淺談憲法碩士畢業(yè)論文
淺談憲法碩士畢業(yè)論文
憲法是國家之根本大法，是特定國家法律之重要組成部分。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談憲法碩士畢業(yè)論文，供大家參考。
淺談憲法碩士畢業(yè)論文篇一
《 原則理論的憲法適用研究 》
【摘要】原則理論在憲法解釋實踐中已得到運用，但理論上的研究卻較為缺乏。原則理論諸學(xué)說中，阿列克西的“沖突法則”理論為原則的適用提供了合理的思考進路。憲法原則既存在于憲法條文中，也可存在于憲政實踐的經(jīng)驗之中。原則解釋法作為一種憲法解釋方法，必須處理好憲法原則與憲法規(guī)則的關(guān)系和憲法原則與憲法原則的關(guān)系，前者除了進行強度上的比較外，還須從事形式原則上的衡量;后者則須通過“沖突法則”來決定兩個原則衡量的結(jié)果，同時運用“衡量證成模式”來排除衡量結(jié)果的恣意以使其具有合理性。
【關(guān)鍵詞】原則解釋法;憲法解釋;憲法原則;衡量
傳統(tǒng)憲法解釋方法來自于一般制定法解釋方法，由于這些方法自身存在著一定的局限性，當(dāng)將它們運用于憲法解釋時，不能為釋憲者的釋憲行為提供充分的合理化依據(jù)，更無法滿足現(xiàn)代憲法解釋實踐的需要。正當(dāng)釋憲者為使其釋憲行為獲得理論上的正當(dāng)性支持而焦躁不安時，法理學(xué)中的原則理論給他們帶來了新的曙光。眾所周知，在法律適用中，法律原則不僅具有對規(guī)則的指導(dǎo)意義，其更重要的實踐價值在于其裁判功能，憲法案件中的原則解釋法就是法律原則理論在憲法解釋實踐的運用?；趹椃ń忉屌c一般法律解釋的差異，[1]以及憲法原則的位階高于一般法律原則，憲法案件中原則解釋法的適用亦有別于一般法律案件中法律原則的適用，例如憲法的政治性格使得憲法案件中的原則解釋更容易受到國家政治體制和政治制度的制約，也易受到釋憲者政治態(tài)度的影響，在一般案件中法律原則的適用則沒有這樣的情況，而主要是受法律方法論的影響，因此，法律原則在憲法案件中的運用有別于在其他一般案件中的運用。為了探討憲法案件中原則解釋法的運用技術(shù)，以及促進原則理論與憲法實踐的良性互動，本文在介紹和分析運用原則解釋法的典型案例的基礎(chǔ)上，厘清作為法律方法的原則理論的知識背景，并對憲法解釋實踐中運用原則解釋法的相關(guān)理論問題進行深入探討。
一、原則理論的憲法實例[2]
1949年，西德建立了10個州以及具有特殊法律地位的西柏林。在劃分州界時，協(xié)約國主要考慮的是軍事與行政便利，而忽視了德國各州的傳統(tǒng)延續(xù)性。在西南地區(qū)，把具有150年歷史的巴登(Baden)和烏藤堡(Wurttemburg)兩州，分割為巴登、烏藤堡-巴登和烏藤堡-霍亨索倫三州。這種做法削弱了公民對各州政府的依附，因而給聯(lián)邦主義造成不利影響。1949年5月23日公布生效的德國《基本法》第29條規(guī)定，聯(lián)邦領(lǐng)土應(yīng)適當(dāng)考慮其地區(qū)關(guān)系、歷史文化聯(lián)系、經(jīng)濟上的方便和社會結(jié)構(gòu)，而由聯(lián)邦立法重新調(diào)整;任何地區(qū)都可以通過十分之一有州議會選舉權(quán)的人同意而對重新調(diào)整決定作出更改;但如果一個地區(qū)大多數(shù)議員贊成重新調(diào)整，那么除非受影響地區(qū)的多數(shù)議員投票反對，任何其他地區(qū)的否決無效。[3]針對西南地區(qū)，《基本法》第118條規(guī)定，可以由上述三個州之間的協(xié)定實行合并調(diào)整，如果三個州之間不能達成合并的協(xié)定，就由聯(lián)邦政府立法實行重新調(diào)整而進行合并。[4]
1951年的“西南重組”案(Southwest Case, 1 BVerfGE 14)，是涉及西南地區(qū)的上述三個州的合并而引起的爭議。這是德國聯(lián)邦憲法法院成立后審理的第一個案件，被喻為德國的“馬伯里訴麥迪遜”案。[5]由于三個州未能達成合并協(xié)定，于是聯(lián)邦政府兩次通過重組法案，著手合并三州。其中第一重組法案為了避免州議會的重新選舉，把州議會的任期延長到重組完成之后。第二重組法案根據(jù)《基本法》第118條，規(guī)定了三州合并的具體步驟。巴登州政府以重組法案違反民主和聯(lián)邦原則為由，啟動違憲審查程序，在聯(lián)邦憲法法院挑戰(zhàn)這兩項法案的合憲性。聯(lián)邦憲法法院在該案的判決中指出：
作為一個整體，憲法反映了某種控制個別條款的首要原則和基本決定。因此，本院同意巴伐利亞憲法法院的論斷：“并不因為它們是憲法的一部分，憲法條款就一定有效。某些憲法原則是如此根本，并表達了超越憲法的法律原理，以至它們也約束憲法的締造者;其他次級憲法條款，也能因抵觸這些原則無效。”從這項解釋規(guī)則可知，任何憲法條款的解釋，必須符合上述原則及憲法締造者的基本決定。《基本法》把民主作為政府體制的基石(第20和第28條)：聯(lián)邦德國是民主聯(lián)邦國家。在《基本法》意義內(nèi)，一州的憲政秩序必須符合基于法治的民主國體。聯(lián)邦政府保障各州的憲政秩序與此政治秩序相一致?！痘痉ā芬?guī)定，民主不僅要求議會控制政府，而且禁止以任何違憲手段，去消除或破壞選民的選舉權(quán)。的確，民主原則并不要求各州議會的任期不得超過四年，或不能因為重要原因而延長。但既然各州人民在采納其州憲法時確定了本州議會的任期，這項原則確實要求，任期延長必須經(jīng)過憲法規(guī)定的程序或人民同意。如果未經(jīng)州選民的同意即組織了被州憲所定期的選舉，那么聯(lián)邦政府就侵犯了公民在民主國家的基本權(quán)利(即基本法第28條所保護的選舉權(quán))。
《基本法》的另一基本原則是聯(lián)邦主義(第20、第28和第30條)。作為聯(lián)邦成員，各州自身具有主權(quán)。即使這些主權(quán)的內(nèi)容范圍是有限的，他們并不來自聯(lián)邦，而是受到聯(lián)邦的承認(rèn)。只要一州的憲政秩序處于第28條第1節(jié)的構(gòu)架之內(nèi)，它就屬于州的全能范圍。各州的專有權(quán)力范圍，特別包括了確定各州憲法結(jié)構(gòu)、職能和權(quán)力之規(guī)則。這項權(quán)力還包括調(diào)節(jié)選民表決的時機與場合，以及州議會過期的時間和條件。這項規(guī)則也適用于那些根據(jù)第118條第二句所制定的立法。的確，為了實現(xiàn)州的重組，聯(lián)邦立法者有權(quán)“縮減”巴登、烏藤堡-巴登和烏藤堡-霍亨索倫州。但只要這些州仍然存在，聯(lián)邦就不能擾亂它們的憲政秩序。州議會之取消，乃是取消這些州的必然結(jié)果;因此，這并不構(gòu)成縮減職務(wù)任期。但延長任期卻對現(xiàn)存州議會發(fā)生作用。這種延長需要通過特殊立法，而聯(lián)邦無權(quán)通過這類法律。各州也不能主動放棄立法權(quán)能;聯(lián)邦不能經(jīng)由州的同意，去獲得《基本法》未曾授予的權(quán)能。第118條僅授權(quán)聯(lián)邦立法調(diào)空三州的“重組”，因而它規(guī)定了憲法權(quán)力的極限。要使聯(lián)邦立法有權(quán)去延長議會的任期，延長任期之舉必須屬于“一州立法不能有效調(diào)節(jié)的事務(wù)”。這項限制排除了延長州議會任期的權(quán)力，因為這類權(quán)力仍主要是州的事務(wù)。因此，我們必須宣布第一重組法案完全無效。
