淺談憲法學(xué)士論文范文
淺談憲法學(xué)士論文范文
在現(xiàn)代國家,憲法集中反映了特定社會(huì)各主體的政治地位和政治意志,司法制度作為國家制度的一部分,對(duì)其改革不應(yīng)當(dāng)也不可能會(huì)超越憲政的實(shí)然狀態(tài)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談憲法學(xué)士論文范文，供大家參考。
淺談憲法學(xué)士論文范文篇一
《 公共利益的憲法解釋 》
【摘要】對(duì)于公共利益的解釋而言，憲法解釋是主要的和根本的方法。而解釋的目的在于，讓公共利益的憲法解釋與合憲性解釋能夠互相通融、協(xié)調(diào)一致。作為這兩種解釋方法的鏈接點(diǎn)，公共利益的含義和規(guī)范意義是公共利益之憲法解釋的核心。公共利益的核心含義是公共目的。雖然通過法律可以了解公共利益的大致含義，但只有透過憲法上的“公共利益條款”或者“憲法原則或精神”來解釋確定一個(gè)公共利益的規(guī)范意義，才能根據(jù)憲法具體化下來的意義對(duì)法律進(jìn)行合憲性控制。而公共利益的規(guī)范意義在于，基于公共利益的行政征收和征用應(yīng)符合比例原則，以保持公共利益與私人利益之間的平衡。
【關(guān)鍵詞】含義;意義;公共利益;憲法解釋;公私利益平衡原則
一、問題的提出
“公共利益”是我國憲法上的不確定性法律概念，首次出現(xiàn)在2004年憲法修正案增修條文第20條(憲法第10條第3款)和增修條文第22條(憲法第13條第3款)。[1]這兩個(gè)條款通常被看作“行政征收”和“行政征用”的憲法規(guī)范依據(jù)，即憲法上的“征收和征用條款”(以下簡稱“征收(用)條款”)。隨著征地拆遷和補(bǔ)償問題的日益突出，“公共利益”的憲法解釋愈來愈受到學(xué)術(shù)界的關(guān)注。
要解釋憲法上的公共利益，首先應(yīng)當(dāng)通過文義解釋來確定其精確含義。[2]不過，雖然可以透過公共利益的本質(zhì)要素——公共目的——來了解其核心含義，但由于公共利益的主張者的缺位以及主張者的不保險(xiǎn)性，由法律來確認(rèn)或者形成客觀的公共利益已然成為法治社會(huì)的普遍做法。{1｝作為一項(xiàng)理由，由法律來確認(rèn)或者形成客觀的公共利益，意味著應(yīng)透過法律尤其是判例法來界定公共利益的客觀含義。然而，按照一般的公法原理，由法律來確認(rèn)或者形成客觀的公共利益的法治訴求與依法行政的原理是一致的。這一原理在意識(shí)形態(tài)上的基礎(chǔ)，正如權(quán)力分立那樣，是自由主義而非立憲主義的政治思想。因?yàn)椋ㄟ^法律來防止對(duì)公民財(cái)產(chǎn)的行政侵害，并不能為公民財(cái)產(chǎn)權(quán)提供真正的保護(hù)，因?yàn)檫@樣的規(guī)定沒有設(shè)置對(duì)法律內(nèi)容本身的防波堤。{2｝(p.44)而且，由法律來確認(rèn)或者形成客觀的公共利益并不是一件簡單的事。因?yàn)?，公共利益是一個(gè)含義復(fù)雜且時(shí)效性很強(qiáng)的概念，在沒有判例法制度支撐的情況下，單純通過成文法的“描述性定義”[3]根本無法形成客觀的公共利益。
既然無法通過法律來界定或形成客觀的公共利益，那又應(yīng)當(dāng)如何解決因公共利益的需要而引發(fā)的行政征收和行政征用之現(xiàn)實(shí)問題呢?張千帆教授的觀點(diǎn)非常中肯且較具代表性：“要保證政府的征收行為符合‘公共利益’，我們應(yīng)該在征收的程序控制上多下功夫。如果中國的全國和地方人大或其會(huì)能夠?qū)ν恋卣魇蘸脱a(bǔ)償方案的決定發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用，那么目前困擾中國社會(huì)的征收問題將有望得到根本的解決，由此引發(fā)的社會(huì)矛盾和利益沖突將得到根本的緩解?！盵4]也就是說，“完善程序控制”特別是那種正當(dāng)法律程序的控制，是確保公共利益的界定達(dá)成“社會(huì)共識(shí)”的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就會(huì)拋棄“合憲性判斷”的路徑，甚至有“拋棄”憲法之嫌疑。況且，“完善征收程序的控制”涉及到憲法解釋問題，在權(quán)力鏈接程序嚴(yán)重欠缺和司法程序控制無法發(fā)揮效能的情形下，如何對(duì)行政征收的法律程序進(jìn)行憲法上的“控制”也會(huì)成為一個(gè)問題。所以，如果承認(rèn)憲法具有最高效力的話，那么不管是對(duì)公共利益的“法律確認(rèn)”還是“法律程序的控制”，都涉及到一個(gè)“合憲性控制”問題。
對(duì)法律進(jìn)行合憲性控制會(huì)產(chǎn)生兩種結(jié)果，即違憲性判斷與合憲性判斷。一般而言，為維護(hù)一國憲政秩序，在解釋法律時(shí)應(yīng)盡可能以憲法具體化下來的意義做合憲性判斷，以確保解釋是“符合憲法的解釋”即合憲性解釋。[5]不過，畢竟作為根本法的憲法具有高于一般法律的效力，[6]合憲性判斷也只能以憲法而非法律為前提。如果不能明了憲法上的公共利益，如何進(jìn)行合憲性判斷?可見，要解釋“公共利益”，憲法解釋是主要的、根本的方法。而解釋的目的在于，讓公共利益的憲法解釋與合憲性解釋能夠互相通融、協(xié)調(diào)一致。而問題是，如何對(duì)公共利益進(jìn)行憲法解釋，才能夠讓這兩種解釋方法互相通融、協(xié)調(diào)一致呢?
二、含義與意義：公共利益之憲法解釋的核心
要保持這兩種解釋方法互相通融與協(xié)調(diào)一致，需要找到它們共同的鏈接點(diǎn)。就公共利益的解釋而言，由于憲法解釋與法律的合憲性解釋屬于不同的解釋方法，前者是對(duì)憲法上的公共利益進(jìn)行憲法解釋，后者是對(duì)法律上的公共利益做合憲性解釋，所以兩者的鏈接點(diǎn)首先體現(xiàn)在憲法上的公共利益與法律上的公共利益的含義是否相同的問題上。因?yàn)?，如果法律是憲法的具體化，那么憲法上的公共利益的含義與法律上的公共利益的含義就應(yīng)當(dāng)保持一致。[7]但問題是，憲法和法律中的公共利益是否具有相同的含義呢?如果憲法或法律中的公共利益具有各自不同的含義，那么，憲法上的公共利益與法律上的公共利益的含義可能就會(huì)不同。所以,必須對(duì)憲法和法律中的公共利益的不同含義進(jìn)行分析,以便在對(duì)憲法上的公共利益進(jìn)行解釋時(shí)能夠明晰其確切的含義。
此外，要保持法律上的公共利益與憲法上的公共利益的一致性，即便憲法和法律中的公共利益的不同含義得到合理解釋，也需要探求憲法上的公共利益的規(guī)范意義。因?yàn)椋绻麩o法探求公共利益的規(guī)范意義，“憲法上的公共利益作為法律上的公共利益的依據(jù)”可能就會(huì)成為一句空話。把法律對(duì)公共利益界定的“混亂”以及土地征收和房屋拆遷中出現(xiàn)的問題都推到憲法上的不確定法律概念——公共利益——的頭上，這跟明希豪森拽著自己的頭發(fā)將身子從沼澤地里拽出來不是一樣的嗎?
一般而言，一個(gè)概念的意義具有兩個(gè)層面的意蘊(yùn)，一是指該概念的核心內(nèi)涵(即內(nèi)容)，與含義具有大致相同的意蘊(yùn);二是指該概念的價(jià)值或作用。本文中使用的“意義”、“規(guī)范意義”或“意義范疇”，指涉的就是一個(gè)概念所涉規(guī)范的價(jià)值或作用。由此，法律概念的規(guī)范意義體現(xiàn)為一種“規(guī)范性”。也就是說，它是一個(gè)在規(guī)范意義上存在的概念，而不僅僅是一個(gè)純粹的“含義”或“事實(shí)描述”。比如，憲法中的“行政征收”是一個(gè)法律概念，有其核心的含義，但憲法如果沒有對(duì)其意義范疇進(jìn)行規(guī)定的話，那么它的含義就是模糊不清的。我國憲法透過第10條第3款和第13條第3款為“行政征收(用)”的概念劃定了一個(gè)規(guī)范意義，或者說，憲法為“行政征收(用)”設(shè)定了一個(gè)邊界──“為了公共利益的需要”、“依照法律規(guī)定”和“補(bǔ)償”。當(dāng)我們談到“行政征收”這個(gè)概念的時(shí)候，我們是說，行政征收必須“依照法律規(guī)定”做出，而且如果不是“為了公共利益的需要”以及經(jīng)過“合理補(bǔ)償”，就是無效的。所以，法律概念如果不具有規(guī)范性的意義，就不會(huì)發(fā)生規(guī)范效力，其價(jià)值和作用就體現(xiàn)不出來。由此，一個(gè)法律概念的真正意義在于，它能夠?yàn)榉墒聦?shí)提供一個(gè)解釋的空間。
對(duì)于憲法上的“公共利益”而言，只有當(dāng)憲法上的公共利益作為法律上的公共利益的規(guī)范依據(jù)時(shí)，其意義才能體現(xiàn)出來。但是，如果只是將憲法第10條第3款和第13條第3款看作憲法上的“征收(用)條款”的話，那么就意味著在解釋“公共利益”時(shí)必須在“征收(用)條款”的規(guī)范意旨內(nèi)進(jìn)行。也就是說，“公共利益”只是一個(gè)不確定法律概念、一個(gè)行政征收(用)的依據(jù)或限制條件。如果僅僅把“公共利益”看作行政征收(用)的依據(jù)或限制條件，那么在解釋其規(guī)范意義時(shí)就會(huì)遇到困難，因?yàn)?，“征?用)條款”的規(guī)范意旨(或意義)是為征收(用)設(shè)定不得逾越的界限，而不是為“公共利益”設(shè)定一個(gè)意義范疇。[8]
一直以來，國內(nèi)學(xué)者雖然重視“公共利益”的含義解釋，但忽視了該概念背后的“規(guī)范精靈”。這一方面源自于上述憲法條款的模糊性，而另一方面則與學(xué)者們?cè)噲D開啟憲法解釋的歷史命題有關(guān)。如上官丕亮副教授曾著文指出：“立法機(jī)關(guān)在制定普通法律規(guī)定‘公共利益’時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法上的‘公共利益’規(guī)定，不得與憲法上的規(guī)定相抵觸，這是憲法的最高法的地位所決定的?！瓚椃ㄉ嫌嘘P(guān)‘公共利益’規(guī)定的價(jià)值就顯現(xiàn)出來了：它是憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)審查判斷普通法律有關(guān)公共利益的規(guī)定是否違反憲法的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，這是憲法必須規(guī)定‘公共利益’的根本意義所在。當(dāng)然，目前根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，在我國這一監(jiān)督審查工作是由全國人大及其會(huì)負(fù)責(zé)?！盵9]2但是，如果沒有抓住憲法上的“公共利益”的規(guī)范精靈，而只是求助于這樣一個(gè)憲法上“無法實(shí)證”的概念，全國人大及其會(huì)如何對(duì)法律上的公共利益進(jìn)行監(jiān)督審查?司法機(jī)關(guān)又如何依據(jù)憲法對(duì)法律進(jìn)行合憲性控制呢?可見，造成目前公共利益之憲法解釋困境的主要原因有三：(1)試圖用一個(gè)“公共利益”的概念涵蓋其可能存在的不同含義;進(jìn)而(2)，忽視了憲法上的“公共利益”的規(guī)范意義;以至于(3)，沒有按照憲法的原則與精神來解釋確定一個(gè)公共利益的規(guī)范意義。
因此，在憲法解釋學(xué)上，不僅要探求公共利益的含義，而且要抓住它的“規(guī)范意義”，才能真正解決公共利益之憲法解釋的難題。具體說來，應(yīng)當(dāng)透過憲法并依托法律來找尋公共利益的大致含義(由法律來界定或形成客觀的公共利益所決定的)，并通過憲法上的“公共利益條款”或者“憲法原則或精神”來確定公共利益的規(guī)范意義。然后，根據(jù)這個(gè)憲法具體化下來的規(guī)范意義來進(jìn)行合憲性控制，以確保法律不脫離憲法所設(shè)定的軌道。也只有這樣，才能在解釋方法上保持憲法解釋與合憲性解釋的協(xié)調(diào)一致。由此，含義與意義就成為公共利益之憲法解釋的核心。
三、公共利益的含義及其解釋
雖然透過“公共目的”可以了解公共利益的核心含義，但憲法上的公共利益與法律上的公共利益具有各自不同的含義、運(yùn)行領(lǐng)域和規(guī)范目的，并非完全一一對(duì)應(yīng)。這些不同的含義在以往闡釋公共利益的文獻(xiàn)里面，要么被混為一談，要么被忽視，而這恰是造成公共利益之憲法解釋困境的一個(gè)主要原因。當(dāng)然,基于本文寫作目的之考慮，在這里并不對(duì)憲法和法律上的公共利益進(jìn)行精確的含義解釋(事實(shí)上也不可能)，而是指出憲法和法律中的公共利益的不同含義表述、運(yùn)用領(lǐng)域、規(guī)范目的，并做符合本文寫作目的之解釋。
(一)法律上“公共利益”的含義及其解釋
通過法律來解釋憲法上的公共利益，既有助于關(guān)照公共利益的社會(huì)現(xiàn)實(shí)性，也有助于明晰公共利益的含義。這是由于，憲法體現(xiàn)的是過去人民的意志，而今天人民的意志更多地體現(xiàn)為法律。而且，就目前中國的情形來看，“由于憲法解釋和違憲審查制度運(yùn)行的缺失，我們認(rèn)識(shí)憲法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社會(huì)的一般認(rèn)知了?！谖覈膽椃w制之下，畢竟全國人大及其會(huì)的立法最具有權(quán)威性，也最有可能與憲法解釋相匹配?！眥3｝{4｝
“公共利益”這個(gè)概念在我國法律中大量出現(xiàn)，無論是在公法還是私法中，都可以見到“公共利益”的字眼。從法律中出現(xiàn)的“公共利益”的表述方式和規(guī)范目的來看，法律上的“公共利益”主要有三種不同的含義表述。
第一種含義表述，主要運(yùn)用于私法領(lǐng)域，被視為基本社會(huì)道德規(guī)范的準(zhǔn)則。如民法通則第3條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”，第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……(三)不違反法律或者社會(huì)公共利益” ;合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效:……(四)損害社會(huì)公共利益”;物權(quán)法第7條規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益”。
這個(gè)層面所涉公共利益的法律條款，是一種對(duì)私權(quán)利行使的法律限制性條款。這些條款通常采用“社會(huì)公共利益”而非“公共利益”的表述方式，凸顯了在社會(huì)層面發(fā)揮公共利益的限制性功能，以保持社會(huì)自身的團(tuán)結(jié)與協(xié)作、穩(wěn)固社會(huì)發(fā)展的道德前提。值得注意的是，物權(quán)法第7條采用的是“公共利益”而非“社會(huì)公共利益”的表述方式。較之民法通則和合同法，這種表述明顯擴(kuò)大了對(duì)私權(quán)利的限制范圍。而且，該規(guī)定在憲法上的規(guī)范依據(jù)應(yīng)該是憲法第51條(該條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利)，從條款結(jié)構(gòu)和表述方式上來看，物權(quán)法第7條中的“公共利益”與憲法第51條中的“國家的、社會(huì)的、集體的利益”相對(duì)應(yīng)，物權(quán)法第7條中的“他人合法權(quán)益”與憲法第51條中的“其他公民的合法的自由和權(quán)利”相對(duì)應(yīng)。如果對(duì)法律進(jìn)行合憲性判斷的話就會(huì)發(fā)現(xiàn)，物權(quán)法的上述規(guī)定雖然沒有超越憲法第51條的意義范疇，但將物權(quán)進(jìn)行公共利益的限制而非“國家的、社會(huì)的和集體的利益”的限制，是否有違憲之嫌疑，頗值得認(rèn)真斟酌對(duì)待。
第二種含義表述，主要運(yùn)用于公法領(lǐng)域，被視為公權(quán)力行使的向度和準(zhǔn)據(jù)。如物權(quán)法第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體土地和單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)”;土地管理法第2條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”;行政許可法第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，根據(jù)憲法，制定本法”。值得注意的是，作為社會(huì)主義法律體系重要組成部分的私法典范，物權(quán)法將征收條款寫入其中，使之具備了某種混合法的性質(zhì)。這種做法雖具有一定的合理性，但幾乎完全照搬憲法條文的做法并不利于物權(quán)的保護(hù)。尤其是，該法第7條和第42條第1款的規(guī)范目的并不相同，前者限制私權(quán)利的行使，而后者限制公權(quán)力的運(yùn)用。雖然這兩個(gè)條款采用幾乎相同的“公共利益”表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在進(jìn)行法律的合憲性解釋和目的解釋時(shí)就會(huì)遇到困難。
