利益”為法律上的“公共利益”獲得一個含義依據(jù)的做法是不切實際的，即便是將其歸結(jié)為一種“特殊的意義”，也無異于解決問題。不過，如果說憲法作為法律的立法依據(jù)，指的是憲法規(guī)范對法律規(guī)范的意義，那也就意味著“公共利益”這個概念已經(jīng)浸潤了“規(guī)范性的精靈”，它不再是一個事實概念，而是一個憲法規(guī)范中的概念。如此一來，這種規(guī)范性的意義就成為對“法律上的公共利益”進行合憲性判斷的依據(jù)，以防止它脫離憲法而自在自為。

　　對公共利益的界定雖屬法律(制定法，尤其是判例法)的任務(wù)，但它不能違背憲法上公共利益的規(guī)范意旨。所謂的“憲法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的解釋依據(jù)”的說法并不妥當，將其表述為“憲法上的‘公共利益’的規(guī)范意旨是法律上的‘公共利益’的解釋依據(jù)”似乎更為恰當。由此，我們所面對的問題是，憲法上的公共利益的規(guī)范意旨是什么?而1982年憲法第10條第3款和第13條第3款可否看作是憲法上的“公共利益條款”呢?

　　從規(guī)范憲法學的視角來看，任何一個憲法規(guī)范條款都有一個規(guī)范意旨。這個規(guī)范意旨主要是設(shè)定某種或某幾種行為的準據(jù)。與法律規(guī)范條款相較，憲法上的規(guī)范條款雖然具有抽象性和概括性的特點，在表述上也有特殊的方式，但任何一個規(guī)范條款都包括了“假定”和“處理”的基本結(jié)構(gòu)。按照這一規(guī)范結(jié)構(gòu)的要求，憲法第10條第3款和第13條第3款似乎是無法導出憲法上的“公共利益條款”的。既然如此，也就只能求助于對“公共利益”這樣一個不確定性憲法概念的解釋了。然而，既不能先確定一個憲法上的公共利益的概念再據(jù)此確定法律上的公共利益，也不能通過現(xiàn)實中的公共利益事件概括出一個公共利益的憲法概念來。因為，不確定的法律概念只有在應(yīng)然與實然的關(guān)系中才能獲得正確的表征，而且，要探求憲法上的公共利益的含義并不是一件簡單的事。因此，如果沒有一個憲法上的“公共利益條款”，那就無法對公共利益的規(guī)范意義進行解釋。

　　問題的實質(zhì)在于，憲法上的“公共利益”這個概念所涉的“規(guī)范性精靈”在哪里呢?這還得從“公共利益”這個概念所在的憲法規(guī)范條款中來尋找。回過頭來看憲法第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)，它是一個重要的憲法規(guī)范條款中的關(guān)聯(lián)性概念，甚至可以說它并不是一個獨立的憲法概念。既然如此，“公共利益”的憲法規(guī)范意義應(yīng)當如何進行解讀呢?

　　要探求“公共利益”的規(guī)范意義，首先應(yīng)當求助于文義解釋。從文義解釋的角度，憲法第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定，都包含有“為了公共利益的需要”的前提條件。在這里要特別注意一點，這個條件并不是“公共利益”而是“公共利益的需要”。從法律對公共利益的關(guān)聯(lián)規(guī)定來看，“公共利益的需要”顯然不是一個“概念”而是一個規(guī)范性條款的重要組成部分。如果把它理解為一種對公共利益的界定的話，那它屬于描述性的還是屬于陳述性的?如果“公共利益的需要”屬于描述性的或者把它看作是法律應(yīng)當對哪些屬于“公共利益”進行規(guī)定的憲法規(guī)范性要求的話，那么在判斷“公共利益的需要”方面，就只能求助于立法機關(guān)而不是憲法規(guī)范了，或者說，這樣的解釋無異于將上述條款看作是對法律的一種授權(quán)性條款。但是，這樣的解釋拋棄了憲法對法律的“合憲性控制”，憲法上的“公共利益條款”也就成為一個純粹授權(quán)性的條款了。但很顯然，單純將這一條款解釋為一種憲法對法律的授權(quán)條款，并不適當。而且，憲法條文的簡潔性和嚴肅性并不允許任何多余的、無意義的重復。“公共利益的需要”如果做上述解釋的話，就會與“公共利益”具有相同的含義。那么，立憲者就完全沒有必要多寫“的需要”這幾個字了。顯然，從合憲性控制和公共利益的規(guī)范意義角度來看，不能將“公共利益”簡單地解釋為一個憲法上的不確定性法律概念。