人民必須在原則上自己決定其基本秩序，乃是民主原則的必然含義。作為聯(lián)邦成員，巴登州必然屬于該州人民。在民主國家，一州人民具有自決權(quán)利。然而，作為聯(lián)邦的成員州，巴登并不自主或獨立，而是聯(lián)邦秩序的一部分;其主權(quán)在各個不同方面受到聯(lián)邦秩序的限制。在某種程度上，就組成聯(lián)邦的成員州而論，民主原則和聯(lián)邦主義原則相沖突。只有兩者同時承受某些限制，它們才能達成調(diào)和。對于聯(lián)邦領(lǐng)土的重組案件，問題的性質(zhì)決定：為了一項更為廣泛的整體利益，一州人民的自決權(quán)應(yīng)受到限制。在聯(lián)邦國體可能的范圍內(nèi)，民主原則受到《基本法》的保障：第29條和第118條分別規(guī)定，聯(lián)邦全體人民和重組地區(qū)人民的意愿，將作出最終決定。因此，聯(lián)邦憲法法院駁回了巴登州對第二重組法案違憲的指控。
從上述德國聯(lián)邦憲法法院的判決內(nèi)容我們可以看出，該判決對德國《基本法》相關(guān)條款含義的解釋，主要運用了基本法的人民主權(quán)原則和聯(lián)邦主義原則。根據(jù)作為政府體制基石的人民主權(quán)原則，延長議會的任期必須經(jīng)過憲法規(guī)定的程序或人民同意，這一權(quán)力主要是州的事務(wù)。延長任期對現(xiàn)存州議會有影響，這種延長需要通過特殊立法，而聯(lián)邦無權(quán)通過這類法律，它不能經(jīng)由州的同意，去獲得《基本法》未曾授予的權(quán)能。因此，延長議會任期的第一重組法案無效。然而根據(jù)聯(lián)邦主義原則，為了一項更為廣泛的整體利益，一州人民的自決權(quán)應(yīng)受到限制，憲法關(guān)于聯(lián)邦領(lǐng)土調(diào)整的規(guī)定將根據(jù)聯(lián)邦全體人民和重組地區(qū)人民的意愿，作出最終決定。
二、原則理論的基本內(nèi)涵
原則二字在法學(xué)中應(yīng)用非常普遍。包括憲法在內(nèi)其他各個部門法都有各種各樣的原則。然而在語言使用上，“原則”概念并不十分清楚，有時原則指構(gòu)成法律秩序的中心原理或是基本結(jié)構(gòu)，比如憲法的基本原則，此時原則就與具體化該原則的各種詳細(xì)與具體的規(guī)定成為對比。[6]有時原則指內(nèi)容上抽象程度較高的法律規(guī)定，此時原則就與內(nèi)容比較具體的規(guī)則成為對比。[7]
(一)德沃金的原則理論
原則理論并不是一個新問題，在二戰(zhàn)后德國至少可以追溯到Josef Eser的大作《原則與規(guī)范》，從該書可以看到，在歐洲各國的法制中，各種原則理論早已經(jīng)存在。[8]羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)教授所建立的原則理論改變了法學(xué)界對原則概念的理解，盡管有學(xué)者對其理論存有爭議。德沃金的原則理論是通過對英國法學(xué)家哈特(H. L. A. Hart)的有關(guān)法學(xué)理論的批評而發(fā)展起來的。哈特是二十世紀(jì)法實證主義的重要倡導(dǎo)者。他主張，法律是由規(guī)則(rule)構(gòu)成的，并將規(guī)則分為兩類：第一性規(guī)則(primary rules)和第二性規(guī)則(secondary rules)。第一性規(guī)則規(guī)范人們的行為，為人們設(shè)定義務(wù);第二性規(guī)則授予權(quán)力，是針對第一性規(guī)則而發(fā)展出來的規(guī)則。相對于第一性規(guī)則的不確定性缺陷而有“承認(rèn)規(guī)則”，相對于第一性規(guī)則的靜態(tài)性缺陷而有“改變規(guī)則”，相對于第一性規(guī)則的無效性缺陷而有“審判規(guī)則”。法律就是第一性的義務(wù)規(guī)則和第二性的承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則的結(jié)合。[9]而德沃金認(rèn)為，法律體系不僅由規(guī)則構(gòu)成，還包含另一種與規(guī)則在適用上具有邏輯差異性的規(guī)范，即原則(principles)。德沃金的原則理論是通過區(qū)分原則與規(guī)則在適用上的幾個差異來論述的。
根據(jù)德沃金的觀點，[10] 原則與規(guī)則的第一個差異是，規(guī)則是以全有全無(all-or-nothing)的方式來適用的法律規(guī)范，即，一旦某一規(guī)則的構(gòu)成要件事實存在，就只有兩種可能的情況：一是規(guī)則有效，在這種情況下，必須接受該規(guī)則的法律效果;二是規(guī)則無效，在這種情況下，該規(guī)則對案件的判決不起任何作用。此外，即使某些規(guī)則包含種種例外的規(guī)定，也無損于規(guī)則的全有全無性質(zhì)，一條準(zhǔn)確的規(guī)則必須包含所有的例外，否則，該規(guī)則就是不完全的。從理論上來講，例外是可以被窮盡的，因此必須將所有例外都加以補充說明，補充得越多，這條規(guī)則的表述就越準(zhǔn)確。而原則的運作方式就有所不同，即使一個原則規(guī)范看起來同規(guī)則十分類似，而且其構(gòu)成要件事實也全部存在，但這些事實并一定導(dǎo)致相應(yīng)的法律效果，在判決中不必然會適用此原則。因為這個原則可能在該案件中不具有優(yōu)勢，可能有另一個原則比其優(yōu)越，而會優(yōu)先適用。但不適用此原則的案件對此原則而言只是個“反例”，意思是說，就該具體案件而言，該原則的重要性比與其相競爭的原則要弱，所以不予適用。但這兩個原則之間的優(yōu)先關(guān)系并沒有因此就固定下來，當(dāng)以后出現(xiàn)另一個案件時，它們之間的優(yōu)先關(guān)系可能倒轉(zhuǎn)過來。原則不像規(guī)則那樣可以將例外全部列舉出來，不能指望僅依靠對一條原則的寬泛陳述來包括相反的事例，原則無法以全有全無的方式來適用。即使在理論上來說，原則的例外也是無法窮盡的。