這個(gè)層面涉及公共利益的法律條款，主要是規(guī)范公權(quán)力的行使和防止公權(quán)力的濫用。對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而言，其目的在于防止公民的合法財(cái)產(chǎn)受到公權(quán)力濫用的威脅。在表述方式上，通常采用“公共利益”或“公共利益的需要”。與前述運(yùn)用于私法領(lǐng)域的含義表述不同，并不特別強(qiáng)調(diào)其社會(huì)性。然而，上述法律中出現(xiàn)的公共利益的含義雖然與憲法第10條第3款和第13條第3款中出現(xiàn)的“公共利益的需要” 基本保持了一致性，但這種表述方式與“社會(huì)公共利益”的表述方式明顯處于一種包含關(guān)系。問題是，這種公共利益除了社會(huì)公共利益的含義以外，還包括哪些含義?如果說國家利益中的部分利益屬于公共利益的話，就會(huì)產(chǎn)生一定的問題，即國家利益被排除在社會(huì)利益之外，并在制度規(guī)范層面加劇了國家與社會(huì)的分離。
第三種含義表述，主要運(yùn)用于公私法混合領(lǐng)域，與維護(hù)社會(huì)的公共福祉以及社會(huì)濟(jì)貧、救援、健康、醫(yī)療、教育、文化、體育等密切相關(guān)，如臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法第4條規(guī)定：“國家對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資不實(shí)行國有化和征收;在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償”;注冊(cè)會(huì)計(jì)師法第1條規(guī)定：“為了發(fā)揮注冊(cè)會(huì)計(jì)師在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的鑒證和服務(wù)作用，加強(qiáng)對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的管理，維護(hù)社會(huì)公共利益和投資者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，制定本法”;招標(biāo)投標(biāo)法第1條規(guī)定：“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)， 保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，制定本法”;信托法第60條規(guī)定：“為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托：(一)救濟(jì)貧困;(二)救助災(zāi)民;(三)扶助殘疾人;(四)發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè);(五)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè);(六)發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境”。
這個(gè)層面的涉及公共利益的法律條款，既規(guī)范公權(quán)力的行使，也限制私權(quán)利。在表述上通常采用“社會(huì)公共利益”(偶爾會(huì)采用“公共利益”)的表述方式。就含義范疇而言，“公共利益”的含義較“社會(huì)公共利益”更為廣泛。立法目的之不同乃是導(dǎo)致上述表述方式不同的主要原因。以臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法第4條的規(guī)定為例，該規(guī)定是針對(duì)——臺(tái)灣同胞投資者的投資的——政府征收行為的限制性規(guī)定，按理說應(yīng)當(dāng)與憲法第10條第3款和第13條第3款中出現(xiàn)的“公共利益的需要”的表述方式保持一致，但是，由于該法之立法目的是“為了保護(hù)和鼓勵(lì)臺(tái)灣同胞投資，促進(jìn)海峽兩岸的經(jīng)濟(jì)發(fā)展”，所以對(duì)這種征收行為進(jìn)行了更加嚴(yán)格的限制，只有“在特殊情況下”和“根據(jù)社會(huì)公共利益的需要”才可以征收：一方面，將征收限定在特殊情況，即原則上不能征收;另一方面，將“公共利益的需要”限縮為“社會(huì)公共利益的需要”，根據(jù)前述的解釋，排除了基于國家利益的征收行為的合法性。但是，這樣的規(guī)定在解釋上尤其是在合憲性解釋上便會(huì)遇到困難，尤其是該規(guī)定是否會(huì)與憲法上的平等原則相沖突，值得認(rèn)真斟酌對(duì)待。而且，從立法技術(shù)的角度來看，上述表述方式(意味著公共利益的含義差別)的不統(tǒng)一也不利于公共利益的合憲性解釋。
綜上可見，法律上的“公共利益”與憲法上征收(用)條款中“公共利益”的含義并不完全一一對(duì)應(yīng)。就含有“公共利益”用語的法律規(guī)定來看，除第二種運(yùn)用于公法領(lǐng)域的公共利益的含義表述以憲法上的征收(用)條款中的“公共利益”為依據(jù)外，其他兩個(gè)層面的“公共利益”都無法從1982年憲法中找到直接對(duì)應(yīng)的表述。而且就法律的合憲性解釋而言，如何解釋第一種和第三種有關(guān)公共利益的法律規(guī)定，值得認(rèn)真對(duì)待。尤其是，由于第三種公共利益的法律表述即傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法中的公共利益之解釋涉及公權(quán)力的限制，能否單純依據(jù)憲法第10條第3款和第13條第3款給予解釋，尚有進(jìn)一步探討的余地。
(二)憲法上“公共利益”的含義及其解釋
通過以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，雖然通過法律來解釋憲法上的公共利益具有一定的合理性，但通過法律來解釋憲法也有一個(gè)很大的缺陷，即“以法律來解釋憲法，這種由下而上的解釋在邏輯上是存在問題的。憲法自身應(yīng)該可以作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的自洽的系統(tǒng)，否則就無法判斷法律等具體化憲法實(shí)踐的合憲性問題了”[4]。所以，要解釋憲法上的“公共利益”，還需要從憲法規(guī)范中去找尋它的真實(shí)含義。
“公共利益”這個(gè)概念在1982年憲法全面修訂時(shí)并不存在，雖然1982年憲法第10條第3款(增修條文第20條)和第13條第3款(增修條文第22條)出現(xiàn)了“公共利益”的概念，但這不過是2004年憲法修正案的結(jié)果。在此之前，個(gè)人(財(cái)產(chǎn))權(quán)益在各種權(quán)益中處于一種從屬地位，因?yàn)閼椃ǖ?1條明確規(guī)定了個(gè)人權(quán)利的行使“不得損害國家的、社會(huì)的和集體的利益”。在將“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”寫入憲法以后，雖然“依照法律規(guī)定”和“合法的”的限制性規(guī)定使該修正案遜色不少，但公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)已然獲得了憲法上的明確保護(hù)，應(yīng)無疑義。
自“征收(用)條款”入憲以來，公共利益作為國家干預(yù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)限制手段，在私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面發(fā)揮著越來越重要的作用，人們保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律意識(shí)越來越強(qiáng)烈，并進(jìn)而導(dǎo)致拆遷補(bǔ)償利益沖突問題的大量出現(xiàn)。雖然法律的不完善和相關(guān)制度的缺失是造成上述問題的主要原因，但從法制層面來看，憲法規(guī)范與法律規(guī)范之間的沖突沒有得到有效解決也是一個(gè)主要原因。典型的如民法通則和合同法中的“社會(huì)公共利益”與憲法第51條中的“國家的、社會(huì)的、集體的利益”之間的沖突。雖然一些學(xué)者試圖對(duì)此進(jìn)行解釋，但很顯然，既然憲法第51條并未直接使用“公共利益”而是使用“國家的、社會(huì)的、集體的利益”，那么就可以初步認(rèn)定，憲法第10條第3款和第13條第3款中出現(xiàn)的“公共利益”，應(yīng)不同于第51條中出現(xiàn)的“國家的、社會(huì)的、集體的利益”。也就是說，兩者之間并不能劃等號(hào)。
首先，從含義的核心范疇來看，社會(huì)的利益未必符合國家的利益，而集體的利益未必符合社會(huì)的利益?；蛘哒f，有些集體的利益，并不屬于社會(huì)的利益范疇，而社會(huì)的利益也未必屬于國家的利益范疇。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作為判別的依據(jù)，比如醫(yī)院和學(xué)校等屬于公益事業(yè)單位，通常被看作是“公共利益”的載體。而一個(gè)村集體的利益可能既不屬于村集體范圍的公共利益，也不屬于一定區(qū)域社會(huì)層面的公共利益。一定區(qū)域的社會(huì)的利益，可能并不屬于更大范圍的公共利益。國家的利益也未必屬于公共利益。[10]所以，憲法第51條出現(xiàn)的3種利益，可能屬于公共利益的概念范疇，也可能不屬于公共利益的概念范疇。也就是說，國家的利益、社會(huì)的利益和集體的利益中，只有符合公共目的的部分才屬于公共利益的范疇。[11]
其次，從立法目的角度來看，征收(用)條款中的公共利益，是作為征收或征用的前提條件，目的在于限制公權(quán)力，而憲法第51條中的“國家的、社會(huì)的、集體的利益”，是作為公民權(quán)利行使的限制條件，目的在于限制私權(quán)利，兩者之間在法律意義上有著根本的不同。
最后，憲法上的第51條是私法中的公共利益的憲法依據(jù)，如民法通則第3條和第55條、合同法第52條、物權(quán)法第7條。而憲法第10條第3款和第13條第3款則主要是公法中的公共利益的憲法依據(jù)，如土地管理法第2條、行政許可法第1條。至于招標(biāo)投標(biāo)法、注冊(cè)會(huì)計(jì)師法和臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法等經(jīng)濟(jì)法中涉及“公共利益”的條款，是否應(yīng)完全依據(jù)憲法第10條第3款和第13條第3款進(jìn)行解釋，以及是否應(yīng)結(jié)合憲法第51條進(jìn)行解釋，頗值得認(rèn)真探討。
綜上分析可知，憲法上的公共利益的含義并不如法律上的公共利益的含義來得清晰。這是由于憲法上的“公共利益”概念是在2004年憲法修正案后才“補(bǔ)充進(jìn)來的”。而且，如前所述，含有“公共利益”的法律條款對(duì)應(yīng)的憲法條款并不一定使用“公共利益”的表述，如民法通則第3條和物權(quán)法第7條的規(guī)范依據(jù)應(yīng)該是憲法第51條，但憲法第51條中并未出現(xiàn)“公共利益”的概念，且明顯將國家的、社會(huì)的和集體的利益置于比個(gè)人利益更高的地位。因此，不能說憲法上只存在單一的公共利益的含義，也不能隨意地將公共利益等同于“國家的、社會(huì)和集體的利益”。此外，憲法中還有不少公民基本義務(wù)條款與公共利益發(fā)生勾連，這些條款中并未出現(xiàn)“公共利益”的概念，而是使用諸如“社會(huì)秩序”、“公共秩序”、“社會(huì)公德”、“國家秘密”、“公共財(cái)產(chǎn)”等概念。這些不確定性憲法概念的存在，也是導(dǎo)致憲法上的公共利益的含義模糊及其解釋困難的另一個(gè)原因。而如何理清它們與“公共利益”憲法概念之間的關(guān)系，尚有待有權(quán)機(jī)關(guān)做出合理之解釋。
四、憲法上的公共利益的規(guī)范意義及其解釋
(一)憲法上的公共利益的規(guī)范意義
對(duì)憲法上的公共利益與法律上的公共利益之含義區(qū)分，如上所述，除找到兩者間一一對(duì)應(yīng)的含義、明晰憲法上的公共利益的不同含義、運(yùn)行領(lǐng)域和規(guī)范目的以外，還應(yīng)當(dāng)探求憲法上的公共利益的規(guī)范意義，以為法律的合憲性控制提供依據(jù)。如此一來，憲法上的“公共利益”就較“法律上的公共利益”有“特別的意義”。[12]那么，這個(gè)“特別的意義”是什么?是否如學(xué)者們所言，僅僅指“憲法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的立法依據(jù)”呢? [13]
憲法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依據(jù)確實(shí)不假，但這只意味著，法律上的公共利益應(yīng)當(dāng)與憲法上的公共利益保持一致性(在理想狀態(tài)下，對(duì)應(yīng)的含義相同)。既然法律上的“公共利益”與憲法上的“公共利益” 的(對(duì)應(yīng))含義相同，從憲法規(guī)范不易變動(dòng)的角度來看，由憲法來界定公共利益似乎并不妥帖，而且也沒有這個(gè)必要，對(duì)公共利益進(jìn)行界定顯然是法律而不是憲法的范疇。因?yàn)椋怖娈吘故且粋€(gè)含義復(fù)雜且現(xiàn)實(shí)性很強(qiáng)的概念。或者說，這一概念完全仰賴社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)并從中獲得其社會(huì)的意義。
然而，即便法律照搬憲法上的公共利益概念，也未必能夠保證公共利益的法律界定不具隨意性。[14]也就是說，即便是法律界定了一個(gè)“公共利益”，那又能怎樣呢?那就能解決“公共利益”界定的隨意性嗎?那種試圖從憲法上的“公共利益”為法律上的“公共利益”獲得一個(gè)含義依據(jù)的做法是不切實(shí)際的，即便是將其歸結(jié)為一種“特殊的意義”，也無異于解決問題。不過，如果說憲法作為法律的立法依據(jù)，指的是憲法規(guī)范對(duì)法律規(guī)范的意義，那也就意味著“公共利益”這個(gè)概念已經(jīng)浸潤了“規(guī)范性的精靈”，它不再是一個(gè)事實(shí)概念，而是一個(gè)憲法規(guī)范中的概念。如此一來，這種規(guī)范性的意義就成為對(duì)“法律上的公共利益”進(jìn)行合憲性判斷的依據(jù)，以防止它脫離憲法而自在自為。
對(duì)公共利益的界定雖屬法律(制定法，尤其是判例法)的任務(wù)，但它不能違背憲法上公共利益的規(guī)范意旨。所謂的“憲法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的解釋依據(jù)”的說法并不妥當(dāng)，將其表述為“憲法上的‘公共利益’的規(guī)范意旨是法律上的‘公共利益’的解釋依據(jù)”似乎更為恰當(dāng)。由此，我們所面對(duì)的問題是，憲法上的公共利益的規(guī)范意旨是什么?而1982年憲法第10條第3款和第13條第3款可否看作是憲法上的“公共利益條款”呢?
從規(guī)范憲法學(xué)的視角來看，任何一個(gè)憲法規(guī)范條款都有一個(gè)規(guī)范意旨。這個(gè)規(guī)范意旨主要是設(shè)定某種或某幾種行為的準(zhǔn)據(jù)。與法律規(guī)范條款相較，憲法上的規(guī)范條款雖然具有抽象性和概括性的特點(diǎn)，在表述上也有特殊的方式，但任何一個(gè)規(guī)范條款都包括了“假定”和“處理”的基本結(jié)構(gòu)。按照這一規(guī)范結(jié)構(gòu)的要求，憲法第10條第3款和第13條第3款似乎是無法導(dǎo)出憲法上的“公共利益條款”的。既然如此，也就只能求助于對(duì)“公共利益”這樣一個(gè)不確定性憲法概念的解釋了。然而，既不能先確定一個(gè)憲法上的公共利益的概念再據(jù)此確定法律上的公共利益，也不能通過現(xiàn)實(shí)中的公共利益事件概括出一個(gè)公共利益的憲法概念來。因?yàn)?，不確定的法律概念只有在應(yīng)然與實(shí)然的關(guān)系中才能獲得正確的表征，而且，要探求憲法上的公共利益的含義并不是一件簡單的事。因此，如果沒有一個(gè)憲法上的“公共利益條款”，那就無法對(duì)公共利益的規(guī)范意義進(jìn)行解釋。
問題的實(shí)質(zhì)在于，憲法上的“公共利益”這個(gè)概念所涉的“規(guī)范性精靈”在哪里呢?這還得從“公共利益”這個(gè)概念所在的憲法規(guī)范條款中來尋找。回過頭來看憲法第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，它是一個(gè)重要的憲法規(guī)范條款中的關(guān)聯(lián)性概念，甚至可以說它并不是一個(gè)獨(dú)立的憲法概念。既然如此，“公共利益”的憲法規(guī)范意義應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行解讀呢?