　　此外，憲法第10條第3款和第13條第3款還出現(xiàn)了另外一個容易被忽視的詞——“可以”。這個詞的出現(xiàn)從另一個側(cè)面為公共利益的規(guī)范意義提供了解釋的依據(jù)，因為，如果“可以”表達的是一種憲法上的授權(quán)即行政機關(guān)可以根據(jù)社會情事來確定是否征收或征用的話，那么“可以依照法律規(guī)定”也可以解釋為行政機關(guān)“可以不依照法律規(guī)定”進行征收或征用。但果真如此的話，這種解釋就會與行政機關(guān)作為法律執(zhí)行機關(guān)的性質(zhì)相背離。所以，不能將“可以依據(jù)法律規(guī)定”解釋為“行政機關(guān)可以不依據(jù)法律規(guī)定”來進行征收或征用。在筆者看來，可能的正確解釋是，“為了公共利益的需要”和“可以依據(jù)法律規(guī)定”的表述方式隱含了征收和征用應(yīng)以“必要性”為限度，也就是說，基于公共利益而進行的征收或征用必須符合“必要性原則”(比例原則)的要求。

　　適用必要性原則有一個前提條件，即公私利益平衡作為憲法上的一項原則已經(jīng)確立下來。如果沒有在憲法上確立一個“公私利益平衡原則”，那么上述解釋就難以獲得實證法上的依據(jù)。不過，如果能夠解釋認定我國1982年憲法已經(jīng)確立了公私利益平衡原則的話，那么上述解釋也就屬于正當且合理的了。也就是在這里，公共利益的“規(guī)范精靈”才真正地顯現(xiàn)出來，并成為憲法上的行政征收(用)條款的一個重要解釋依據(jù)。

　　(二)公私利益平衡原則作為一項憲法原則

　　公私利益平衡原則被不少國家的憲法判例予以確立，并被用來解釋在涉及私人利益時公權(quán)力行使的正當性。

　　在美國，如同個人的私有財產(chǎn)權(quán)一樣，國家獲取個人私有財產(chǎn)的強大權(quán)力是先于現(xiàn)代憲法而存在的，被視為“政治需求的必然產(chǎn)物”[15]。在早期，通常運用“公共所有權(quán)”的概念。[16]2其后，自2005年著名的“Kelo V. City of New London”案以后，繼“公共所有權(quán)”和“公共使用”的定義方式，“公共目的”的定義方式成為一種更加寬泛的定義方式。[17]3從美國關(guān)于公共利益的解釋中發(fā)現(xiàn)，在公共利益與私人利益之間尋求一種平衡并使兩者達到共存的狀態(tài)，乃是一個基本的憲政原則。

　　在歐洲各國，對“公共利益”普遍運用比例原則進行廣義解釋，以尋找公私利益之間的平衡點。[18]4比例原則的含義是：要確定某一項舉措是不是為達到立法目的所必須的;如果是，那么這項舉措是否很好地平衡了個人利益和整個社會的利益之間的關(guān)系。[19]5一般來說，如果征收當局能夠證明以下幾點，那么征收就是符合比例原則的：對財產(chǎn)權(quán)進行干預(yù)的目的足以使對私權(quán)的限制具有正當性;為達到目的所采取的方法和這一目的在理性上是相關(guān)聯(lián)的;干預(yù)財產(chǎn)權(quán)的方法不能超越為達成目的所必須的范圍;干預(yù)財產(chǎn)權(quán)對個體造成的影響不能是過分的或不成比例的。[20]6比如，德意志聯(lián)邦共和國基本法(1949年)第14條第3款規(guī)定: “財產(chǎn)之征收，必須為公共福利始得為之。其執(zhí)行，必須根據(jù)法律始得為之，此項法律應(yīng)規(guī)定賠償之性質(zhì)與范圍。賠償之決定應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益。賠償范圍如有爭執(zhí)，得向普通法院提起訴訟。” 從該條款可以看出，財產(chǎn)征收行為必須為“公共福利始得為之”，且賠償之決定“應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益”。公共利益并不必然居于高于私人利益的憲法地位，而該規(guī)定可視為公共利益與私人利益平衡的基本法原則的確立。