原則與規(guī)則的第二個差異是，原則包含一種規(guī)則所沒有的維度，也就是“重要性維度”(dimension of weight)。這種區(qū)別表現(xiàn)在兩個原則或兩個規(guī)則相沖突時的不同處理方式上。當(dāng)兩個原則相沖突時，通過權(quán)衡相關(guān)原則重要性的強弱，在個案中重要性更強的原則具有優(yōu)先性，但不會導(dǎo)致在此個案中重要性弱而未被適用的原則無效。當(dāng)兩個規(guī)則相抵觸時，如果此規(guī)則要求如此行為，彼規(guī)則禁止如此行為，而且其中一條規(guī)則并未形成另一條規(guī)則的例外，那么一條規(guī)則由其性質(zhì)自然地取代另一條規(guī)則，從而導(dǎo)致另一規(guī)則無效。規(guī)則沖突使得沖突之一方失去效力，而被排除在法秩序之外，因而涉及效力的問題;原則沖突則只是使重要性強度較弱的原則暫時退居幕后，不會被排除在法秩序之外，因而不涉及效力的問題。
(二)麥考密克的原則理論
英國學(xué)者尼爾·麥考密克(Neil MacCormick)教授認(rèn)為，德沃金對原則和規(guī)則的區(qū)分夸大了它們之間的差異。他以法律中的類比論證為例，指出在類比論證中，對于案件事實不能直接拿來適用的規(guī)則，也可以決定判決結(jié)果;那些“對立的類比”，其所涉及的規(guī)則也是相互對抗的，它們會使得論辯在所爭議問題上背道而馳。另外，“權(quán)衡”概念完全是一個修辭概念，它以為具體對象的性質(zhì)都是可以做客觀地衡量，這恰恰是一個誤導(dǎo)。在疑難案件中進行二次證明時，對原則的考量，往往存在一種復(fù)雜的交互作用的關(guān)系。麥考密克認(rèn)為，當(dāng)我們說原則與規(guī)則不同時，這種不同指的是，“規(guī)則獨自地或者更多情況下與相關(guān)的規(guī)則作為整體，應(yīng)被視為旨在實現(xiàn)某個有價值的目的或者維護某個可欲的一般行為模式的手段：通過某種抽象的規(guī)范性表述，體現(xiàn)達到那一目的的政策的要求，或體現(xiàn)維護那個抽象行為模式的可欲性，就把內(nèi)涵于該規(guī)則以及其他相關(guān)規(guī)則中的‘法律原則’表達出來了”。 [11]以這種方式來解釋一般原則，就可得知，規(guī)則旨在維護那些值得追求的公共目標(biāo)，從這一意義上看，闡述原則就是將規(guī)則加以合理化。此外，他還認(rèn)為，正如一個法律規(guī)則會發(fā)生變化一樣，原則也并非一成不變。并且，原則也可以通過借助于規(guī)則的變化而變化。不過原則的這種變化不只是德沃金說的那種重要性強弱的變化。如果一個原則經(jīng)受住了后果主義的考量和所積累的司法經(jīng)驗的考驗，那么該原則就應(yīng)當(dāng)在判決中占據(jù)重要地位，除非有相當(dāng)充足的政策考慮和新的原則理由出現(xiàn)以動搖它。在起初作為選擇性適用的原則，后來可能變成強制性的，或者再后來遭到廢止。[12]
(三)阿列克西的原則理論
德國學(xué)者羅伯特·阿列克西(Robert Alexy)是德沃金原則理論在德國的批判性繼承者。他對德沃金原則理論的批判主要是：第一，規(guī)則的全有全無的性質(zhì)要成立，其前提是規(guī)則的例外是可以窮盡的，然而因為原則可能形成規(guī)則的例外，而且原則的反例無法窮盡，就使得規(guī)則的例外也無法窮盡，因此規(guī)則無法完全以全有全無的方式來適用。所以德沃金對于規(guī)則與原則的第一個區(qū)別，即因原則的存在而站不住腳。第二，德沃金的“沖突定理”雖可適用于規(guī)則沖突，但如果要適用于原則沖突，就必須做某些限制。第一個限制是，原則沖突指的是同屬于法秩序內(nèi)的原則之間的沖突;第二個限制是，此處規(guī)則與原則的區(qū)別，并不適用于“絕對原則”，亦即那些無須與其他原則相衡量的原則，絕對原則根據(jù)其定義具有絕對效力，所以無須與其他原則相衡量，與其相沖突的其他原則皆應(yīng)退讓，在德國憲法中，“人性尊嚴(yán)”就屬于絕對原則;第三個限制是，“沖突定理”不適用于以附有保留條款的方式來重構(gòu)的原則。[13]
由于阿列克西認(rèn)為德沃金對規(guī)則與原則的區(qū)分具有上述缺點，于是他主張以“初顯特征”的差別來區(qū)分規(guī)則與原則。阿列克西認(rèn)為，無論是原則還是規(guī)則，當(dāng)其發(fā)生規(guī)范沖突時，都可以附加一個“指向原則的保留”來排除，原則與規(guī)則在加上這種條款后所表現(xiàn)出來的性質(zhì)，就是原則與規(guī)則的“初顯特征”。 [14]他將原則定義為“理想應(yīng)然”，將規(guī)則定義為“實際應(yīng)然”，并進一步將原則界定為“極佳化誡命”。原則作為理想應(yīng)然，需要其自身盡可能地實現(xiàn)，然而原則的實現(xiàn)卻有賴于法律及事實的可能性，所以原則作為規(guī)范，僅要求法律及事實的可能性，盡可能實現(xiàn)其自身的內(nèi)容，相對于此，規(guī)則作為實際應(yīng)然，則只有履行或不履行這樣兩種情況。原則是極佳化誡命，這意味著，相對于法律與事實可能性要求盡可能實現(xiàn)其內(nèi)容的原則規(guī)范，其內(nèi)容只能以或多或少的方式、以不同程度來實現(xiàn)，其實現(xiàn)既依賴于事實的可能性，也依賴于法律的可能性。
阿列克西認(rèn)為，當(dāng)兩個原則在同一個案中相沖突時，并沒有任何一個原則一定優(yōu)先于另一原則，兩個原則在抽象層次上處于同一位階，但在具體案件中則是處于一種“緊張關(guān)系”，要解決原則沖突，必須衡量相互競爭的法益，衡量涉及抽象層次同位階的法益中哪一個在具體案件中強度較高的判斷，即需要運用法益衡量來尋找一個“優(yōu)先條件”以決定具體案件中相互沖突的兩個原則的優(yōu)先次序，并建立一個可資涵攝的規(guī)則。在進行法益衡量時，根據(jù)“沖突法則”來判斷哪個原則優(yōu)先、哪個原則必須退讓。設(shè)兩個相互沖突的原則分別為P1和P2，“優(yōu)先條件”為C。當(dāng)P1在C條件下優(yōu)于P2，且P1在C條件下具有法律效果R，則下列規(guī)則就產(chǎn)生了：此規(guī)則以C為構(gòu)成要件，以R為法律效果，即C→R。這就是解決具體個案中相互沖突的原則的“沖突法則”。根據(jù)“沖突法則”理論，在具體個案中，兩個原則經(jīng)過法益衡量之后可以得出一個具體的規(guī)則，此規(guī)則可以在該案中用來涵攝案件事實以得出法律效果。[15]
三、憲法原則解釋法中“憲法原則”的確定
憲法解釋實踐中的原則解釋方法具有重要的意義，它可以排除其他各種傳統(tǒng)解釋方法的弊端，當(dāng)其他解釋方法由于諸種原因而產(chǎn)生無法克服的困難時，原則解釋方法就為釋憲者提供了一種解決問題的重要思路。
(一)原則解釋法可作為一種解釋方法嗎?