要探求“公共利益”的規(guī)范意義，首先應(yīng)當(dāng)求助于文義解釋。從文義解釋的角度，憲法第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定，都包含有“為了公共利益的需要”的前提條件。在這里要特別注意一點(diǎn)，這個(gè)條件并不是“公共利益”而是“公共利益的需要”。從法律對(duì)公共利益的關(guān)聯(lián)規(guī)定來看，“公共利益的需要”顯然不是一個(gè)“概念”而是一個(gè)規(guī)范性條款的重要組成部分。如果把它理解為一種對(duì)公共利益的界定的話，那它屬于描述性的還是屬于陳述性的?如果“公共利益的需要”屬于描述性的或者把它看作是法律應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些屬于“公共利益”進(jìn)行規(guī)定的憲法規(guī)范性要求的話，那么在判斷“公共利益的需要”方面，就只能求助于立法機(jī)關(guān)而不是憲法規(guī)范了，或者說，這樣的解釋無異于將上述條款看作是對(duì)法律的一種授權(quán)性條款。但是，這樣的解釋拋棄了憲法對(duì)法律的“合憲性控制”，憲法上的“公共利益條款”也就成為一個(gè)純粹授權(quán)性的條款了。但很顯然，單純將這一條款解釋為一種憲法對(duì)法律的授權(quán)條款，并不適當(dāng)。而且，憲法條文的簡潔性和嚴(yán)肅性并不允許任何多余的、無意義的重復(fù)?！肮怖娴男枰比绻錾鲜鼋忉尩脑?，就會(huì)與“公共利益”具有相同的含義。那么，立憲者就完全沒有必要多寫“的需要”這幾個(gè)字了。顯然，從合憲性控制和公共利益的規(guī)范意義角度來看，不能將“公共利益”簡單地解釋為一個(gè)憲法上的不確定性法律概念。
此外，憲法第10條第3款和第13條第3款還出現(xiàn)了另外一個(gè)容易被忽視的詞——“可以”。這個(gè)詞的出現(xiàn)從另一個(gè)側(cè)面為公共利益的規(guī)范意義提供了解釋的依據(jù)，因?yàn)?，如果“可以”表達(dá)的是一種憲法上的授權(quán)即行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)社會(huì)情事來確定是否征收或征用的話，那么“可以依照法律規(guī)定”也可以解釋為行政機(jī)關(guān)“可以不依照法律規(guī)定”進(jìn)行征收或征用。但果真如此的話，這種解釋就會(huì)與行政機(jī)關(guān)作為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的性質(zhì)相背離。所以，不能將“可以依據(jù)法律規(guī)定”解釋為“行政機(jī)關(guān)可以不依據(jù)法律規(guī)定”來進(jìn)行征收或征用。在筆者看來，可能的正確解釋是，“為了公共利益的需要”和“可以依據(jù)法律規(guī)定”的表述方式隱含了征收和征用應(yīng)以“必要性”為限度，也就是說，基于公共利益而進(jìn)行的征收或征用必須符合“必要性原則”(比例原則)的要求。
適用必要性原則有一個(gè)前提條件，即公私利益平衡作為憲法上的一項(xiàng)原則已經(jīng)確立下來。如果沒有在憲法上確立一個(gè)“公私利益平衡原則”，那么上述解釋就難以獲得實(shí)證法上的依據(jù)。不過，如果能夠解釋認(rèn)定我國1982年憲法已經(jīng)確立了公私利益平衡原則的話，那么上述解釋也就屬于正當(dāng)且合理的了。也就是在這里，公共利益的“規(guī)范精靈”才真正地顯現(xiàn)出來，并成為憲法上的行政征收(用)條款的一個(gè)重要解釋依據(jù)。
(二)公私利益平衡原則作為一項(xiàng)憲法原則
公私利益平衡原則被不少國家的憲法判例予以確立，并被用來解釋在涉及私人利益時(shí)公權(quán)力行使的正當(dāng)性。
在美國，如同個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，國家獲取個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)大權(quán)力是先于現(xiàn)代憲法而存在的，被視為“政治需求的必然產(chǎn)物”[15]。在早期，通常運(yùn)用“公共所有權(quán)”的概念。[16]2其后，自2005年著名的“Kelo V. City of New London”案以后，繼“公共所有權(quán)”和“公共使用”的定義方式，“公共目的”的定義方式成為一種更加寬泛的定義方式。[17]3從美國關(guān)于公共利益的解釋中發(fā)現(xiàn)，在公共利益與私人利益之間尋求一種平衡并使兩者達(dá)到共存的狀態(tài)，乃是一個(gè)基本的憲政原則。
在歐洲各國，對(duì)“公共利益”普遍運(yùn)用比例原則進(jìn)行廣義解釋，以尋找公私利益之間的平衡點(diǎn)。[18]4比例原則的含義是：要確定某一項(xiàng)舉措是不是為達(dá)到立法目的所必須的;如果是，那么這項(xiàng)舉措是否很好地平衡了個(gè)人利益和整個(gè)社會(huì)的利益之間的關(guān)系。[19]5一般來說，如果征收當(dāng)局能夠證明以下幾點(diǎn)，那么征收就是符合比例原則的：對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行干預(yù)的目的足以使對(duì)私權(quán)的限制具有正當(dāng)性;為達(dá)到目的所采取的方法和這一目的在理性上是相關(guān)聯(lián)的;干預(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的方法不能超越為達(dá)成目的所必須的范圍;干預(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)個(gè)體造成的影響不能是過分的或不成比例的。[20]6比如，德意志聯(lián)邦共和國基本法(1949年)第14條第3款規(guī)定: “財(cái)產(chǎn)之征收，必須為公共福利始得為之。其執(zhí)行，必須根據(jù)法律始得為之，此項(xiàng)法律應(yīng)規(guī)定賠償之性質(zhì)與范圍。賠償之決定應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益。賠償范圍如有爭執(zhí)，得向普通法院提起訴訟?！?從該條款可以看出，財(cái)產(chǎn)征收行為必須為“公共福利始得為之”，且賠償之決定“應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益”。公共利益并不必然居于高于私人利益的憲法地位，而該規(guī)定可視為公共利益與私人利益平衡的基本法原則的確立。
我國屬于大陸法系國家，由于沒有真正確立判例法制度(判例法作為成文法之重要補(bǔ)充，乃是當(dāng)今大陸法系各國的普遍做法，由此導(dǎo)致普通法系與成文法系逐漸融合之趨勢(shì))，公共利益只能透過法律的界定(憲法第10條第3款和第13條第3款明確了“依據(jù)法律規(guī)定”)來完成，所以合憲性判斷對(duì)于我國1982年憲法的實(shí)施而言具有非常重要的地位。而要真正使合憲性判斷發(fā)揮效力，除司法機(jī)關(guān)(憲法實(shí)施機(jī)關(guān)之一)作為合憲性判斷機(jī)關(guān)的作用能夠真正發(fā)揮效能以外，作為判斷的一個(gè)重要依據(jù)的公私利益平衡原則必須確立為憲法的一項(xiàng)重要原則。在此情形下，作為落實(shí)公私利益平衡原則的比例原則才能在行政司法實(shí)踐中有進(jìn)一步解釋和適用的余地。值得注意的是，我國學(xué)界(尤其是行政法學(xué)界)在將比例原則適用于行政征收或征用的政府行為時(shí)，往往忽視了該原則與憲法上的公私利益平衡原則的關(guān)系。事實(shí)上，行政征收(用)行為在適用比例原則時(shí)必須以憲法上的公私利益平衡原則為依據(jù)或前提，如果欠缺這個(gè)依據(jù)的話，比例原則在實(shí)證法上的適用就未必是正當(dāng)?shù)牧恕?/p>
然而，在2004年憲法修正案之前，我國1982年憲法并未將公私利益平衡原則確立為我國憲法的一項(xiàng)原則。從1982年憲法第12條和第51條的規(guī)定來看，公共財(cái)產(chǎn)、國家的利益、社會(huì)的利益和集體的利益具有至高無上的憲法地位，并賦予國家特別的保護(hù)義務(wù)。但在2004年憲法修正案將“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”(與“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”并列)和“國家尊重和保障人權(quán)”條款寫入憲法以后，保持公共利益與私人利益之間的平衡，是否應(yīng)當(dāng)看作確立了憲法上的一項(xiàng)原則，頗值得學(xué)術(shù)界認(rèn)真對(duì)待。
從歷次修憲的背景來看，因應(yīng)改革開放和建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的政治決斷(該政治決斷雖然最先以執(zhí)政黨的方針政策提出，但它最終獲得了人民的擁護(hù)和愛戴)，通過確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，承認(rèn)非公有制經(jīng)濟(jì)的合法性，并逐步強(qiáng)化了私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的國家保護(hù)義務(wù)，為公私利益平衡原則成為我國憲法上的一項(xiàng)原則奠定了堅(jiān)實(shí)的政治基礎(chǔ)。
從歷次修憲情況來看，1982年憲法至今共通過了4次憲法修正案，這4次憲法修正案逐步將“國家保護(hù)私營經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”(1988年憲法修正案增修條文第1條)、“國家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”(憲法第15條，1993年憲法修正案增修條文第7條)、“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”(憲法第5條第1款，1999年憲法修正案增修條文第13條)、“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！?憲法第13條，2004年憲法修正案增修條文第22條)以及“國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”(憲法第11條，2004年憲法修正案增修條文第21條)寫入憲法，從而使合法的私人財(cái)產(chǎn)獲得了憲法的承認(rèn)，取得了重要的憲法地位。從歷次修憲的歷史脈絡(luò)中不難發(fā)現(xiàn)，國家對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度逐步加強(qiáng)，使之不再處于一種從屬地位。
從體系解釋的視角來看，1982年憲法第12條第1款規(guī)定，“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財(cái)產(chǎn)?！倍?3條第1款規(guī)定，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！睆倪@兩個(gè)條款前后相繼的關(guān)聯(lián)性可以看出，雖然在公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)和私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的用語上存在著一定的差異，但現(xiàn)行憲法力圖在公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)與私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)之間保持某種平衡的原則還是體現(xiàn)出來了。也就是說，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的入憲和國家保護(hù)義務(wù)的憲法規(guī)定，標(biāo)志著我國現(xiàn)行憲法已將保持公共利益與私人利益之間的平衡作為一項(xiàng)重要的憲法原則確立下來。而且，從第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定來看，行政征收(用)的補(bǔ)償(普遍解釋為合理補(bǔ)償或公正補(bǔ)償)限制，也進(jìn)一步印證了上述原則在1982年憲法中的確立。不過，該原則尚有諸多方面需要進(jìn)一步闡釋，但基于本文寫作目的之考慮，留待以后另文探討。
【注釋】
[1]增修條文第20條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！痹鲂迼l文第22條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>
[2]拉倫茨認(rèn)為，“文字的解釋都始于字義”。[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，(臺(tái)灣)五南圖書出版股份有限公司1996年版，第225頁。
[3]在法解釋論上，以描述性的定義，特別是以“外延定義”對(duì)某些法律概念進(jìn)行闡釋時(shí)，常常會(huì)具有廣義的取向。但從排除價(jià)值化取向的面向上來看，該解釋或定義方式最能符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性。參見李惠宗：《案例式法學(xué)方法論》，新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第8-10頁。
[4]張千帆：“‘公共利益’與‘合理補(bǔ)償’的憲法解釋”，載《南方周末》2005年8月11日。張千帆教授所說的“完善對(duì)征收決定的程序(而非實(shí)體)控制”指的應(yīng)該是“完善征收的法律程序”。這種觀點(diǎn)與前述“由法律來確認(rèn)或形成客觀的公共利益”并無實(shí)質(zhì)上的不同。因?yàn)?，“由法律確認(rèn)”雖然指向的是一種實(shí)體價(jià)值，但表達(dá)更多的是，透過人大及其會(huì)制定法律的程序方式來達(dá)成某種“社會(huì)共識(shí)”。
[5]德國學(xué)者Hesse認(rèn)為，合乎“憲法”的解釋不僅要探尋正要審查的法律的內(nèi)容，而且也要探尋依據(jù)來審查該法律的“憲法”的內(nèi)容，在合乎“憲法”的解釋過程中，不僅需要進(jìn)行法律的解釋，而且需要進(jìn)行憲法的解釋。因?yàn)榉傻暮蠎椥詫彶椴粌H基于實(shí)體而且基于功能的整體規(guī)范的考慮均指向于該法律的維持(盡可能不判定法律抵觸憲法)，所以在合乎憲法的解釋中，盡可能以立法者將憲法具體化下來的意義，來解釋正要解釋的憲法。因而，法律的合憲性解釋對(duì)憲法解釋產(chǎn)生回饋的影響，要求對(duì)憲法作符合法律的解釋。參見黃茂：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第60頁注[26]。
[6]對(duì)此，《聯(lián)邦黨人文集》中有一段精彩論述：“憲法與法律相較，以憲法為準(zhǔn);人民與其代表相較，以人民意志為準(zhǔn)?！盵美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第393頁。
[7]上官丕亮副教授曾著文指出：“憲法上的‘公共利益’與法律上的‘公共利益’概念相同，含義也應(yīng)相同。”上官丕亮：“‘公共利益’的憲法解讀”，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。
[8]如此理解的話，那種試圖通過1982年憲法的“基本權(quán)利限制條款”(憲法第51條)來解釋公共利益的做法是無法實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樵摋l款是為基本權(quán)利而非公共利益設(shè)定意義范疇的。