　　我國屬于大陸法系國家，由于沒有真正確立判例法制度(判例法作為成文法之重要補充，乃是當今大陸法系各國的普遍做法，由此導致普通法系與成文法系逐漸融合之趨勢)，公共利益只能透過法律的界定(憲法第10條第3款和第13條第3款明確了“依據(jù)法律規(guī)定”)來完成，所以合憲性判斷對于我國1982年憲法的實施而言具有非常重要的地位。而要真正使合憲性判斷發(fā)揮效力，除司法機關(guān)(憲法實施機關(guān)之一)作為合憲性判斷機關(guān)的作用能夠真正發(fā)揮效能以外，作為判斷的一個重要依據(jù)的公私利益平衡原則必須確立為憲法的一項重要原則。在此情形下，作為落實公私利益平衡原則的比例原則才能在行政司法實踐中有進一步解釋和適用的余地。值得注意的是，我國學界(尤其是行政法學界)在將比例原則適用于行政征收或征用的政府行為時，往往忽視了該原則與憲法上的公私利益平衡原則的關(guān)系。事實上，行政征收(用)行為在適用比例原則時必須以憲法上的公私利益平衡原則為依據(jù)或前提，如果欠缺這個依據(jù)的話，比例原則在實證法上的適用就未必是正當?shù)牧恕?/p>

　　然而，在2004年憲法修正案之前，我國1982年憲法并未將公私利益平衡原則確立為我國憲法的一項原則。從1982年憲法第12條和第51條的規(guī)定來看，公共財產(chǎn)、國家的利益、社會的利益和集體的利益具有至高無上的憲法地位，并賦予國家特別的保護義務(wù)。但在2004年憲法修正案將“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”(與“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”并列)和“國家尊重和保障人權(quán)”條款寫入憲法以后，保持公共利益與私人利益之間的平衡，是否應(yīng)當看作確立了憲法上的一項原則，頗值得學術(shù)界認真對待。

　　從歷次修憲的背景來看，因應(yīng)改革開放和建立社會主義市場經(jīng)濟的政治決斷(該政治決斷雖然最先以執(zhí)政黨的方針政策提出，但它最終獲得了人民的擁護和愛戴)，通過確立了社會主義市場經(jīng)濟體制，承認非公有制經(jīng)濟的合法性，并逐步強化了私人財產(chǎn)權(quán)的國家保護義務(wù)，為公私利益平衡原則成為我國憲法上的一項原則奠定了堅實的政治基礎(chǔ)。

　　從歷次修憲情況來看，1982年憲法至今共通過了4次憲法修正案，這4次憲法修正案逐步將“國家保護私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益”(1988年憲法修正案增修條文第1條)、“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”(憲法第15條，1993年憲法修正案增修條文第7條)、“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”(憲法第5條第1款，1999年憲法修正案增修條文第13條)、“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”(憲法第13條，2004年憲法修正案增修條文第22條)以及“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益”(憲法第11條，2004年憲法修正案增修條文第21條)寫入憲法，從而使合法的私人財產(chǎn)獲得了憲法的承認，取得了重要的憲法地位。從歷次修憲的歷史脈絡(luò)中不難發(fā)現(xiàn)，國家對非公有制經(jīng)濟和私有財產(chǎn)權(quán)的保護力度逐步加強，使之不再處于一種從屬地位。

　　從體系解釋的視角來看，1982年憲法第12條第1款規(guī)定，“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產(chǎn)。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)。”而第13條第1款規(guī)定，“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”從這兩個條款前后相繼的關(guān)聯(lián)性可以看出，雖然在公共財產(chǎn)保護和私有財產(chǎn)保護的用語上存在著一定的差異，但現(xiàn)行憲法力圖在公共財產(chǎn)保護與私有財產(chǎn)保護之間保持某種平衡的原則還是體現(xiàn)出來了。也就是說，私有財產(chǎn)權(quán)的入憲和國家保護義務(wù)的憲法規(guī)定，標志著我國現(xiàn)行憲法已將保持公共利益與私人利益之間的平衡作為一項重要的憲法原則確立下來。而且，從第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定來看，行政征收(用)的補償(普遍解釋為合理補償或公正補償)限制，也進一步印證了上述原則在1982年憲法中的確立。不過，該原則尚有諸多方面需要進一步闡釋，但基于本文寫作目的之考慮，留待以后另文探討。