原則解釋法的重要性從上述“西南重組”案中真切地體現(xiàn)了出來。德國聯(lián)邦《基本法》第29條和第118條都規(guī)定了聯(lián)邦政府有權(quán)立法以對聯(lián)邦領(lǐng)土進行重新調(diào)整。如果從這兩個憲法條文來解釋，只要聯(lián)邦政府關(guān)于各州重新調(diào)整的立法是在聯(lián)邦基本法所授予的權(quán)力范圍之內(nèi)，并且是按照法定程序制定的，就不能認(rèn)為這種立法違反了聯(lián)邦基本法。從該案的情況來看，聯(lián)邦政府制定的關(guān)于西南三州的兩個重組法案，是聯(lián)邦政府行使基本法所授予的權(quán)力的結(jié)果，也符合基本法關(guān)于西南三州不能達成重組協(xié)議，就由聯(lián)邦政府立法實行重組合并的規(guī)定。因此，這兩個重組法案完全是按照基本法第29條和第118條規(guī)定的授權(quán)制定的。如果聯(lián)邦憲法法院僅以基本法第29條和第118條作為判定這兩個重組法案的合憲性標(biāo)準(zhǔn)，就不能判定它們是違憲的。然而，從《基本法》確立的基本原則，即民主原則和聯(lián)邦主義原則來看，結(jié)論就大不一樣了。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，民主原則和聯(lián)邦主義原則超越了憲法的法律原理，約束著憲法的締造者，與這些原則相抵觸的其他次級憲法條款是無效的，并認(rèn)為任何憲法條款的解釋，都必須符合上述原則。因此，根據(jù)基本法的民主原則，第一重組法案規(guī)定延長議會任期就侵犯了公民在民主國家的選舉權(quán)，這就意味著它與基本法的民主原則不相符，因而是無效的。同時，根據(jù)基本法的聯(lián)邦主義原則，民主原則必須做一定的讓步，才能使這兩個相互沖突的原則達成調(diào)和，故而判決聯(lián)邦政府關(guān)于調(diào)整西南三州的重組法案合憲。該案是以原則解釋法來解釋憲法的典型案例。它涉及到原則理論的一些重要問題，如憲法原則與憲法規(guī)則的關(guān)系、個案中憲法原則沖突的解決等。
憲法原則解釋法出現(xiàn)的主要原因之一是由于傳統(tǒng)解釋方法自身缺陷引起的諸多爭議，致使釋憲者感到其釋憲行為缺乏有說服力的理論支撐，是釋憲者為了獲得其解釋結(jié)論的正當(dāng)性基礎(chǔ)所作的一種選擇。傳統(tǒng)憲法解釋方法的缺陷引起了釋憲者對這些方法的反思，并將這種反思體現(xiàn)于他們的釋憲行動之中，自有其必然的道理。然而在理論上是否能將原則解釋法作為一種獨立的解釋方法予以考慮，建立相應(yīng)的理論關(guān)聯(lián)，以指導(dǎo)憲法解釋的實踐，這尚未引起學(xué)界足夠的重視，更缺乏深入的理論探討。但這已經(jīng)是一個非常緊迫的重要問題，如果學(xué)界對這一問題不進行必要的理論研究，而實踐中又存在運用這種方法的現(xiàn)象，[16] 就不會引起理論與實踐的良性互動，無法推動這個問題朝著更為可欲的方向邁進。
美國的凱斯·R·孫斯坦教授在其著作《法律推理與政治沖突》的“釋義”一章中寫道：在大多數(shù)法律體制中，法院(解釋者——作者注)依賴的是法律解釋的原則，且有很多類似的原則可供選擇，沒有實質(zhì)意義上的原則就不可能進行解釋，這些原則賦予詞匯以實際意義，沒有它們，這些詞匯將(充其量)是一組奇怪的墨跡組合。[17]我國的莫紀(jì)宏教授提出了一種根據(jù)憲法精神出發(fā)的憲法解釋方法，這就是從憲法的精神即從憲法條文中可以明顯推導(dǎo)出來的依據(jù)來解釋憲法條文的含義。他認(rèn)為這種解釋方法可以分為兩類，其中之一是憲法原則解釋法，就是從憲法的原則出發(fā)來解釋憲法。[18]目前在法學(xué)方法論的中已經(jīng)有關(guān)于法律原則的研究，但憲法學(xué)界還沒有將其用于憲法解釋方法的研究之中。雖然已有個別學(xué)者意識到原則解釋法這一問題，但他們?nèi)狈@種解釋方法的深入探討。前述原則理論對我們研究憲法解釋的原則解釋法提供了某種思路，也許我們可以從中獲得一些啟發(fā)。
(二)如何確定憲法原則?