[9]參見上官丕亮：“‘公共利益’的憲法解讀”，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。
[10]參見胡錦光、王鍇：“我國憲法上‘公共利益’的界定”，載《中國法學(xué)》2005年第1期。值得注意的是，域外通常并不將國家利益與公共利益進(jìn)行區(qū)分，因?yàn)閺默F(xiàn)代民族國家的本性出發(fā)，國家利益與公共利益在內(nèi)涵上應(yīng)當(dāng)具有某種同構(gòu)性。在私人利益相關(guān)的領(lǐng)域并不存在國家利益的概念，但卻與公共利益的概念發(fā)生關(guān)聯(lián)。
淺談憲法學(xué)士論文范文篇二
《 傳統(tǒng)宗法文化與近代中國立憲 》
摘要】中國傳統(tǒng)文化的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)宗法倫理，屬于宗法文化。因此在宗法文化的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的社會(huì)秩序只能是宗法秩序。這與西方的憲政文化與憲法秩序具有質(zhì)的差異。正是這種差異性，導(dǎo)致西方憲法在近代傳入我國后被重構(gòu)，從而致使近代中國的憲政運(yùn)動(dòng)走向失敗。由于近現(xiàn)代中國的社會(huì)秩序仍然是宗法秩序，而非憲法秩序，因此近代中國的憲法和法律必將缺乏自由精神，公民的權(quán)利和自由無法得到有效保障。既然傳統(tǒng)的宗法文化阻滯了近代中國的憲政運(yùn)動(dòng)，并導(dǎo)致其走向失敗，這就啟示我們?cè)诮窈蟮膽椪ㄔO(shè)中，必須摒棄宗法文化，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)型，并培育憲法得以生成的文化基礎(chǔ)，即憲政文化。
【關(guān)鍵詞】憲法文化;宗法秩序;近代中國;憲法;憲政
近代中國的憲政運(yùn)動(dòng)肇始于1894年的中日甲午戰(zhàn)爭?！凹孜纭币灰?，隨著北洋水師在海面上的沉沒，既標(biāo)志著“洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”以洋槍洋炮守護(hù)封建專制體制的破產(chǎn)，也深深地刺痛了中國人。為救亡圖存，許多先進(jìn)的中國人開始把眼光投向西方的憲政制度。以嚴(yán)復(fù)、康有為等為代表的知識(shí)分子發(fā)現(xiàn)，西方之所以強(qiáng)大不在于有堅(jiān)船利炮，而在于有議會(huì)、憲法。于是他們認(rèn)為，中國要實(shí)現(xiàn)“師夷長技以制夷”和自強(qiáng)圖存，就必須仿行西方的憲法。自此，中國人開始走上了研習(xí)憲法和追求憲政的漫漫之路。
1905年的俄日戰(zhàn)爭則更是推進(jìn)了這一仿行西方憲政的歷史進(jìn)程。俄日戰(zhàn)爭中日本雖為“蕞爾小國”，但卻挫敗了歐洲列強(qiáng)之一的俄國。這一事件震驚了滿清朝野。滿清以為，日本之所以戰(zhàn)勝俄國，其根本原因在于日本是仿行西方憲政的國家，而俄國卻仍然奉行封建專制。日本戰(zhàn)勝俄國，實(shí)為憲政制度戰(zhàn)勝了封建專制。此時(shí)滿清官方開始意識(shí)到憲政體制的重要性。
正是基于這種思想認(rèn)識(shí)，滿清政府派出了以載灃等人為代表的五大臣出洋考察西方憲政。中國也開始了由古代社會(huì)走向近代社會(huì)的劇烈社會(huì)轉(zhuǎn)型。
然而，近代中國近百年的憲政運(yùn)動(dòng)，其結(jié)果卻是“有憲法，無憲政”，最終以失敗告終。我們從文化學(xué)的視角來分析，可以得知，失敗的原因在于傳統(tǒng)中國缺乏憲政體制賴以生存的文化土壤。
中國傳統(tǒng)的文化其根本特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)宗法倫理，屬于宗法文化。在宗法文化的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的社會(huì)秩序只能是宗法秩序。這與西方的憲政文化與憲法秩序具有質(zhì)的差異性。而正是這種差異性，導(dǎo)致西方憲法傳入我國后被重構(gòu)，從而致使近現(xiàn)代憲政運(yùn)動(dòng)走向失敗。這就啟示我們?cè)诮窈蟮膽椪ㄔO(shè)中，必須實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)型，并培育憲法得以生成的文化基礎(chǔ)，即憲政文化。
一、傳統(tǒng)宗法文化對(duì)西方憲法的重構(gòu)
有學(xué)者認(rèn)為，西方的憲政是基于西方的文化傳統(tǒng)所內(nèi)生的一種現(xiàn)象，是西方社會(huì)、文化自然演進(jìn)的結(jié)果。[1]這種文化我們常稱之為憲政文化。西方的憲政文化催生了憲法。以憲法為根本法調(diào)整的社會(huì)秩序則被稱之為憲法秩序。[2]而傳統(tǒng)中國則與之相異。中國的傳統(tǒng)文化其實(shí)質(zhì)為“禮”制文化，或宗法文化，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)中國最為重要的社會(huì)關(guān)系就是宗法關(guān)系。以宗法關(guān)系為基礎(chǔ)，形成了一整套迥異于西方的社會(huì)秩序，即宗法秩序。[3]“由于宗法倫理的作用在于確定宗法等級(jí)制度，使得家族內(nèi)部尊卑有等、長幼有序，這種家族內(nèi)部的宗法關(guān)系被放大為國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部的君主與部屬之間的關(guān)系。”“在這種宗法制度下，倫理規(guī)范與法律規(guī)范相混淆，世俗的政治權(quán)力主宰了一切。”[4]所以，“古代中國的封建時(shí)期缺乏國家與社會(huì)的分離。由于等級(jí)制度和分配權(quán)力基本上是一回事，因此，一個(gè)人在等級(jí)秩序中的地位大致決定了他與權(quán)力的親疏遠(yuǎn)近。由于統(tǒng)治集團(tuán)就是社會(huì)的最高等級(jí)，因此，沒有一個(gè)機(jī)構(gòu)可以作為國家權(quán)威置身于等級(jí)制度之外?！盵5]
由此可知，傳統(tǒng)中國在宗法倫理基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的宗法秩序在權(quán)力分配上不可能出現(xiàn)類似于西方憲政體制下的權(quán)力分立和相互制衡的制度設(shè)計(jì)，而只能是一元化的模式。從奴隸社會(huì)開始，中國即實(shí)行“權(quán)統(tǒng)于一尊”的權(quán)力分配方式。自王開始，權(quán)力由上而下傳遞，每一級(jí)奴隸主根據(jù)與王的親疏關(guān)系，而被受賜一定的等級(jí)特權(quán)。這種從一個(gè)權(quán)力中心發(fā)源，由上而下的權(quán)力傳遞，形成權(quán)力分配的中國模式。由于下級(jí)對(duì)上級(jí)的無條件服從和所有權(quán)力歸之一元的結(jié)構(gòu)，在中國的權(quán)力制度模式中，缺乏對(duì)君主恣意妄行的限制。[6]
中西方兩種異質(zhì)文化原本各自有著不同的存在領(lǐng)域，然而自鴉片戰(zhàn)爭西方列強(qiáng)用堅(jiān)船利炮轟開滿清政府封閉的國門后，中華民族面臨著前所未有的生死存亡的危機(jī)。在“師夷長技以制夷”這一實(shí)用性思維的指引下，為救亡圖存，近代中國人被迫學(xué)習(xí)西方憲法。
自晚清以降，中西方兩種異質(zhì)文化在中國憲法領(lǐng)域中發(fā)生了尖銳的沖突，沖突的結(jié)果是憲法傳入中國后被中國傳統(tǒng)文化所重構(gòu)。[7]這一重構(gòu)使得西方憲法在傳入中國后，其權(quán)力分立和相互制衡的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)被破壞，并異化成國家公權(quán)力的一元化模式。這就導(dǎo)致在近百年近代中國的立憲運(yùn)動(dòng)中，一直存在一個(gè)在西方立憲過程中不可能具有的“獨(dú)特”現(xiàn)象，就是中國幾千年來沿襲的權(quán)力一元化的封建專制制度在近代不僅沒有死去，反而與本應(yīng)是民主產(chǎn)物的憲法巧妙地糅合在了一起。在近代中國，憲法不僅喪失了其制約國家公權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利和自由的神圣功能，反而成為了維護(hù)封建專制統(tǒng)治的一塊“新”招牌。
對(duì)此，近代中國的立憲史提供了大量而詳實(shí)的證據(jù)。從1908年滿清皇室頒布《欽定憲法大綱》開始，到袁世凱制定的《中華民國約法》(又稱為“袁記約法”)，直至國民黨1946年拋出的《中華民國憲法》，期間中國雖然制定了名目繁多的憲法或憲法性的約法，卻都通過憲法文本或?qū)嶋H的政治運(yùn)行將國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)設(shè)置為一元化的模式。這種一元化的模式使得國家的最高權(quán)力缺乏應(yīng)有的監(jiān)督機(jī)制。權(quán)力的傳遞路徑不是采取憲政國家的“自下而上”的傳遞方式，而仍然遵從傳統(tǒng)封建專制體制下的“自上而下”的方式。在這種“自上而下”的權(quán)力傳遞模式下，國家的權(quán)力來源不是人民的選舉授予，而是國家的最高統(tǒng)治者。人民并不是國家的真正主人，從而抹殺了人民主權(quán)的基本憲法精神。
例如，滿清的預(yù)備立憲中，考察各國憲政歸來的載灃等人在給慈禧太后的奏折中竟稱立憲有三大利：“一曰，皇位永固。一曰，外患漸輕。一曰，內(nèi)亂可弭?！陛d灃認(rèn)為，立憲的最大好處就是不僅有利于繼續(xù)維護(hù)滿清的君主專制統(tǒng)治，而且還有利于減輕甚至消除西方列強(qiáng)這一“外患”和革命黨這一“內(nèi)憂”，而“外患”和“內(nèi)亂”的消弭又更加有利于實(shí)現(xiàn)“皇位永固”。正是基于這種認(rèn)識(shí)，1908年滿清皇室所頒行的《欽定憲法大綱》所規(guī)定的君主權(quán)力與傳統(tǒng)封建皇帝的專斷權(quán)力并無二致?！稓J定憲法大綱》的第1條規(guī)定：“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國萬世一系，永永尊戴”。第2條規(guī)定：“君上神圣尊嚴(yán)，不可侵犯”?；实塾袡?quán)頒布法律，發(fā)交議案，召集及解散議會(huì)，設(shè)官制祿，黜陟百司，編訂軍制，統(tǒng)帥陸海軍，宣戰(zhàn)媾和及訂立條約，宣告戒嚴(yán)，爵賞恩赦，總攬司法權(quán)及在緊急情況下發(fā)布代法律之詔令。并且“用人之權(quán)”，“國交之事”，“一切軍事”，不付議院議決，皇帝皆可獨(dú)專。由此可知，《欽定憲法大綱》雖有憲法之名，卻奉行“立法、行政、司法皆總攬于君上統(tǒng)治之大權(quán)”之實(shí)。“故一言以蔽之，憲法者所以鞏固君權(quán)，兼以保護(hù)臣民者也?！盵8]雖然《欽定憲法大綱》在“附錄”中也曾規(guī)定了部分公民的權(quán)利和自由，但是這些權(quán)利和自由卻必須在“法律的范圍內(nèi)”行使。這就意味著，滿清可以借助法律的形式來限制公民的憲法權(quán)利，這顯然違反了憲法必須保障公民的基本權(quán)利和自由，公民的基本權(quán)利和自由不能被政府隨意通過普通法律的形式來予以限制和停止的基本精神。《欽定憲法大綱》作為中國的第一部憲法性文件，在傳統(tǒng)宗法文化的影響下仍然奉行君權(quán)神圣不可侵犯不可分割，完全沒有人的平等權(quán)利、人的尊嚴(yán)，自由、法治、民主等當(dāng)時(shí)西方國家憲法的基本內(nèi)容，相反卻填充了地地道道的封建專制內(nèi)容。
在近百年的近代中國立憲運(yùn)動(dòng)中，這樣的例子可謂是比比皆是，俯首可拾?！吨腥A民國南京臨時(shí)約法》在孫中山將總統(tǒng)之位讓于袁世凱后，便將原先設(shè)定的“總統(tǒng)制”改為“內(nèi)閣制”。這種因人而設(shè)法的做法，其意在于將權(quán)力集中于革命黨人控制的議會(huì)和內(nèi)閣，從而虛化總統(tǒng)袁世凱的權(quán)力;同樣，取得總統(tǒng)寶座的袁世凱，在其“袁記約法”中，則通過雜采美國、日本和歐洲大陸各國憲法中偏重行政權(quán)的條文，增加總統(tǒng)權(quán)力削弱議會(huì)牽制，以實(shí)行袁世凱的“一人政治”主義;國民黨的《訓(xùn)政時(shí)期約法》則明確規(guī)定“訓(xùn)政時(shí)期由國民黨全國代表大會(huì)代表國民大會(huì)行使中央統(tǒng)治權(quán)”，等等，不勝枚舉。
總之，近代中國的憲政運(yùn)動(dòng)之所以會(huì)走向失敗，從文化的視角來分析，其原因在于中國傳統(tǒng)的宗法文化以及從宗法文化的溫床上所生成的宗法秩序不僅沒有被鏟除，反而有著十分頑強(qiáng)的生命力。這致使西方憲法在近代傳入我國時(shí)，憲法文化強(qiáng)調(diào)權(quán)力制衡、人權(quán)保障的基本精神被宗法文化所消弭。憲法強(qiáng)調(diào)權(quán)力制衡的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)無法得以真正的實(shí)現(xiàn)，憲法秩序始終無法得以建立。盡管近代中國也頒布了數(shù)量繁多的憲法和憲法性的約法，但是真正的社會(huì)秩序仍然是追求國家權(quán)力一元化的傳統(tǒng)宗法秩序。
二、近代中國立憲中自由精神的缺失
近代中國宗法秩序架構(gòu)下的立憲催生出了一元化的權(quán)力結(jié)構(gòu)設(shè)置，從而導(dǎo)致國家的最高權(quán)力無法得到有效的限制，反而日益膨脹。民國時(shí)期的“大總統(tǒng)”袁世凱通過制定“袁記約法”享有至高無上的權(quán)力之后卻仍然不滿足，還要復(fù)辟做“洪憲皇帝”就是十分有力的例證。依據(jù)憲法學(xué)的基本理論，國家權(quán)力與公民的自由形成一對(duì)矛盾關(guān)系。國家權(quán)力的膨脹必將導(dǎo)致公民的自由受到限制和擠壓?；谶@種理論認(rèn)識(shí)，可以符合邏輯地推導(dǎo)出，在近代中國由于社會(huì)秩序仍然是宗法秩序而非憲法秩序，因此，近代中國的憲法和法律必然缺乏自由精神。公民的權(quán)利和自由必然無法得到有效保障。關(guān)于這一點(diǎn)，在近代中國的立憲運(yùn)動(dòng)中，無論是在對(duì)憲法的理論認(rèn)識(shí)上，還是在憲法文本上，亦或是在憲法的實(shí)施過程中，都得到了大量而充分的印證。
首先，在理論認(rèn)識(shí)方面，近代中國的許多思想家都曾明確地反對(duì)將憲法的核心和首要功能定位為捍衛(wèi)公民個(gè)體的自由。在西方憲政文化中，個(gè)體是本位，或者說個(gè)體是社會(huì)的原點(diǎn)。憲法的首要使命就是保護(hù)個(gè)體的權(quán)利和自由。然而，近代中國的許多思想家比如梁啟超、孫中山、嚴(yán)復(fù)等，卻都曾深切地表述過對(duì)自由權(quán)利學(xué)說的擔(dān)憂。梁啟超是近代中國對(duì)西方憲法精神研究得比較深入的學(xué)者之一。然而，“當(dāng)梁啟超對(duì)西方思想的認(rèn)識(shí)隨著與西方著作接觸的增多而不斷深化的時(shí)候，他對(duì)群體凝聚力和國家統(tǒng)一的關(guān)注不久便導(dǎo)致他感覺到自由權(quán)利學(xué)說的危險(xiǎn)性，并最終從這種自由主義的思想立場(chǎng)上退卻下來。”[9]梁啟超之所以放棄自由主義的學(xué)說，其根本原因在于其宗法文化的思想、文化底蘊(yùn)。其主張中國學(xué)習(xí)西方制定憲法、實(shí)行憲政的根本動(dòng)力不在于保障公民的個(gè)體自由，而在于尋求富國強(qiáng)兵和自強(qiáng)圖存的良方。梁啟超認(rèn)為，自由主義不僅難以達(dá)到此一目的，相反卻可能致使中國陷入無政府狀態(tài)甚至破壞國家統(tǒng)治秩序。因此，梁啟超主張加強(qiáng)國家權(quán)力，削減個(gè)人自由。對(duì)此，梁啟超說：“自由云者，團(tuán)結(jié)之自由，而非個(gè)人之自由也?！薄拔拿鲿r(shí)代，團(tuán)結(jié)之自由強(qiáng)，而個(gè)人之自由減?！盵10]所謂“團(tuán)結(jié)之自由”，從憲法學(xué)的角度來分析，其實(shí)就是主張加強(qiáng)國家的權(quán)力。梁啟超認(rèn)為，國家權(quán)力的加強(qiáng)有利于中國形成一個(gè)核心力量來統(tǒng)一國家的各種政治資源，以增強(qiáng)國家實(shí)力實(shí)現(xiàn)中國盡快走向富強(qiáng)。