憲法解釋的原則解釋法首先需要解決的問題是如何確定憲法原則?國內(nèi)外學(xué)者大都認(rèn)為，相對于規(guī)則而言，原則是一種適用面廣的、具有抽象特性的規(guī)范。但關(guān)于原則從何而來的問題有著不同的看法。英國學(xué)者尼爾·麥考密克認(rèn)為，原則內(nèi)涵于規(guī)則之中，[19] 并認(rèn)為原則需要經(jīng)受后果主義考量和所積累的司法經(jīng)驗的考驗，經(jīng)受不住這種考驗的原則就會被廢止。[20]美國學(xué)者羅納德·德沃金也持類似的觀點，他在其著作《法律帝國》中指出，法律作為一個整體，不僅包括有十分明確的內(nèi)容，而且廣義地說，還包括證明它們?yōu)楹侠硭仨毦邆涞脑瓌t體系。[21]他在另一著作《自由的法》中持與此一致的立場，他說，根據(jù)道德解讀，美國憲法條文必須從所用語言本身描述的本質(zhì)來理解，它們涉及抽象的道德原則并以這些原則作為參照來限制政府的權(quán)力。[22]德沃金要求法官發(fā)現(xiàn)隱藏于憲法整體中的道德原則，并將這些原則付諸實踐。我國一些學(xué)者對這一問題的看法不一致，如有學(xué)者認(rèn)為，憲法原則以兩種形式體現(xiàn)出來，一是具體規(guī)定在憲法典的明文規(guī)定之中，二是沒有明確規(guī)定在憲法典之中，這種憲法原則主要通過憲法解釋或在具體的憲法判斷過程中得到說明和解釋。[23]而另有學(xué)者認(rèn)為“憲法原則是很鮮明地規(guī)定在憲法規(guī)范之中的”。 [24]
本文認(rèn)為，憲法原則具有重要的功能。正如有論者指出的那樣，憲法原則直接決定著憲法的性質(zhì)、內(nèi)容和價值傾向，不僅是憲政制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重要保障，對憲政制度改革具有導(dǎo)向作用，而且對憲法解釋、補充憲法漏洞以及強化憲法的調(diào)控能力等具有非常重要的作用。[25]憲法原則的功能定位決定了憲法原則不可能完全以文字形諸于憲法條文上，有些憲法原則的確以憲法條文作了明確規(guī)定，但有些憲法原則卻隱含于憲法其他條文的字里行間，或需要人們從長期的憲政實踐中去加以領(lǐng)會和總結(jié)。有如麥考密克所說的那樣，原則并非一成不變的，“原則也可以通過借助于規(guī)則的變化而變化。”[26]他認(rèn)為原則的效力是處于一個變化的歷史過程中的，在開始重要性不強的原則，后來可能變成強制性的原則，或可能遭到廢止。因此，當(dāng)憲法本身出于穩(wěn)定性考慮而保持不變時，那些變化性的憲法原則就不可能繼續(xù)以文字形式固定在憲法條文上。一般來說，憲法的基本原則或如阿列克西說的“絕對原則”是以文字形式明確規(guī)定于憲法條文上的，且較為固定;而一般原則雖也有明確規(guī)定于憲法條文上的，但可能更多的是存在于憲政實踐的經(jīng)驗之中，且比基本原則更易于變化。
四、憲法原則解釋法中沖突的解決
依循前述原則理論的有關(guān)知識，本文認(rèn)為，憲法解釋的原則解釋法的中心問題在于：一是如何處理個案中憲法原則與憲法規(guī)則的關(guān)系?二是如何處理個案中憲法原則與憲法原則之間的關(guān)系?
(一)憲法原則與憲法規(guī)則的沖突
這個問題主要是指當(dāng)憲法原則與憲法規(guī)則不一致時，該優(yōu)先適用憲法原則還是優(yōu)先適用憲法規(guī)則?在什么情況下優(yōu)先適用憲法原則?在什么情況下優(yōu)先適用憲法規(guī)則?
葛洪義教授認(rèn)為，“在法律推理過程中，在有法律規(guī)則的情況下，必須適用法律規(guī)則，一般不能適用法律原則，除非能夠證明規(guī)則的適用其結(jié)果是明顯荒謬的，違反了法治基本精神。”[27]相對于原則而言，規(guī)則具體明確，而原則抽象模糊，在既有原則又有規(guī)則且規(guī)則不抵觸原則時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用規(guī)則。在出現(xiàn)無規(guī)則可適用的情況下，原則才可以作為彌補“法律漏洞”的手段起作用。因此，在窮盡規(guī)則之前不能適用原則。這種要求在憲法解釋中也是適用的，即一般而言應(yīng)當(dāng)在窮盡憲法規(guī)則之后，方能適用憲法原則。但憲法解釋中的原則解釋方法主要涉及的是在無憲法規(guī)則時、或憲法規(guī)則的內(nèi)容與憲法原則相沖突或矛盾時的情況。雖然憲法規(guī)范具有抽象性和概括性特征，但社會生活的多樣性及其發(fā)展變遷的快速性使得憲法規(guī)范也不可能將一切事件囊括于憲法規(guī)則之中，憲法的開放性特征是通過憲法的原則性規(guī)范來體現(xiàn)的。因此，當(dāng)出現(xiàn)尚無憲法規(guī)則的時候，應(yīng)以憲法原則作為憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)。憲法規(guī)則是在憲法原則指導(dǎo)下制定的，憲法規(guī)則在一定程度上體現(xiàn)了憲法原則，憲法規(guī)則一般來說與憲法原則是一致的。但憲法規(guī)則的適用有可能因應(yīng)時代環(huán)境的變遷或特定事件的需要而發(fā)生某種變化，這種變化或者是通過修憲法來完成，或者是憲法規(guī)則在適用時被人們賦予了新的含義來完成，這都有可能導(dǎo)致憲法規(guī)則背離憲法原則的情況出現(xiàn)。當(dāng)憲法規(guī)則與憲法原則的含義不一致時，根據(jù)憲法原則的指導(dǎo)和評價功能的要求，應(yīng)以憲法原則作為憲法解釋的參照。
但憲法原則與憲法規(guī)則沖突的解決還不止于這么簡單，因為憲法原則的多樣性使問題變得復(fù)雜化了。阿列克西認(rèn)為，在具體案件中若涉及規(guī)范沖突時，原則P1雖然可被強度較高的原則P2所超越，然而如果相沖突的是原則P1與支持該規(guī)則的原則P2，即使原則P1比原則P2強度高，也不能無條件地推論出原則P1應(yīng)優(yōu)先適用的結(jié)論，因為原則P1除了必須與支持該規(guī)則的原則P2相衡量外，還須與一些“形式原則”相衡量，如“通過正當(dāng)權(quán)威所制定的規(guī)則必須遵守”、“不得無理由地偏離素來就有的法律實務(wù)”等形式原則。[28]也就是說，原則P1要優(yōu)先于原則P2，它不僅在內(nèi)容上要強過原則P2，而且其強到必須強到足以排除支持原則P2的形式原則。