一味以追求國家的強(qiáng)盛為目的，而忽視其他國家價(jià)值，是潛存于中國文化中的一個(gè)根深蒂固的理念，并反映在中國的憲政文化中。它是中國思想者們?nèi)∩嶙杂蓛r(jià)值和功用的標(biāo)準(zhǔn)尺寸。這個(gè)尺寸甚至對(duì)民主革命的先驅(qū)孫中山先生也產(chǎn)生了重要影響。辛亥革命后中國社會(huì)的種種混亂、紛爭和倒退，特別是民眾的麻木、散漫以及革命隊(duì)伍的渙散和分裂，導(dǎo)致孫中山對(duì)西方憲法的自由價(jià)值產(chǎn)生了懷疑。[11]孫中山曾說：“我們以往革命之失敗，并不是被官僚武人打破的，完全是被平等、自由這兩個(gè)思想打破的?！薄皞€(gè)個(gè)有自由，和人人有自由，人人都把自己的自由擴(kuò)充到很大，所以成了一片散沙?！盵12]“孫中山如此看待自由，是因?yàn)樽杂蓪?duì)他的民族主義事業(yè)已經(jīng)構(gòu)成威脅，因此，孫中山認(rèn)為，爭取國家強(qiáng)大的唯一辦法就是犧牲個(gè)人自由，把個(gè)人做成一個(gè)像堡壘似的團(tuán)體。其實(shí)，在一個(gè)原本缺乏自由傳統(tǒng)的國度，對(duì)自由的功利性理解完全是情理之中的事?！盵13]
其次，在憲法文本上，近代中國的立憲也體現(xiàn)了對(duì)自由精神的排斥。從《欽定憲法大綱》，到“袁記約法”、《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》、《中華民國憲法》等，都有明顯的體現(xiàn)。這主要表現(xiàn)在，近代中國的憲法或憲法性文件雖然一方面規(guī)定了公民享有言論、財(cái)產(chǎn)、人身等方面的些許自由，但是，這些自由和權(quán)利卻可以被政府通過法律的形式隨時(shí)進(jìn)行剝奪。例如，《欽定憲法大綱》對(duì)于公民的權(quán)利和自由僅以“附錄”的形式來進(jìn)行規(guī)定，這就充分表明《欽定憲法大綱》的立法宗旨在于保障“君上之大權(quán)”，而非保護(hù)公民的基本權(quán)利和自由;1946年南京國民黨政府頒布了《中華民國憲法》，規(guī)定中華民國基于三民主義，為“民有”、“民治”和“民享”之民主共和國。但是，該部憲法第23條卻規(guī)定：“以上各條列舉之權(quán)利和自由，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維系社會(huì)秩序，或增進(jìn)社會(huì)秩序，或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”其意在于，憲法所列舉的公民的權(quán)利和自由，可以以維護(hù)社會(huì)秩序等原因?yàn)槔碛?，用法律限制之。而正是基于該條規(guī)定，憲法實(shí)施后，國民黨就先后頒布了《維護(hù)社會(huì)秩序臨時(shí)辦法》、《戡亂時(shí)期危害國家緊急治罪條例》、《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》等一系列政令文件，對(duì)人民的游行、請(qǐng)?jiān)傅茸杂蓹?quán)利加以限制或禁止，剝奪了人民的民主權(quán)利和自由。[14]
最后，在憲法的實(shí)施過程中，在近代中國公民也不可能具有權(quán)利和自由。例如，1946年的《中華民國憲法》規(guī)定：“人民有言論、講學(xué)、著作及出版自由”，而實(shí)際情況卻全然不是如此。據(jù)1947年1月4日《大公報(bào)》的報(bào)道：“報(bào)紙、刊物登記困難，登記了發(fā)行困難，種種束縛，樣樣挑剔，再加上各地亂列禁書，毫無章則。自由主義及主張民主的出版物，封的封，倒的倒，機(jī)關(guān)被搗毀，人員被毆打，弄得文化衰落，作家貧病，社會(huì)混蝕，人心郁結(jié)，而請(qǐng)議不聞?！薄吨腥A民國憲法》第8條規(guī)定：“人民身體之自由應(yīng)予保障”，“非經(jīng)司法或警察機(jī)關(guān)依法定程序，不得逮捕拘禁;非由法院依法定程序，不得審問處罰;非依法定程序之逮捕、審問、處罰，得拒絕之?！比欢?，據(jù)1947年2月9日《大公報(bào)》登的一篇題為《為人民權(quán)利自由而呼吁》的文章，文章說當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況是，“許多機(jī)關(guān)常常非法逮捕拘禁人民，一禁十天數(shù)月，甚至一次也不訊問”。[15]由此可以看出，《中華民國憲法》所列的權(quán)利和自由具有明顯的虛偽性。對(duì)人民來說所謂自由權(quán)利是一種可望而不可及的夢(mèng)想，對(duì)于國民黨政權(quán)來說，所謂自由權(quán)利不過是一種愚弄人民的文字游戲。
三、傳統(tǒng)宗法文化的轉(zhuǎn)型與憲政建設(shè)反思
近代中國走向法治的最大障礙是傳統(tǒng)文化的阻卻，這已為近代中國政治革命和法律革命失敗的歷史所證實(shí)。在近代化的進(jìn)程中，我們既學(xué)習(xí)了西方先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，也學(xué)習(xí)了西方的制度設(shè)置，辛亥革命還試圖運(yùn)用西方最民主的政治和法律思想來引導(dǎo)中國的法治進(jìn)程，但這一切努力都失敗了。其終極原因就是中國在近代化的進(jìn)程中實(shí)現(xiàn)民主與法治的目標(biāo)不僅得不到中國固有文化的支持，相反中國傳統(tǒng)文化是走向民主與法治的最大障礙。[16]那么，在中國進(jìn)行憲政建設(shè)該如何面對(duì)我們的傳統(tǒng)宗法文化?一方面，近代立憲史中所呈現(xiàn)出的權(quán)力重構(gòu)現(xiàn)象表明傳統(tǒng)文化實(shí)際上在對(duì)憲政建設(shè)起著阻礙作用，但另一方面，傳統(tǒng)文化又當(dāng)仁不讓地是當(dāng)代憲政建設(shè)的文化基礎(chǔ)。我們不可能在全盤拋棄傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上推行憲政體制改革。因此，傳統(tǒng)文化給我們所出的是一個(gè)兩難選擇的難題。
(一)既然傳統(tǒng)文化的阻滯影響了近代的憲政運(yùn)動(dòng)，并導(dǎo)致其走向失敗，這就啟示我們?cè)诮窈蟮膽椪ㄔO(shè)中，必須實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)宗法文化的轉(zhuǎn)型，并培育憲法得以生成的文化基礎(chǔ)，即憲政文化。文化的轉(zhuǎn)型一般有兩種范式，即內(nèi)在的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)型和外在的批判性重建。所謂“內(nèi)在的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)型”，其基本內(nèi)涵是：立足于中國積淀深厚的傳統(tǒng)文化資源，并從中“創(chuàng)造性”地轉(zhuǎn)化出民主與自由、法治的憲政文化要素。從文化學(xué)的基本理論來看，采取這種文化轉(zhuǎn)型并取得成功必須具備一個(gè)基本條件，即需要轉(zhuǎn)型的“母體”文化中必須含有可以培育成新型文化的“文化胚芽”，也就是必須具有新型文化的核心要素。西方之所以能夠在近代發(fā)育出憲政文化，是因?yàn)閺墓糯_始，西方的“自然法”思想中就具有自由、平等精神的“文化胚芽”。
持“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)型”理論的主要是以新儒家為代表的文化保守主義學(xué)者，其代表人物在近現(xiàn)代有熊十力、牟宗三、唐君毅等人，在當(dāng)代則有龐樸、杜維明等人。例如，龐樸認(rèn)為：“傳統(tǒng)是我們從歷史上得到的，并經(jīng)過選擇的。我們?nèi)绻霃氐自覡€它，否定它，我想是不可能的。……因此，剩下來的問題是如何來轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)，但是不可能純粹依靠外力來轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)，而是必須依靠內(nèi)部力量，即傳統(tǒng)的積極面和消極面的斗爭來解決傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)化問題?！盵17]新儒家們承認(rèn)中國的現(xiàn)代化需要民主、自由的憲政文化，也承認(rèn)傳統(tǒng)的宗法文化中缺乏民主和自由。但是，他們認(rèn)為，中國傳統(tǒng)儒家文化中并不缺乏產(chǎn)生民主和自由的憲政文化的“文化胚芽”。例如，唐君毅認(rèn)為，西方憲政精義中作為現(xiàn)代民主核心的自由權(quán)利觀念，其實(shí)質(zhì)就是一種人文關(guān)愛精神。這種人文關(guān)愛精神與孔子以“仁”為核心的精神在根本上是一致的。唐君毅不僅認(rèn)為傳統(tǒng)儒學(xué)中內(nèi)含有“自由”的文化因子，同時(shí)還認(rèn)為傳統(tǒng)儒學(xué)還具有平等精神。他指出，基于儒家的“性善論”，視人性為純善而無惡，人人皆可以成為圣人。從這一點(diǎn)來說，儒家實(shí)際上還是具有平等精神的。他們以傳統(tǒng)儒學(xué)為研究對(duì)象，試圖從傳統(tǒng)儒學(xué)中轉(zhuǎn)化出憲政文化。
盡管新儒家們關(guān)于儒家文化的論述包含著諸多啟人心扉的重要啟迪，例如，試圖從傳統(tǒng)文化中開辟出憲政、民主來，從而形成將傳統(tǒng)文化與憲政文化相結(jié)合的一種新思路，但是，就他們對(duì)儒家文化和憲政文化之間的關(guān)系所進(jìn)行的判斷而言，確實(shí)是十分令人感到遺憾的一大失誤。因?yàn)椤叭省钡娜宋年P(guān)懷精神，支持的不是自由主義的制度設(shè)計(jì)，而是封建專制體制。近現(xiàn)代中國的立憲史反復(fù)證明，作為自然經(jīng)濟(jì)和宗法制度產(chǎn)物的儒家文化在整體上與它所賴以生存的社會(huì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)同質(zhì)，其現(xiàn)實(shí)導(dǎo)向直接排斥與現(xiàn)代契約關(guān)系相關(guān)聯(lián)的個(gè)人主動(dòng)精神和公民權(quán)利、法治意識(shí)的培育和生長。因此，儒家文化體系是無法轉(zhuǎn)化成憲政文化體系的。一個(gè)典型的例子就是，乍看起來似乎與現(xiàn)代民主政治并不十分矛盾的民本思想?yún)s始終未能促成“主權(quán)在民”的現(xiàn)代民主制度的轉(zhuǎn)換。[18]
既然從內(nèi)在的傳統(tǒng)文化中無法轉(zhuǎn)化出民主、憲政來，那么就只能采取外在的批判性重建的途徑。日本是采取這一形式并成功地實(shí)現(xiàn)近代化轉(zhuǎn)型的典型。日本在實(shí)現(xiàn)近代化以前，其民族傳統(tǒng)文化與中國有著極大的相似性，都屬于儒教文化傳統(tǒng)。日本在近代化的過程中，一方面大量引進(jìn)西方國家的政治制度來改造本國的傳統(tǒng)封建制度，另一方面大量引進(jìn)西方先進(jìn)的政治和法律學(xué)說，從而完成了日本傳統(tǒng)文化的近代化過程。因此，日本通過采取批判性重建的方式并建立憲政體制的歷史經(jīng)驗(yàn)無疑值得我們加以學(xué)習(xí)和借鑒。根據(jù)日本傳統(tǒng)文化近代化成功轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)，在不具有西方國家那種民主與法治精神的東方國家，要實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)型，一是必須通過外來文化來改造傳統(tǒng)文化的主體結(jié)構(gòu)，即要通過接受民主與法治思想來實(shí)現(xiàn)本國政治法律文化主體的改變;二是在近代化的進(jìn)程中，制度創(chuàng)新是文化轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵。只有在實(shí)際政治和法律生活中嚴(yán)格推行法治制度才能最終實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)變公民的傳統(tǒng)法律觀念。[19]
(二)憲法文化在中國的批判性重建所涉及的另外一個(gè)重要問題就是如何正確對(duì)待我們的文化傳統(tǒng)。誠然，中國的傳統(tǒng)文化確實(shí)對(duì)憲政文化在中國的傳播、培育構(gòu)成了阻礙作用，但這并不能因此就說中國的傳統(tǒng)文化就沒有任何價(jià)值，必須全盤拋棄。畢竟中國的傳統(tǒng)文化在歷史上也曾澤被過眾多異邦民族，中華文明還被美國文化學(xué)家亨廷頓在《文明的沖突》一書中認(rèn)為是世界文化圈中的重要一極。只是到了近現(xiàn)代，中華文明在與西方文明的沖突中才逐漸失去了自己的影響力，但這也并不能表明中華文明因此就只能徹底拋棄并應(yīng)當(dāng)全盤西化。事實(shí)上這樣做也是不可能的。龐樸先生說：“如果想否定傳統(tǒng)，可能就等于否定這個(gè)民族;要讓這個(gè)民族消亡，至少讓這個(gè)民族的文化消亡。歷史上不是沒有這樣的事實(shí)的。好多古老民族的文化化為烏有，慢慢地那個(gè)民族也就沒有了。我們不想讓中華民族沒有了，就不能提徹底否定中國的傳統(tǒng)文化?！盵20]
這就出現(xiàn)了一個(gè)兩難選擇，一方面，近百年的近現(xiàn)代中國立憲史一再表明，中國的傳統(tǒng)文化確實(shí)對(duì)西方憲法文化的舶人會(huì)產(chǎn)生抵制，甚至存在權(quán)力重構(gòu)的負(fù)面作用;另一方面，中國的憲政建設(shè)又無法在徹底拋棄傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行重建，否則，全盤否定中國的傳統(tǒng)文化則會(huì)導(dǎo)致對(duì)中華民族的否定。那么，在培育憲政文化時(shí)又該對(duì)中國的傳統(tǒng)文化采取怎樣的策略?對(duì)此，一個(gè)重要的結(jié)論就是：在法律制度設(shè)計(jì)的層面，應(yīng)該奉行“西學(xué)為體、中學(xué)為用”，從總體上和根本精神上把中國的傳統(tǒng)文化“懸置”起來;實(shí)施“以法治為主體，在法治的基本框架下?lián)P棄傳統(tǒng)文化”的文化策略。一方面，可以;另一方面，這并不意味著對(duì)中國傳統(tǒng)文化持徹底否定的歷史虛無主義的態(tài)度。相反，中國傳統(tǒng)文化中的許多因素毫無疑問可以作為中國現(xiàn)代化的積極因素而被整合到中國社會(huì)的新文化中去。必須注意的是，這一文化的整合的實(shí)現(xiàn)，只能是將中國傳統(tǒng)文化整合到以科學(xué)技術(shù)理性和人本精神為標(biāo)志的現(xiàn)代工業(yè)文明精神之中，而不能是相反，把工業(yè)文明的某些文化因素整合到中國傳統(tǒng)文化這一總體之中。否則，我們又會(huì)落入到洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中所倡導(dǎo)的“中體西用”之類的舊模式之中。[21]如果不改變宗法文化的主體結(jié)構(gòu)，并確認(rèn)以法治為主體的社會(huì)秩序，那么，宗法文化不僅無法支撐起民主與憲政制度，中國的憲政也將仍舊徒有其外在形式而無憲政的精神，有民主的外觀而無民主的實(shí)質(zhì)。[22]