試舉一例以說明之，根據(jù)我國有關(guān)憲法規(guī)定，民族區(qū)域自治地方的自治機關(guān)有權(quán)變通執(zhí)行上級國家機關(guān)的決議、決定、命令和指示(《憲法》第115條和《民族區(qū)域自治法》第20條)，與這一憲法規(guī)則有關(guān)的憲法原則是國家法制統(tǒng)一原則(《憲法》第5條)和民族區(qū)域自治原則(《憲法》第4條)，從這兩個憲法原則的重要性即強度上看，國家法制統(tǒng)一原則高于民族區(qū)域自治原則，因為變通規(guī)定不得與憲法和法律相抵觸。該變通執(zhí)行的憲法規(guī)則雖與法制統(tǒng)一的憲法原則相沖突，但民族區(qū)域自治這一憲法原則又支持該憲法規(guī)則，所以即使法制統(tǒng)一原則高于民族區(qū)域自治原則，也不能得出無條件地推論出法制統(tǒng)一原則優(yōu)先于民族區(qū)域自治原則。因為法制統(tǒng)一原則除了與民族區(qū)域自治原則相衡量外，還須與一些形式原則——如“通過正當(dāng)權(quán)威(全國人大)制定的規(guī)則必須遵守”、“尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣”——相衡量。這樣，假使法制統(tǒng)一原則要在個案中優(yōu)先于民族區(qū)域自治原則，除了在內(nèi)容上要強過民族區(qū)域自治原則，其強度還必須足以排除支持民族區(qū)域自治原則的形式原則，否則，即使法制統(tǒng)一原則在內(nèi)容上強過民族區(qū)域自治原則，也不能無條件地優(yōu)先于后一原則。
(二)憲法原則與憲法原則的沖突
這個問題就是指在原則解釋法中，當(dāng)出現(xiàn)憲法原則與憲法原則相沖突時應(yīng)該優(yōu)先適用哪一原則?有人試圖通過對原則排序的辦法來解決這一問題，但正如舒國瀅教授所說的那樣，無論是通過事實維度還是通過規(guī)范維度來為原則排序，都難以真正解決問題，且人為地為原則確定自始先后高低的位序，還可能導(dǎo)致“價值專制”。 [29]
根據(jù)前述德沃金原則理論的相關(guān)知識，原則沖突不會像規(guī)則沖突那樣導(dǎo)致其中之一無效，而是在個案中通過對它們的份量和重要性的強弱進行衡量后使其中一個原則具有優(yōu)先性，且這種優(yōu)先性只是相對于該案而言，在另一案件中，這兩個原則之間的優(yōu)先關(guān)系有可能反過來。但德沃金沒有指出如何衡量相互沖突的原則的份量這一核心問題。如德國學(xué)者拉倫茨教授所說，“衡量”也好，“稱重”也罷，這些都是形象化后的說法，于此涉及的并非數(shù)學(xué)上可得測量的大小，毋寧是評價行為的結(jié)果，此等評價最困難之點在于：其并非取向于某一般性的標(biāo)準(zhǔn)，毋寧須同時考量當(dāng)下具體情況。[30]
由于原則與規(guī)則都有缺陷，即規(guī)則雖然具有嚴(yán)格拘束性，但在不存在相關(guān)規(guī)則的情況下就會出現(xiàn)法律漏洞，而原則雖然具有開放性，但欠缺安定性。為彌補二者的缺陷，價值的引入就成為及時且必要的了。[31]因此，無論是規(guī)則沖突還是原則沖突說到底都是價值的沖突。許多學(xué)者都強調(diào)運用個案中的法益衡量來解決原則沖突，這種“法益衡量”根本上說是一種價值衡量，是在具體情況下基于某種考慮而對涉案問題作價值上的權(quán)衡和取舍，“就是說，互相沖突的原則必須互相衡量或平衡，有些原則比另一些原則有較大的分量。”[32]既然價值衡量是解決原則沖突所不可避免的選擇，那么，保證衡量的公正性與合理性就成為引人注目的關(guān)鍵了。
阿列克西認(rèn)為，要解決兩個原則在同一個案中相沖突時的“緊張關(guān)系”，必須根據(jù)“沖突法則”來判斷哪個原則優(yōu)先、哪個原則必須退讓。他認(rèn)為，解決原則沖突須運用“衡量決斷模式”，要使這種衡量決斷模式避免恣意和主觀臆斷的危險，就須運用“衡量證成模式”，以使法益衡量具有合理性。“衡量證成模式”的合理性奠基于其說理證成之上，除了一般論證形式，如解釋的標(biāo)準(zhǔn)、釋義學(xué)的論證形式、判例論證、一般實踐論證、經(jīng)驗論證之外，還會運用專門針對衡量的獨特論證形式，即原則P1不實現(xiàn)或受阻礙的程度越高，實現(xiàn)原則P2的重要性就必須越大。阿列克西稱此為“衡量法則”。根據(jù)該“衡量法則”，衡量不是為追求此價值而輕率地犧牲彼價值的程序，也不是抽象的不加區(qū)分的決定程序，衡量的結(jié)果是運用“沖突法則”產(chǎn)生的，所獲得的是針對具體個案的規(guī)則。衡量的任務(wù)在于“極佳化”原則的使用，即根據(jù)法律和事實可能性盡可能地實現(xiàn)原則的內(nèi)容，因此衡量也符合常被強調(diào)的憲法解釋的“實踐的和諧”原則。[33]
值得注意的是，阿列克西的“衡量法則”的最終目的在于使對相互沖突的原則的衡量具有合理性，這種合理性來源于對原則的優(yōu)先關(guān)系進行充分的說理論證，而這又有賴于“極佳化”原則這一任務(wù)的實現(xiàn)。這里的“極佳化”不是指使原則的內(nèi)容在社會現(xiàn)實中得到最大化的實現(xiàn)，因此必須首先準(zhǔn)確理解他所謂的“極佳化誡命”這一概念，才能真正作到原則衡量的合理性。這一概念中的“極佳化”不是“最大化”，而是“盡可能”的意思。也就是說，原則內(nèi)容只能以或多或少的方式得到不同程度的實現(xiàn)，而其實現(xiàn)程度的大小取決于法律和事實要件。所以，一個原則在具體案件中取得優(yōu)勢，并非由其自身決定的，并非絕對的優(yōu)勢，而是在個案中的相對優(yōu)勢，其內(nèi)容實現(xiàn)的程度不會因一個案件而固定下來，它會隨法律和事實的變化而有所變化。
這里仍以前述“西難重組”案為例加以說明。聯(lián)邦憲法法院在審理第二重組法案時，涉及處理聯(lián)邦主義原則與民主原則的沖突。在解決這兩個憲法原則的沖突時，憲法法院確定了“更廣泛的整體利益”作為法益衡量的“優(yōu)先條件”。由此根據(jù)“沖突法則”，聯(lián)邦主義原則在“更廣泛的整體利益”這個條件下優(yōu)先于民主原則，所以民主原則必須退讓，其法效果就是第二重組法案合憲，駁回巴登州政府的違憲主張。在這個過程中，憲法法院運用了“衡量證成模式”，不僅運用了一般論證形式，還運用了專門針對衡量的獨特論證形式，即“衡量法則”。其一般論證是：作為不可侵犯的原則，《基本法》第79條僅保障聯(lián)邦必須“分解為州”，對現(xiàn)存各州及其州界，《基本法》并未包含任何保障，相反，《基本法》采納了“可變的聯(lián)邦國體”，從第29條和第118條，它允許州的邊界改變及聯(lián)邦領(lǐng)土之重組，即使違反該州人民的意愿，這種重組仍可以實現(xiàn);從議會理事會在制定《基本法》時的討論、以往的公共討論，以及現(xiàn)在三州政府之間的協(xié)商中，我們得知人民對西南地區(qū)的公法現(xiàn)狀表示普遍不滿，因而立即重組的時機業(yè)已成熟，迅速與簡便的重組是眾望所歸，它不能被一州人口的反對所挫敗;作為聯(lián)邦的州成員，巴登州并不自主或獨立，而是聯(lián)邦的一部分，其主權(quán)在各個不同方面受到聯(lián)邦秩序的限制。
其專門針對衡量的獨特論證是：對于聯(lián)邦領(lǐng)土的重組案件，問題的形式?jīng)Q定：為了一項更為廣泛的整體利益，一州人民的自決權(quán)應(yīng)受到限制，這就是說，聯(lián)邦全體人民的整體利益的重要性大于巴登州一州人民的自決權(quán)利益，因此巴登州一州的民主權(quán)利須讓位于作為一個整體的聯(lián)邦的利益。于是，聯(lián)邦憲法法院在通過“沖突法則”建立了一個可資涵攝的規(guī)則后，再通過全面而充分的論證，得出聯(lián)邦主義原則優(yōu)先于民主原則的結(jié)論，從而駁回了巴登州政府的請求。[34]
總之，在憲法解釋中，當(dāng)出現(xiàn)兩個憲法原則相沖突時，必須通過“沖突法則”來決定這兩個原則衡量的結(jié)果，必須運用“衡量證成模式”來排除衡量結(jié)果的恣意以使其具有合理性，使這種衡量符合“衡量法則”的要求。
【注釋】
[1]參見劉國：《憲法解釋的特質(zhì)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第4期。
[2]該部分材料主要引自張千帆：《西方憲政體系》(下冊·歐洲憲法)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁以下。
[3]參見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第704頁。
[4]參見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第808頁。
[5]美國聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在1803年的馬伯里訴麥迪遜案中，創(chuàng)造性地建立了聯(lián)邦最高法院的司法審查制度。但與美國聯(lián)邦最高法院審理馬伯里案時所處地位不同的是，德國聯(lián)邦憲法法院在“西南重組”案中無須對《基本法》作出創(chuàng)造性解釋。因為在《基本法》產(chǎn)生之時，司法審查制度早已在大洋彼岸確立，且聯(lián)邦《基本法》第93條明確規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院的司法審查權(quán)。
[6]比如相對于“權(quán)力分立原則”，就有行政、立法、司法的三權(quán)分立與制衡形態(tài)，這些形態(tài)皆由更具體的憲法條文來做進一步的規(guī)定。
[7]比如“誠實信用原則”，相對于其他的民法規(guī)定，該原則的內(nèi)容比較抽象，也可說比較空泛，單從該原則很難得出具體案例的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
[8]參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第56頁。
[9]參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第81-100頁。
[10]參見[美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第43-48頁。
淺談憲法碩士畢業(yè)論文篇二
《 沙上建塔——評高全喜《立憲時刻》 》
高全喜教授新著《立憲時刻：論〈清帝遜位詔書〉》所揭示的主題無疑甚有震撼性。但是，讀完全書，我很沮喪地發(fā)現(xiàn)，該書堪稱為研究失敗的例子，其致命之處在于將眩目的“高論”建立在錯誤的史實基礎(chǔ)上，并由此作了過度的引申，有些地方近乎“無中生有”。該書作者無視史學(xué)界已取得的研究成果，將一份歷史文獻與事件發(fā)生前后與之密切相關(guān)的史實割裂開來，試圖用令人眼花繚亂的“理論”掩蓋其論據(jù)之不足，美其名曰“更為重大的歷史真實”。該書唯一尚可稱道之處，在于指出《遜位詔書》對滿蒙回藏人民及邊疆土地順利歸入中華民國所起的積極作用，而這也只是一篇論文的題目，不必大肆鋪張，推衍成十幾萬字的專著。
學(xué)術(shù)上種種不審慎
該書一開頭就將作者不謹(jǐn)慎一面暴露無遺。“袁世凱洪憲帝制破滅后，中華民國的憲法創(chuàng)制重新開始，歷經(jīng)十年，1923年國會通過《中華民國憲法》(曹錕憲法)”(該書第1-2頁)。袁世凱死于1916年，“歷經(jīng)十年”怎么會才到1923年?
“缺乏一部真正體現(xiàn)人民制憲權(quán)的現(xiàn)代憲法，這確實是一個遺憾，也正因為此，第一共和國的歷史才充滿了政治暴亂、軍事內(nèi)戰(zhàn)、軍閥割據(jù)和獨裁專制”(本書第6頁)。用“第一共和國”這種外國史概念硬套中國史，殊無必要。據(jù)該書注釋，“第一共和國”指中華民國，“第二共和國”指中華人民共和國。既然如此，直接用“中華民國”豈不是更為明確、絕不會引起誤會?這還只是細(xì)枝末節(jié)，關(guān)鍵是這句話所下的判斷，換言之即是：假如有了一部所謂“真正體現(xiàn)人民制憲權(quán)”的憲法，民國時期的種種政治弊端皆可避免。要下這樣的結(jié)論，必須提出充分的證據(jù)來加以論證，而不能當(dāng)作人所共知的“自明的公理”。姑不論當(dāng)時有無從容制憲的環(huán)境，這里面實際隱含著對已發(fā)生的歷史作假設(shè)，是違反學(xué)術(shù)規(guī)范的。已發(fā)生的史實不能再改變，對此作種種“假如……會如何”的假設(shè)，或許是一部穿越小說的題材，卻不是學(xué)術(shù)研究的對象。
作者在回顧晚清變法時，指出“康梁倡導(dǎo)的戊戌變法……乃是借鑒西方現(xiàn)代國家的憲法或塑造憲制國家的根本法”，并引了康有為的所謂“上書”：“伏乞上師堯舜三代，外采東西強國，立行憲法，大開國會，以庶政與國民共之，行三權(quán)鼎立之制，則中國之治強，可計日待也”(第28頁)?？雌饋碓?898年康有為已經(jīng)正式向光緒皇帝提出“立行憲法，大開國會”“行三權(quán)鼎立之制”的建議，可謂先知先覺。但是，且慢!這一段引文的出處，據(jù)作者注，來自麥仲華編《康南海先生戊戌奏稿》(宣統(tǒng)三年刊本第32-34頁)。這本《戊戌奏稿》所收錄的奏折，經(jīng)過黃彰建、孔祥吉等學(xué)者多年的嚴(yán)密考訂，早已證明是康有為后來改竄的版本，根本不是戊戌的原本。而這一段話所屬的《請定立憲開國會折》，據(jù)黃彰建考證，恰恰是到了1905與革命派論戰(zhàn)時新寫的，“用以應(yīng)付革命黨人的攻擊。”(黃彰建：《戊戌變法史研究》下冊，上海書店出版社2007年3月，第689頁)高教授若查閱一下黃彰建、孔祥吉的相關(guān)著作，或者查對黃明同、吳熙釗編《康有為早期遺稿述評》中的《杰士上書匯錄》，就會發(fā)現(xiàn)，戊戌年康有為根本就沒有上過這么一份奏折!