如果我們以西學(xué)為體、中學(xué)為用，我們的憲政也許可以提前百年。
【注釋】
[1]參見杜維明：《儒家人文主義與民主》，載《儒家傳統(tǒng)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化》，中國廣播電視出版社1992年版，第378頁。
[2]參見陳曉楓、易頂強(qiáng)：《憲法秩序的文化內(nèi)涵》，載《太平洋學(xué)報(bào)》2009年第5期。
[3]參見前注[2]，陳曉楓、易頂強(qiáng)文。
[4]朱?；荩骸稇椃ㄖ辽戏ㄖ沃尽罚沙霭嫔?000年版，第131頁。
[5][美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第86頁。
[6]參見陳曉楓主編：《中國法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第163頁。
[7]參見前注[2]，陳曉楓、易頂強(qiáng)文。
[8]《大清法規(guī)大全·憲政部》卷四，轉(zhuǎn)引自前注[6]，陳曉楓書，第244頁。
[9]張灝：《梁啟超與中國思想的過渡》，江蘇人民出版社1995年版，第137頁。
[10]梁啟超：《飲冰室合集專集之四》，中華書局1989年版，第44 -45頁。
淺談憲法學(xué)士論文范文篇三
《 憲法學(xué)上的“安全”與“安心” 》
【摘要】 “想安心地過一個(gè)安全的生活”的人類愿望因?qū)映霾桓F的危險(xiǎn)、不安和威脅而變得絕望。近代憲法均將個(gè)人的安全作為權(quán)利加以列舉，但在文本中同時(shí)使用了safety和security兩種表述。近代的課題是將人們“免于具體危險(xiǎn)的安全(safety)”作為“人的權(quán)利”，并在將來也予以保障，那種消除人們的不安進(jìn)而帶來安心的體制就是security。安全權(quán)利的主體是個(gè)人，國家安全的建構(gòu)只有回歸到作為人的權(quán)利的安全的原點(diǎn)上，才能形成合理的安全與安心的體制。
【關(guān)鍵詞】作為權(quán)利的安全;作為制度化任務(wù)的安全;安心;國家安全;人的安全
一、“安全與安心”的各種形態(tài)
“想安心地過一個(gè)安全的生活”，這是亙古以來頗為人性化的愿望。但讓這一愿望變成絕望的危險(xiǎn)、不安和威脅卻在現(xiàn)實(shí)中層出不窮。要憑想象來描摹危險(xiǎn)、不安和威脅，其所涉及的形態(tài)則是廣泛而復(fù)雜的。[1]
在國際社會(huì)，進(jìn)入本世紀(jì)之后，以9·11事件為契機(jī)，主權(quán)國家宣傳著“恐怖主義的危險(xiǎn)、不安和威脅”，高舉“反恐怖主義”大旗，但以主權(quán)國家的“自衛(wèi)權(quán)”為根據(jù)，開展了與其不相稱的單方的美軍、盟軍、志愿聯(lián)盟的軍事行動(dòng)，以這種軍事行動(dòng)為契機(jī)，又有所謂報(bào)復(fù)性攻擊，兩者之間無止境的連環(huán)殺戮，至此，苦心經(jīng)營起來的抑制國際武力紛爭的機(jī)制漸趨崩潰。[2]各國正在采取“恐怖主義”應(yīng)對(duì)之策，也匆匆著手檢驗(yàn)近現(xiàn)代憲法原理、刑事法原理的協(xié)調(diào)性，深入開展新的法律整頓。[3]同時(shí)，警察與軍事的近現(xiàn)代法律界限不再分明，軍事的警察化和警察的軍事化，警察與軍事的融合變得十分明顯。令人記憶猶新的是，為了保護(hù)2008年召開的日本洞爺湖八國集團(tuán)首腦會(huì)議的安全，自衛(wèi)隊(duì)參與警備，警察性質(zhì)的警備因自衛(wèi)隊(duì)而變成了真正的軍事應(yīng)對(duì)，警察被編入其體系中。[4]
與此形成連鎖反應(yīng)，日本對(duì)外政策中的軍事承諾現(xiàn)狀也開始發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)換。日美安保體制是由日美兩軍進(jìn)行“日本的防衛(wèi)”、由駐日美軍維護(hù)“遠(yuǎn)東的和平和安全”，這種條約上的“規(guī)制”由于“國際安全保障”的政府間協(xié)議一下子緩和下來、并全球化了。駐日美軍的改造(transformation，媒體將此譯為“重組”，但僅從語義上說并不是“重組(Reformation)”，外務(wù)省確切地將其譯為“變革”，應(yīng)該說就是“徹底的變質(zhì)”)造成了日本財(cái)政的沉重負(fù)擔(dān)，自衛(wèi)隊(duì)也隨之迅速“變質(zhì)”。以這一事態(tài)為背景之一，對(duì)于“全球規(guī)模上的差距與不平等”的不安也在急速擴(kuò)大，可以說隱隱形成了對(duì)抗軸心，但還無法明確描繪消解這種不安的確切進(jìn)程。
換一個(gè)視角來看，同樣在國際社會(huì)，1960年世界人口已超過30億人，僅在40年后的上個(gè)世紀(jì)末時(shí)就成倍增長，突破了60億人(準(zhǔn)確地說是1999年7月)。照此發(fā)展，到2050年時(shí)預(yù)計(jì)將超過90億人。若按照可供給的糧食、水、能源等的測(cè)算標(biāo)準(zhǔn)，這種人口爆炸是理所當(dāng)然的，暴露出超出地球承載能力的威脅。在日益狹小的地球上，隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，加上快速發(fā)展的“差距擴(kuò)大”這種新的世界性的階級(jí)對(duì)立，另一方面，約占世界人口20%的13億人口處于每天生活費(fèi)在1美元以下的“絕對(duì)貧困”狀態(tài)，更有6千萬人口是處于饑餓狀態(tài)。
轉(zhuǎn)過來再看看自然界。雖然大地震、火山爆發(fā)、暴風(fēng)雨、洪水、干旱、龍卷風(fēng)等因自然帶來的無可避免的災(zāi)害威脅常常與人類歷史相伴隨，但最近的問題是人口爆炸與能源消費(fèi)的急速上升等帶來了臭氧層空洞、沙漠化、森林破壞、冰川和永久凍土的消失等，進(jìn)而造成人為的全球變暖(在英語中也稱作global warming，“溫暖”化有種溫和的語感，難以傳遞“灼熱”化的真相)。這又導(dǎo)致了反常的氣象，對(duì)環(huán)境破壞的威脅也是空前的吧。而且，在交通、通信、信息、運(yùn)輸?shù)壬鐣?huì)基礎(chǔ)設(shè)施高級(jí)化的現(xiàn)代社會(huì)中，這種因環(huán)境破壞而帶來的空前的自然災(zāi)害威脅在大幅度增長。這種人為因素也造成了生態(tài)系統(tǒng)、生物多樣性危機(jī)等不可逆轉(zhuǎn)的自然秩序破壞。有人不安地說，未來地球生物、因而作為其中一員的人類可能會(huì)滅絕(所謂“難以忽視的真相”(An Inconvenient Truth)_)。
要緩和、消解這種世界規(guī)模的危險(xiǎn)、不安和威脅，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展的確扮演著重要的角色。更確切地說，能認(rèn)識(shí)各種危險(xiǎn)及其原因的是科學(xué)，即使是不可避免的自然災(zāi)害，能有所預(yù)見并采取一定的對(duì)策、減輕不安和威脅的也是科學(xué)之力。換言之，科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展給人們帶來了便利、迅捷和簡易的生活，同時(shí)，醫(yī)療技術(shù)、藥品開發(fā)的迅速發(fā)展也挽救了人的生命，讓他們免于絕癥和死亡的威脅。
然而，這些“發(fā)展”一方面帶來了便利等，同時(shí)也產(chǎn)生出讓生活關(guān)系變得脆弱的事態(tài)。例如，“IT革命”帶來了信息化社會(huì)，一旦其信息系統(tǒng)受到下載的病毒侵襲，就會(huì)立即引起金融、交通、通訊、產(chǎn)業(yè)等社會(huì)基礎(chǔ)部門的連鎖性功能癱瘓。既有容易遭致恐慌的脆弱社會(huì)，也有防御弱、畏懼所謂網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的社會(huì)?；蛘哒f這些“發(fā)展”另一方面還造成了克隆人、轉(zhuǎn)基因食品等新的不安。為了消除感染癥的威脅原因，開發(fā)出了抗生素，然而新產(chǎn)生的抗藥菌實(shí)際上又反過來襲擊人類，形成了惡性循環(huán)。本來利用核能的危險(xiǎn)性和軍事技術(shù)飛躍革新(revolution in military affairs : RMA)帶來的威脅也沒有減少。美軍以伊拉克涉嫌擁有“大規(guī)模殺傷性武器”為由，對(duì)其發(fā)動(dòng)武力攻擊，使用了甚至包括貧鈾彈這種核武器在內(nèi)的高技術(shù)水準(zhǔn)“大規(guī)模殺傷性武器”。
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展本應(yīng)給人類社會(huì)帶來了幸福和便利，但反過來也造成了新的危險(xiǎn)、不安和威脅。這就是一個(gè)悖論?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展給生活帶來了高級(jí)化、復(fù)雜化和綜合化，正在形成一種新的事態(tài)，[5]借用U·貝克的話來說就是，正在形成“包含工業(yè)體系的第二自然(die in das Industriesystem hereingeholte Zweitnatur)”。[6]
轉(zhuǎn)過頭來看日本社會(huì)。日本經(jīng)濟(jì)持續(xù)受到全球化、通貨膨脹、資源能源短缺的直接打擊，在主要發(fā)達(dá)國家很難看到的所謂“差距擴(kuò)大”、名為“差距社會(huì)”的新的階級(jí)社會(huì)正在顯現(xiàn)。由于名為“新自由主義”的、脫離規(guī)制和節(jié)度的“自由”的日本資本主義的狂奔，在本國“傳統(tǒng)的”長時(shí)間勞動(dòng)、加班服務(wù)、過勞死等之外，失業(yè)、就業(yè)難、就業(yè)無保障的增大都在急速展開?！熬皻狻奔词乖跀?shù)據(jù)上有所恢復(fù)，但就業(yè)無保障卻代之以擴(kuò)大的“無雇用恢復(fù)(jobless recovery)”，愈加深刻。一些異常狀態(tài)在繼續(xù)，年收入在200萬日元以下的勞動(dòng)者(所謂工作的窮人)超過了1千萬人，有名無實(shí)的管理職、網(wǎng)吧難民、_無家可歸者、離群索居的宅男宅女等作為社會(huì)現(xiàn)象常態(tài)化。另外，社會(huì)朝著低生育、老齡化在發(fā)展，而社會(huì)保障體系卻在明顯惡化，生活保護(hù)、生活扶助、退休金、醫(yī)療保險(xiǎn)制度在明顯倒退——管理運(yùn)營這些制度的行政部門中完全人為地瓦解制度這樣的令人氣憤的事情也逐漸顯現(xiàn)。在“飽食”的日本，因未獲得生活保護(hù)而餓死的人每年有50人，日本一方面自詡為平均壽命高，另一方面每年卻有超過3萬人的自殺者。以這種狀態(tài)為常態(tài)的國家，不能稱之為“成熟社會(huì)”。
這些事情僅以“安全網(wǎng)的重新修補(bǔ)”是無法應(yīng)對(duì)的，可以說這是勞動(dòng)力商品化極為怪誕的顯現(xiàn)，雖努力尋求根本性、結(jié)構(gòu)性的政治解決之道，但與之相對(duì)應(yīng)的卻很貧乏。簡言之，其矛盾在于，一方是連人們的生命、健康和生活的存續(xù)也陷入危機(jī)的財(cái)政政策、社會(huì)保障政策，另一邊卻是(歸根結(jié)底是以破壞人們的生命、健康和生活為目的)軍費(fèi)開支的國家財(cái)政神圣化突進(jìn)。對(duì)此確有根本的政治解決之道，但為何媒體和言論界在這種問題上變得如此遲鈍呢?
再轉(zhuǎn)過來看看我們的身邊。連日常的飲食，除了BSE(牛海綿狀腦病，即瘋牛病)、口蹄疫、禽流感等家畜傳染病的威脅之外，違法添加劑和虛假標(biāo)識(shí)的蔓延(從“白色戀人”到“赤?！币涣魇称菲髽I(yè)的“紅白”偽裝交戰(zhàn))、因殘留農(nóng)藥、殘留抗菌劑、因收獲后處理等造成的食品、食材、食器、什物污染等層出不窮，即便在“安心地享用安全的飲食”這種人類生存的基本之處，也充滿了不安。
連日常生活都悄然來臨的不安、前景的暗淡、人們心理的不安和社會(huì)的頹廢現(xiàn)象等表面化，“安全的日本社會(huì)”此刻也已成為一個(gè)神話。這不僅反映于吸引眼球的新型兇惡犯罪的增多，[7]也可以看到家庭暴力、家庭犯罪、虐待兒童、老人和流浪者等社會(huì)弱者、人格障礙者的違法行為、犯罪游樂、_襲擊型犯罪、發(fā)作型犯罪、尾隨跟蹤者、性騷擾、利用職權(quán)騷擾等等可謂無國界型犯罪的社會(huì)明顯化，從而能窺見到病態(tài)的現(xiàn)代社會(huì)面貌。這種危險(xiǎn)、不安和威脅感覺在擴(kuò)大，對(duì)此一方面包括“死刑”的刑事法上的“嚴(yán)刑重罰化”，另一方面強(qiáng)化標(biāo)榜“生活安全”警察行政、促進(jìn)“居民參與”其中，但以名為“防范”攝像機(jī)的監(jiān)視攝像機(jī)和所謂街景(Street View)攝像機(jī)、竊聽法、住基網(wǎng)等來構(gòu)筑“安心”體系，在其內(nèi)部又釀成了監(jiān)視、管理社會(huì)的不安。
僅憑想象而描摹至此也能看到，“從各種普通犯罪到恐怖主義對(duì)策的‘安全’” 的確已成為時(shí)代的關(guān)鍵詞，以此作為“正義事業(yè)”，“國家的過?！深A(yù)過多”十分明顯。[8]不僅如此，在現(xiàn)代社會(huì)，多種多樣的危險(xiǎn)、不安和威脅層出不窮，為了實(shí)現(xiàn)與此相對(duì)的“安全和安心”，卻又召喚出更新的危險(xiǎn)、不安和威脅。
但是，國家要實(shí)現(xiàn)國民的安全，這是自近代國家以來的當(dāng)然職責(zé)。既然前所未有的危險(xiǎn)、不安和威脅已經(jīng)在某種程度上存在了，國家或公權(quán)力怠于以“公”的名義履行消除危險(xiǎn)的任務(wù)，也理應(yīng)予以譴責(zé)。著眼于此間的復(fù)雜現(xiàn)象，1980年代以降，以前文引述的社會(huì)學(xué)者貝克的討論為嚆矢，呼吁人們關(guān)注所謂“風(fēng)險(xiǎn)(risk, Risiko)”論。這種風(fēng)險(xiǎn)論原本與像天災(zāi)那樣難以追究責(zé)任的危險(xiǎn)(Gefahr)不同，雖然以人類行為帶來的、能追究責(zé)任的危險(xiǎn)(Risiko)為對(duì)象，但像以“第二自然”命名現(xiàn)代文明那樣，正如自然災(zāi)害的預(yù)測(cè)具有不確定性、因而管理也有困難那樣，給人們?cè)斐晌ｋU(xiǎn)、不安和威脅的現(xiàn)代文明將向何處去，也是考察的目標(biāo)。只是不僅如此，現(xiàn)代特有的、在以前的分析框架中難以追究責(zé)任的危險(xiǎn)、不安和威脅也容易普遍包含于“開放”概念之中。[9]如此，我們繼續(xù)保持著對(duì)“安心的法西斯主義”[10]的警戒， “風(fēng)險(xiǎn)學(xué)”的構(gòu)筑也正在成為重要的現(xiàn)代學(xué)術(shù)課題。[11]
上述種種危險(xiǎn)、不安和威脅，雖然包含著別有用心而有意增加的意識(shí)形態(tài)，但也的確存在具有實(shí)質(zhì)性現(xiàn)實(shí)根據(jù)的情形。這些疊加起來填滿了人們的心理，以此為推動(dòng)，建立隨機(jī)應(yīng)變的“概括性”“危機(jī)管理體制”的呼聲日漸高漲。然而，可以設(shè)想到的危險(xiǎn)、不安和威脅已像列舉的那樣多種多樣，其應(yīng)對(duì)之策也只能是多種多樣的，能“概括性”應(yīng)對(duì)的危機(jī)管理體制真能有效地建立起來嗎?對(duì)此，我極為懷疑。災(zāi)害應(yīng)對(duì)基本法制體系是以自然災(zāi)害為對(duì)象而建立起來的。以這一體系為基礎(chǔ)構(gòu)建應(yīng)對(duì)“武裝攻擊災(zāi)害”之“事態(tài)”的法制，即“有事法制”，將政治、外交政策這種人為原因引起的“武裝攻擊事態(tài)”，與地震、臺(tái)風(fēng)、火山爆發(fā)等自然界帶來的不可避免的無法控制的事態(tài)同質(zhì)化，其基調(diào)就必須予以批判。關(guān)鍵在于，雖說是發(fā)生危機(jī)時(shí)的管理體制，為了不發(fā)生危機(jī)，就應(yīng)周到地構(gòu)想何為必要的吧。
二、近代國家、憲法與“安全和安心”
“想安心地過一個(gè)安全的生活”的愿望并非從今天才有的，毋寧說是貫穿于人類歷史的人性化的愿望。只是這一愿望正式登上人類社會(huì)的公共舞臺(tái)、并被標(biāo)榜為統(tǒng)治妥當(dāng)、正當(dāng)目的，卻是近代以降的事情。原因在于，“近代”是以統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的同一性、主權(quán)歸屬于被統(tǒng)治者為原則的，近代的統(tǒng)治將作為被統(tǒng)治者的國家成員所希望的“安全與安心”列為其統(tǒng)治的基本目的。這在幾部宣布近代開始的古典文獻(xiàn)中也能見到。
美國在1776年7月4日發(fā)表的《獨(dú)立宣言》無疑是描繪近代圖像的最早的古典文獻(xiàn)之一。該宣言在開頭處寫著這一名句，“人人(all men)生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命、自由和追求幸福的權(quán)利”。之后寫道，“為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間(among Men)建立政府，而政府權(quán)力的正當(dāng)性來源于被統(tǒng)治者的同意”?！爱?dāng)任何形式的政府違反這一目的時(shí)，人民便有權(quán)利(the Right of the People)改變或廢除它，以建立一個(gè)新的政府”。這就描繪出了約翰·洛克所設(shè)計(jì)的統(tǒng)治原理。因而，這種建立起來的“新政府”“必須以讓人民的安全和幸福(their Safety and Happiness)最大化為其賴以奠基的原則和組織權(quán)力的方式”。引人注目的是，這里的“人民的安全(safety)”等同于生命、自由、追求幸福的各種權(quán)利，并將建立新政府的目的作為統(tǒng)治的目的。
然而，這一文獻(xiàn)為了講述美國獨(dú)立的經(jīng)過，還特別繼續(xù)論證了新政府建立(=獨(dú)立于英國)的正當(dāng)性。它在開頭一般正當(dāng)性的文脈上寫道，“長期的暴虐和強(qiáng)取豪奪……表明(政府)企圖讓人民服從于絕對(duì)專制時(shí)”，“人民既有權(quán)利也有義務(wù)廢棄這樣的政府，并為人民將來的安全，提供新的保障組織”。這里，“將來的安全”被表述為future security。
順便說一句，《弗吉尼亞權(quán)利法案》(1776年6月12日)比《獨(dú)立宣言》早二十多天頒布，“與獨(dú)立宣言及其內(nèi)容緊密關(guān)聯(lián)，兩者之間存在影響關(guān)系”。[12]該法案第1款規(guī)定了近似于《獨(dú)立宣言》的“不可剝奪的權(quán)利”，該權(quán)利被界定為“通過取得并擁有財(cái)產(chǎn)、追求并獲得幸福和安全的手段，享受生命和自由(the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety)”。同時(shí)，第3款規(guī)定，“政府是或者應(yīng)該是為了人民、國家或社會(huì)的共同利益、保護(hù)和安全而設(shè)立的(That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation or community)”。這表明了設(shè)置政府的一般設(shè)計(jì)。前面用的是safety，后面用的是security。
譯為日語“安全”的多是safety和security——因而也有譯者將“安全”分別譯為“保安”“安寧”等。[13]從以上的脈絡(luò)來看，兩者之間包含著微妙的細(xì)微差異。如果非要加以區(qū)分識(shí)別的話，可以將safety推認(rèn)為“與客觀的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)相對(duì)的具體安全”，將security推認(rèn)為有組織地提供安全“以備將來不安的安心體系”。引用權(quán)利論的話來說，暫且可以將兩者作這樣的類型化，即將safety視為作為人的具體權(quán)利的“安全”，將security視為作為政府的制度化任務(wù)的“安全”。
另一個(gè)著名的近代宣言性文獻(xiàn)是1789年8月26日的法國《人與市民的權(quán)利宣言》，它 “提供了近代憲法的各種基礎(chǔ)性觀念和公式”，[14]屢有引證。其眾所周知的第2條規(guī)定，“一切政治結(jié)合(association politique)的目的在于保全人的不因時(shí)效而消滅的自然的各種權(quán)利”。這些“各種權(quán)利”除“自由”、“財(cái)產(chǎn)(propriété)”、“反抗壓迫”之外，還列舉了“安全”。這里的“安全”是s?reté，也就是區(qū)別于sécurité(security)的safety。因此，可以看出，這里更為直接地將“安全”(s?reté，safety)作為“人的權(quán)利”，保障它成為統(tǒng)治和政府的目的。
在法國的權(quán)利宣言中，作為權(quán)利的“安全(s?reté)”，即便在18世紀(jì)末法國大革命時(shí)期的各部憲法經(jīng)歷眾所周知的激烈變革時(shí)，也一貫得以規(guī)定。1791年憲法在序言中采用了1789年的宣言;即便在1793年吉倫特憲法草案中，僅僅采納的人權(quán)宣言第1條，“人的自然的、市民的、政治的權(quán)利(les droits naturels, civils et politiques)”列舉的是“自由、平等、安全、財(cái)產(chǎn)(propriété)、社會(huì)保障(garantie sociale)和反抗壓迫”。同年的雅各賓派憲法中人權(quán)宣言第2條“人的不因時(shí)效而消滅的自然的各種權(quán)利(les droits naturels et imprescriptibles)”列舉的是“平等、自由、安全、財(cái)產(chǎn)”;尤其是1795年憲法中“權(quán)利與義務(wù)的宣言”第1條“社會(huì)中人的權(quán)利(les droits de l'homme en société)”列舉的是“自由、平等、安全、財(cái)產(chǎn)”。 [15]這種種憲法性文件之間的異同和背景中，雖有著名的論點(diǎn)和討論，但不變的是均將“安全”作為“人的權(quán)利”。
正如眾所周知的那樣，在這一時(shí)代的憲法性文件登場(chǎng)的“安全”，成為身體自由(人身自由)的總則性規(guī)定。1789年宣言接受了這一“安全”規(guī)定，同時(shí)將刑罰平等原則、刑事法定程序、罪刑法定主義、刑罰法規(guī)不溯及既往原則、無罪推定原則等廣泛地吸納于其中。[16]同樣的規(guī)定在之后的種種憲法中也都能見到。另外，1793年吉倫特派憲法草案的人權(quán)宣言第10條中，將這一“安全”定義為“社會(huì)為了保全(conservation)各市民的人身(personne)、財(cái)產(chǎn)(bien)及其他權(quán)利而給予其保護(hù)(protection)”。1793年雅各賓派憲法的人權(quán)宣言第8條給出了大致相同的定義(只是與“為了保存人身、權(quán)利及財(cái)產(chǎn)(propriété)”有微妙差別)。然而，1795年憲法中“權(quán)利與義務(wù)的宣言”第4條給出的定義是這樣的，“安全是為了保障每個(gè)人的權(quán)利，通過所有人的合作而產(chǎn)生的(La s?reté résulte du concours de tous pour assurer les droits de chacun)”。這其中反映了這一憲法的“反革命的性質(zhì)”，[17]仿佛可窺見今天為了“安全”而動(dòng)員社會(huì)的“合作(concour)”概念，意味深長。
另外，近代憲法的權(quán)利構(gòu)想?yún)^(qū)別“人的權(quán)利”與“市民的權(quán)利”。對(duì)此，青年馬克思認(rèn)為，所謂“人的權(quán)利”是指“利己的私人所有的權(quán)利”，所謂“區(qū)別于市民權(quán)利的人的權(quán)利”是指“市民社會(huì)的成員的權(quán)利，亦即利己的人、人與共同體相分離的人的權(quán)利”。因而，將作為“人的權(quán)利”的“安全”解釋為“安全是市民(資產(chǎn)階級(jí))社會(huì)的最高的社會(huì)性概念(Die Sicherheit ist der h?chste soziale Begriff der bürgerlichen Gesellschaft)”，整體上的社會(huì)(ganze Gesellschaft)是為保障其每一個(gè)成員的人身(Person)、各種權(quán)利及保存(Eigentum)其財(cái)產(chǎn)(Erhaltung)而存在的，是一個(gè)警察(Polizei)的概念。他從意識(shí)形態(tài)的角度批判認(rèn)為，“市民社會(huì)并沒有通過安全的概念超越其利己主義。安全毋寧是利己主義的保證(Versicherung)”。[18]
在上述近代憲法的理念中，包含著作為權(quán)利的安全(safety)與保障它并讓每個(gè)人安心的安全(security)，但兩者在詞義上存在著微妙的差異。這與兩個(gè)詞的拉丁語詞源含義也是相吻合的。safety 來源于sollus(完全)，是指排除具體危險(xiǎn)而獲得的客觀的“安全”，而security來源于securitas，是se(=without)+cura(=care)的意思，不擔(dān)心、沒有不安，也就是意味著完全主觀的“安心”。順便說一句，這其中的不同也可從兩個(gè)詞的日常用法中看到。例如，安全帶(safety belt)是具體地為了發(fā)生事故時(shí)的確?！鞍踩钡难b置，而安適毯(security blanket)_則是一種在嬰兒睡覺時(shí)帶來“安心”的毛毯，但毛毯本身并不一定有這樣具體的效用。
如此看來，與安全(safety)相對(duì)的是危險(xiǎn)(danger, risk)，與安心(security)相對(duì)的是不安(insecurity, insecure)或者威脅(threat)。這種類型化也許也是可能的。近代的課題看來是將人們“免于具體危險(xiǎn)的安全”作為“人的權(quán)利”，并在將來也保障該權(quán)利，消除人們的不安進(jìn)而帶來安心的體制就是security，將此設(shè)定為政治和統(tǒng)治的任務(wù)(但在德語圈中，既表達(dá)為不危險(xiǎn)的Gefahrlosigkeit，也表達(dá)為并非不安的Sorgenlosigkeit，同時(shí)還表達(dá)為Sicherheit。在現(xiàn)代德國的討論中，前文引用的貝克的論述就是如此，他將重點(diǎn)置于識(shí)別安全(Sicherheit)的對(duì)象是人為的風(fēng)險(xiǎn)(Risiko)還是自然的危險(xiǎn)(Gefahr)上)。
Security是統(tǒng)治和政府原則性任務(wù)之一，若回歸上述理念的原點(diǎn)，它就是要構(gòu)筑以具體的人的“安全”為基礎(chǔ)的“安心”體系。本來，生活世界(Lebenswelt)是人們現(xiàn)實(shí)生活的場(chǎng)所，構(gòu)想其保障的應(yīng)然狀態(tài)，是符合這一理念的。背離這一原點(diǎn)，而以缺乏根據(jù)的(有時(shí)政治性地有意釀成)“不安”為理由，尋求過剩的“安心”，就變成了不合理地追求(對(duì)其他的政治目的而言是有效的)安全(security)體系。
不過，“安全”的客觀性與“安心”的主觀性并不是高度契合的，也可能會(huì)碰上矛盾的關(guān)系。這不禁讓人想起“耶和華見證人拒絕輸血事件”。[19]從這一事例中可以看到，輸血在客觀上無疑是為了該患者身體“安全”的醫(yī)療行為，但因特定的宗教信念而與“安心”相背離，故而遭到拒絕。在這一事例中，該患者選擇的不是客觀的“安全”而是主觀的“安心”，未能消除該疾病的“危險(xiǎn)”，卻滿足了其主觀的安全感。
三、國家安全的光與影
如此產(chǎn)生的“近代”，就能展開以國民為主權(quán)者的“國民國家(nation state)”。其原則是國家忖度身為國家成員之國民的意向，以“國民的安全與安心”為名，構(gòu)筑種種安全(security)體系。譯為日語“治安”或“公安”并造成另類印象的public security，在社會(huì)體制的含義上，不外乎是為了各種商品(包括勞動(dòng)力商品)“交易的安全”而建立的體系，但原則上是指在國民國家內(nèi)部，通過公共力量、警察保障其成員平安無事地生活而獲致的“公共安全”。日語中被稱為“社會(huì)保障”的social security，在社會(huì)體制的含義上，一方面是指保障勞動(dòng)力再生產(chǎn)穩(wěn)定的體系，另一方面也是指將因資本主義生產(chǎn)方式而結(jié)構(gòu)性地產(chǎn)生的社會(huì)弱者的權(quán)利要求回收到這一體系中，但原則上是指以社會(huì)自身的友愛性連帶能力來糾正支撐國民國家的社會(huì)內(nèi)部差別(=階級(jí)對(duì)立)而獲致的“社會(huì)安全”。粗略說來，歷史的軌跡是這樣的。在近代，當(dāng)時(shí)的原則是，國家將這種public security 標(biāo)榜為自己全部的任務(wù)，社會(huì)內(nèi)部的事務(wù)則委諸“市民”的自由、自律的活動(dòng)來處理。但社會(huì)內(nèi)部迸發(fā)出的結(jié)構(gòu)性矛盾，到了難以通過社會(huì)自律來糾正、解決的時(shí)候，為了標(biāo)榜保障社會(huì)的安全和安心、維持國民國家秩序，便推出了作為社會(huì)保障的social security。無論如何，security讓人想起在安寧中確保該秩序安全的“安全保障”色彩。
這樣，近代一方面在國民國家內(nèi)部，由public security 到social security 的多層次地展開，另一方面在對(duì)外關(guān)系上，構(gòu)成國民國家的抽象整體——國民或民族(nation)，為了實(shí)現(xiàn)其安全(security)而出現(xiàn)了國家安全(national security)體系。以國家為單位來說的“安全保障”極大地成長起來。同樣，若連security也變成了以nation為單位，作為通過構(gòu)成軍事力量的“力”實(shí)現(xiàn)“國家安全保障”而出現(xiàn)，“保障”“國家”的“安全”直接被當(dāng)作“保障”“國民”或“民族”的“安全”，這逐漸引起激烈的國際性(international、也就是各nation之間的)紛爭、抗?fàn)帯?/p>
國家安全(national security)以nation為單位構(gòu)想安全和安心，這種構(gòu)想在近現(xiàn)代史上漸漸為人所熟知。于是就把“國家”的安全和安心視為“國民”或“民族”的安全和安心。
眾所周知，nation無須回溯其拉丁語詞源natio(出生、誕生)，就可以說在不同程度上通過與“出生”相關(guān)的歷史紐帶而結(jié)合在一起的政治統(tǒng)一體。它不斷有意識(shí)地識(shí)別、分割、排除并非該nation成員的“他者”，而與作為類存在(Gattungswesen)的人的紐帶之間處于尖銳的緊張關(guān)系。不過，Nation在表面上是一體的，只要限定在該nation的內(nèi)部便充滿了同胞的友愛，因而也可以打開了與“他者”的友愛(fraternité)，作為美好的人類共同體而鐫刻在歷史上。然而，即使從作為“人的權(quán)利”的“安全和安心”的理念原點(diǎn)來看，特別是過去的(用霍布斯鮑姆_的話說就是“短短的”)20世紀(jì)，也是“國民國家”的(以及以國民國家為單位的國民經(jīng)濟(jì)、國際關(guān)系的)光與影鮮明化的時(shí)代。
以國民國家為基礎(chǔ)的主權(quán)國家與經(jīng)營國民經(jīng)濟(jì)的近代擔(dān)負(fù)著人類和文明的發(fā)展，但其中的security被設(shè)想成完全抽象的整體的國民(民族)、亦即國家的安全保障。然而根據(jù)這一安全體系，國民國家成員以外的、例如殖民地等的人，盡管同樣是人，卻被作為“他者”而被置之度外。而且，nation雖然原本包含著多樣性，但強(qiáng)制為“一體性”，即便nation內(nèi)部因結(jié)構(gòu)性矛盾而削弱了一體性，甚至崩潰，追求一體性的關(guān)鍵詞卻依然被頻頻使用，出現(xiàn)了“國家利益”與“個(gè)人利益”的乖離。于是，也就產(chǎn)生了不能斷言“國家”的“安全”就是“作為人的國民國家成員”的“安全”的情況。若其與科學(xué)技術(shù)在軍事上的高級(jí)化和軍事構(gòu)想的全面戰(zhàn)爭結(jié)合起來的話，即使該“國家”戰(zhàn)勝作為他者的“國家”，其成員的“國民”僅有的將是超越勝敗的悲慘損害，借用敗者悲嘆的“國破山河在”(杜甫)來說，也會(huì)產(chǎn)生“國勝亦慘禍”的事態(tài)。如果這就是“國家安全保障”的實(shí)態(tài)，從“人的權(quán)利”的角度來看，那就必須給國家安全也打上問號(hào)了。
隨著這種以國家為單位思考安全的局限性的產(chǎn)生，返回原點(diǎn)，最終會(huì)發(fā)現(xiàn)有必要修改安全與安心的人類設(shè)計(jì)，提倡取代nation的security、或超越它的安全體系的范式轉(zhuǎn)換。以帕姆委員會(huì)提倡的common security[20]為嚆矢，特別是“人”的安全與安心、即human security的概念呼之欲出。
四、“人的安全”的解讀
對(duì)于這一概念的登場(chǎng)及其意義已有很多論述，[21]這里僅從本文關(guān)心的問題出發(fā)簡述幾個(gè)觀點(diǎn)。
human security這一概念，最初是由聯(lián)合國機(jī)構(gòu)“聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署(UNDP)”在1994年的《人類開發(fā)報(bào)告》[22](以下稱“UNDP報(bào)告”)倡導(dǎo)的。在這一意義上，它不外乎是具有特定背景和內(nèi)容的國際政治上的專有名詞。它是從這樣一種想法中產(chǎn)生的，即所謂“冷戰(zhàn)”結(jié)束之后帶有濃厚的某種樂觀氣氛，人們認(rèn)為，以常規(guī)性軍事力量_為核心的國家安全保障體系，能夠消除直面的不安定因素或者至少讓其退居相對(duì)的地位。在這一脈絡(luò)上，從以貧困為首的南北問題的因素中已經(jīng)見到今后紛爭的苗頭，也可以“免于恐怖與匱乏的自由”為核心來把握人的安全。因而，在這一想法的前提中應(yīng)該說暗藏著“和平與開發(fā)的整合”的構(gòu)想，具有對(duì)“因開發(fā)不足而引起的不安定”進(jìn)行預(yù)防性處理的政治含義。
眾所周知，上述樂觀氣氛不久就被破壞了。伴隨著從新的地區(qū)紛爭、民族紛爭的顯現(xiàn)到9·11事件后“不安、危險(xiǎn)和威脅”的高漲，國家安全保障體系明顯地在某種程度上變得不穩(wěn)定，而聯(lián)合國也因此而讓“人的安全”這一概念退為背景。另一方面，各國政府對(duì)這一概念的認(rèn)識(shí)也有不同程度的差別。例如，加拿大主要是以所謂PKO、即維和行動(dòng)的新版本來把握這一構(gòu)想，將某種軍事力量置于已承諾的國際、外交政策的主軸。[23]而日本政府，則將其作為已窮途末路的ODA政策_(dá)的新版本，內(nèi)置于外交政策的色彩濃厚。[24]該專有名詞大抵帶著政治性、多樣性而擴(kuò)散到各國。
另外，更為根本的是，將這一構(gòu)想置于全球化時(shí)代的國際關(guān)系和世界經(jīng)濟(jì)中來看，這里所追求的“安全和安心”，在其標(biāo)榜的普遍性的背后，也忽隱忽現(xiàn)著“安全和安心”不可或缺的新秩序與安定化的契機(jī)。的確，UNDP報(bào)告將人的安全分為“經(jīng)濟(jì)、糧食、健康、環(huán)境、個(gè)人、社區(qū)、政治”七個(gè)領(lǐng)域來論述，常規(guī)性的安全保障限于個(gè)人、社區(qū)、政治的領(lǐng)域，其倒退是明顯的。作為對(duì)人的安全的“六大威脅”，分別列舉了“人口爆炸、經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)的不平等、國際間過度的人口流動(dòng)、環(huán)境惡化、毒品的生產(chǎn)和交易”，同時(shí)也不忘未作概念界定的“國際恐怖主義”。[25]“國際恐怖主義”的概念，的確并非主權(quán)國家傳統(tǒng)“安全保障”的對(duì)象，但在被接納為常規(guī)性的安全保障對(duì)象上存在程度上的差別。如此看來，主權(quán)國家或主權(quán)國家(志愿)聯(lián)盟的傳統(tǒng)國家安全保障體系無法抑制國際秩序的混亂因素，卻可能在全球規(guī)模下得到控制、駕馭并有序化。僅此而言，不可忽視的是，國家安全(national security)體系在近代國家史登場(chǎng)，人的安全這一概念潛在地貫穿于這一體系。
毋庸置疑，世界上常規(guī)性“安全保障”以外還有很多的問題產(chǎn)生，特別是“國家安全保障”無法涵蓋的問題在急速擴(kuò)大。為了涵蓋這諸多問題，UNDP所提出的各個(gè)問題肯定都是極為重要的。然而，這些問題已由常規(guī)性安全保障體系加以取代，這樣的理解也未必正確吧，各國政府也不是這樣去理解的。[26]UNDP報(bào)告說，“從保全領(lǐng)土的安全(security)到重視人的安全”、“從軍備保障的安全到人類的可持續(xù)性發(fā)展(sustainable human developmen)”，“用兩種基本方法切換security的相關(guān)思考”，這一點(diǎn)的確得到善意的接納。需要注意的是，在這一前提下，我們的時(shí)代認(rèn)識(shí)是，“現(xiàn)在應(yīng)是從國家安全這種狹義概念向人的安全這種概括性概念發(fā)展的時(shí)期”，并不是說單純的“從國家安全到人的安全”的范式轉(zhuǎn)換，而是提倡“包含國家安全的概括性的人的安全”的轉(zhuǎn)軌。如此看來，人的安全構(gòu)想并不是要排除傳統(tǒng)的國家安全。
Safety與security的不同業(yè)已提及，在人的安全概念的用法中，security概念被擴(kuò)大化，輕而易舉地就同時(shí)包含safety和security。對(duì)于居住于日益全球化的巨大社會(huì)的“人”來說，不管何種危及安全的危險(xiǎn)、不安和威脅都被最廣義地總括起來，可以說它們成為一個(gè)普通名詞，而淡化了專有名詞的性質(zhì)。
在被稱為全球化的時(shí)代，主權(quán)國家的門檻逐漸降低，這是一個(gè)客觀的事實(shí)。若意識(shí)到它可能是該主權(quán)國家自覺的政策選擇的結(jié)果，“作為政策的全球化”，也未必就會(huì)帶來“主權(quán)國家的黃昏”。[27]但尋求安全(security)的舞臺(tái)超越了主權(quán)國家內(nèi)的公共(public)舞臺(tái)、社會(huì)(social)舞臺(tái)乃至國家(national)舞臺(tái)，或者說事實(shí)上在這些基礎(chǔ)上，全球(global)舞臺(tái)的比重也日漸加重。要求人的安全的事態(tài)也佐證了并不是以劃界的共同體為單位而構(gòu)想安全體系，而或許要超越它，獨(dú)立的個(gè)人作為“人”而要在全球的層面上直面安全。
正因?yàn)槿绱?，security本來應(yīng)是以safety權(quán)利為起點(diǎn)而體系化的，現(xiàn)在有必要返回到這一原點(diǎn)。這時(shí)，在原點(diǎn)孕育的安全“權(quán)利”的保障，成為政府的目的，由國家壟斷性地予以制度化。所謂“殖民地化”的問題，[28]有必要重新?lián)炱?。正如某學(xué)者所準(zhǔn)確指出的那樣，近代國民國家的“安全保障(security)”體系“在屬性上是‘依存于國家’的構(gòu)造”，往往變得“國民對(duì)安全保障漠不關(guān)心”，于是“國民放手讓國家去消除威脅，實(shí)現(xiàn)確保自身安全的目的”，這一安心便是“疏忽大意”。[29]或者像著名的法國現(xiàn)代思想家回歸到1789年宣言所道破的那樣，其第2條“不是安全保障(sécurité)而是安全(s?reté)”，這并不是次要的語法差異問題，而是從“安全”屬于市民“接近國家的權(quán)利”的瞬間，“安全成為國家的一種功能，市民在緘默中尋求國家的保證。在這一方面，可以使用安全保障(sécurité)的用語。所說的安全保障，是在市民通過自己設(shè)立的國家來獲取安全(s?reté)時(shí)，安全就發(fā)生了變化”。[30]如此說來，與這位思想家一起，我們可以看到，“[安全這種]基本權(quán)利(所謂自然權(quán)利)不是從‘主’和‘守護(hù)神’那里獲得的，因?yàn)樗鼪]有授予的可能性。市民自己行使，首先通過起義，然后日常地行使——它在結(jié)果上是民主主義的，進(jìn)而成為市民自身獲得的權(quán)利”。[31]但“安全”作為“人的權(quán)利”，必需片刻不得放松。它很難在單個(gè)的個(gè)人水平上自我完結(jié)地加以實(shí)現(xiàn)和保障。另外，“民主主義”的施行是否會(huì)損害“人的權(quán)利”，(特別是在日本)是片刻也不能馬虎的注意事項(xiàng)。如此，與構(gòu)筑“公共領(lǐng)域”的道理一樣，能在邏輯上、結(jié)構(gòu)上斷然拒絕“通過法律化、制度化而易于接受的‘殖民地化’，探析自由的動(dòng)態(tài)的、日益更新的‘自發(fā)自律的結(jié)社(Assoziation)’的‘邏輯’與‘結(jié)構(gòu)’”，[32]仍是橫亙于我們面前的課題。特別是“近代”，在現(xiàn)在也還是一個(gè)“未竟的課題”。
結(jié)語
總之，人的安全這一概念的登場(chǎng)，作為普通名詞，從主權(quán)國家以軍事力量為中心的傳統(tǒng)的“國家安全保障”觀來看，也隱藏著向?qū)崿F(xiàn)人們“免于恐怖與匱乏的自由”的體系與安全保障觀范式轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)換可能性?！懊庥诳植琅c匱乏的自由”的說法，最初在眾所周知的1941年《大西洋憲章》登場(chǎng)，免于法西斯主義“恐怖”的自由以及由此而產(chǎn)生的免于“匱乏”的自由，作為“正義的戰(zhàn)爭”目的，成為國聯(lián)(United Nations)的標(biāo)語。但其普遍的含義，不僅支撐著沿襲《大西洋憲章》理念而組成的聯(lián)合國(United Nations)的精神，連戰(zhàn)敗后的日本在回歸國際社會(huì)的宣言中、在日本國憲法的序言中也予以謳歌。但日本國憲法宣稱的是世界上所有人(all peoples of the world)個(gè)體地?fù)碛?、在“免于恐怖與匱乏”的和平中生存、生活的“權(quán)利”(the right to live in peace)。若這一點(diǎn)能看出日本國憲法在承認(rèn)“正義的戰(zhàn)爭”的《大西洋憲章》、《聯(lián)合國憲章》的框架上飛翔，并返回到“安全”的“權(quán)利”性這一原點(diǎn)、讓其在現(xiàn)代復(fù)蘇，將會(huì)重新受到注目吧。[33]
【注釋】
[1]以下的“各種形態(tài)”，筆者參照了被選任為日本學(xué)術(shù)會(huì)議第18期、第19期會(huì)員的各種活動(dòng)所獲得的知識(shí)，筆者在各種報(bào)告中執(zhí)筆的部分也為本文打下了基礎(chǔ)。作為學(xué)術(shù)會(huì)議活動(dòng)的一環(huán)，筆者在“人與安全”特別委員會(huì)及“學(xué)術(shù)與社會(huì)”常設(shè)委員會(huì)擔(dān)任委員長、在“日本的計(jì)劃”特別委員會(huì)擔(dān)任了干事。日本學(xué)術(shù)會(huì)議對(duì)外報(bào)告：《安全で安心なヒューマンライフへの道》(2003年3月17日)、同《科學(xué)におけるミスコンダクトの現(xiàn)狀と対策》(2005年7月21日)、日本學(xué)術(shù)會(huì)議：《日本の計(jì)畫 Japan Perspective》(2002年12月)、同《科學(xué)のミスコンダクト》日本學(xué)術(shù)協(xié)力財(cái)團(tuán)(2006年)。另參見日本學(xué)術(shù)會(huì)議：《多発する事故から何を?qū)Wぶか―安全神話からリスク思想へ》日本學(xué)術(shù)協(xié)力財(cái)團(tuán)(2001年)。
[2]關(guān)于這一點(diǎn)的文獻(xiàn)很多，但最近的考察可參見松井芳郎：《國際法における武力規(guī)制の構(gòu)造》，載《ジュリスト》第1343號(hào)(2007年)。
[3]關(guān)于這一點(diǎn)的文獻(xiàn)很多，目前的可參見大沢秀介?小山剛編：《市民生活の自由と安全》，成文堂2006年版。
[4]參見2008年7月2日《讀賣新聞晚刊》;水島朝穂：《今週の直言》2008年7月7日，(http://www.asaho.com/jpn/index.html)、并參見http://www.yomiuri.co.jp/feature/20080625-3057808/news/20080705-OYT1T00449.htm、《特集?サミットと“テロ対策”》，載《法と民主主義》第429號(hào)(2008年)。另參見拙文：《 “戦う安全國家”と人間の尊厳》，載《ジュリスト》第1356號(hào)(2008年)。
_ 這是2006年上映的一部美國紀(jì)錄片的名字，記錄了美國前副總統(tǒng)戈?duì)柦鼛啄昱鼙槿澜缰饕獓液统鞘校v授溫室效應(yīng)對(duì)地球威脅的經(jīng)歷。整部影片反映了一個(gè)事實(shí)：人類正在遭受全球氣候變暖的困擾。——譯者注
[5]參見村上陽一郎：《安全學(xué)》，青土社1998年版，第45頁以下。另參見村上《安全と安心の科學(xué)》，集英社新書2005年版;《特集?“安全”とは何か》，載《現(xiàn)代思想》第27卷第11號(hào)(1999年)。
[6] Ulrich Beck, Risikogesellschaft ―Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt a. M. 1986, S. 9 f.日文翻譯，ウルリヒ?ベック：《危険社會(huì)》，東廉等譯，法政大學(xué)出版局1998年版，第5頁(另外本文引用的外語文獻(xiàn)不一定是日文譯本)。Auch vgl. ders., Politik in der Risikogesellschaft, Frankfurut a. M. 1991.
_ 網(wǎng)吧難民(日語為ネットカフェ難民，簡稱ネカフェ難民，即net-coffee)是一個(gè)新造的復(fù)合詞，他是無家可歸者的一種，無固定居所、利用網(wǎng)吧作為住宿場(chǎng)所的人。和一般由于年紀(jì)大而求職困難、或無意求職的露宿者不同，很多網(wǎng)吧難民都是有心尋找工作，但只是做一些日薪工作的臨時(shí)工。自2007年起，日本的傳媒使用這個(gè)名詞去取代露宿者?！g者注
[7]對(duì)此間事情的正確研究，目前可參見河合干雄：《安全神話崩壊のパラドックス》，巖波書店2004年版。
_ 日文原文是“愉快犯”，是指通過某種行為引起人或社會(huì)恐慌，然后暗地里觀察或想象其丑態(tài)和慌張的樣子，并樂在其中。該行為是否違法、違反什么法，因行為而定?！g者注
[8]樋口陽一：《撤退してゆく國家と、押し出してくる“國家”》，載《憲法問題》第14號(hào)(2003年)，第187頁。
[9]對(duì)此，從U?貝克在9?11事件之后進(jìn)行的講演，即使是事件之后他在俄羅斯國會(huì)的講演縮略版，也可見一斑。他以風(fēng)險(xiǎn)的框架論及該事件。Vgl., Ulrich Beck, Das Schweigen der Worter, Frankfurt a. M. 2001,日文翻譯收錄于ウルリヒ?ベック：《世界リスク社會(huì)論》，島村賢一譯，平凡社2003年版。
[10]參見斎藤貴男《安心のファシズム》，巖波新書2004年版。
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