接下來，作者又將武斷的作風(fēng)重演一遍：“派遣馮國璋領(lǐng)兵討伐，馮系袁世凱手下將領(lǐng)，此次南下用兵自然是了無戰(zhàn)功”(第71頁)。事實是馮國璋此次用兵戰(zhàn)功卓著。10月29日馮氏接任第一軍總統(tǒng)，11月2日即攻克了漢口，11月27日攻陷漢陽，令湖北軍政府被動萬分，已有人提議撤出武昌。還是袁世凱出于利用民軍勢力壓清廷屈服的考慮，電令馮國璋停止進攻，后來又將指揮權(quán)移交段祺瑞，才讓武昌轉(zhuǎn)危為安。
作者指出：“當(dāng)軍閥馮玉祥用刀槍把遜位清帝趕出故宮之時，這件標(biāo)志性的武力行為……嚴(yán)重違背了遜位詔書的憲法性法律”(第115頁)。我們在書中只看到對馮玉祥逼宮的單方面指責(zé)，好像溥儀小朝廷完全無辜，只是馮玉祥“違約”，卻全然不顧此前張勛復(fù)辟時，溥儀先已違反了遜位詔書的約定，即民國優(yōu)待清室是以清室及時退位并“將統(tǒng)治權(quán)公之全國，定為共和立憲國體”為前提的，既然清室復(fù)辟帝制，即是公然違約;再進一步來說，條例規(guī)定清室必須移居頤和園，故宮只是“暫居”。我們可以指責(zé)馮玉祥在處理方式上過于粗魯、不近人情，但從法理上來說，這是溥儀小朝廷率先違約所必須付出的代價。
《遜位詔書》原稿代表革命派立場
在第三章，作者將歷史學(xué)界對清帝退位時期袁世凱“精于弄權(quán)”、隆裕太后“勉強而被迫地同意退位”這樣公認(rèn)的結(jié)論稱為“時下眾多論者的輕薄之見”，認(rèn)為是“一層表面現(xiàn)象”，并且指出“至于詔書是由何人代為擬寫，清帝和太后處于何種情勢下的迫不得已、理智懵懂，等等，其實已經(jīng)不甚重要了，我們豈能一葉障目不見泰山?”且不論將史學(xué)界的共識認(rèn)定為“輕薄之見”極其無禮，作者脫離歷史文本的具體語境，把它孤立出來加以拔高，再作無限度的引申發(fā)揮，已構(gòu)成本書最重大的缺陷。
《遜位詔書》原稿由張謇所起草，這是史學(xué)界的共識。能否說詔書原稿代表著立憲派的立場呢?不錯，張謇曾經(jīng)是立憲派的代表人物。但高全喜顯然對于立憲派在武昌起義之后迅速倒向革命的史實缺乏了解。據(jù)《張謇日記》記載，1911年12月2日，得知南京光復(fù)，張謇即到上海與革命黨骨干章士釗、宋教仁、黃興、于右任會面，10日剪掉辮子，16日到南京，19日受命擔(dān)任革命政府的鹽務(wù)，20日動員商會給革命軍籌20萬軍餉，1912年1月2日“被推為實業(yè)部總長”。完全可以這么說，在起草遜位詔書的時候，張謇已經(jīng)是革命政府中的重要一員。
遜位詔書原稿，不僅是張謇擔(dān)任南方臨時政府實業(yè)部總長期間所起草，還經(jīng)過革命領(lǐng)袖孫中山、胡漢民審核通過，完全代表南方臨時政府立場。該稿用電報方式發(fā)到北京以后，袁世凱幕僚按照袁的授意，擅自修改、添加了內(nèi)容，其中有一段“袁世凱前經(jīng)資政院選舉為大臣，當(dāng)茲新舊代謝之際，宜有南北統(tǒng)一之方，即由袁世凱以全權(quán)組織共和政府，與民軍協(xié)商統(tǒng)一辦法”，即是袁氏偷偷添加的“私貨”(參考劉厚生《起草清帝退位詔書的回憶》);袁氏巧妙利用了退位詔書發(fā)布后不便修改的人之常情，制造從清廷取得“授權(quán)”的假象，以挾制南方臨時政府。孫中山此前早有預(yù)料，于1月20日告知議和代表伍廷芳“袁不得于民國未舉之先，接受滿清統(tǒng)治權(quán)以自重”，并在詔書頒布的第二天(2月13日)致電袁世凱：“至共和政府不能由清帝委任組織，若果行之，恐生無窮枝節(jié)。”(陳錫褀《孫中山年譜長編》第656頁)孫中山這個電報構(gòu)成了對袁世凱單方面修改《遜位詔書》行為的否認(rèn)。袁世凱的大總統(tǒng)職位、組織中華民國臨時政府的授權(quán)，來自代表全國多數(shù)的南京臨時參議院(17省代表一致通過，已達到合法的多數(shù))。
無論作者如何拔高，都無法否認(rèn)這么一個事實：隆裕太后是出于保住清室優(yōu)待條件的考慮，被迫頒布詔書的。詔書原稿早已由議和代表伍廷芳拍發(fā)給袁世凱，清廷一直拖延發(fā)布，直到伍廷芳通知袁世凱“若2月11日上午8時停戰(zhàn)尚未得清帝退位確報，則所訂優(yōu)待條件作廢”(《共和關(guān)鍵錄》第1編第138頁，轉(zhuǎn)引自《孫中山年譜長編》第655頁)，隆裕太后無奈之下，才同意發(fā)布退位詔書。
作者不惜貶低臨時政府參議院通過的《臨時約法》，抬高《遜位詔書》的作用，可能是出于一種錯覺，以為詔書代表了所謂“立憲派”的立場，不了解張謇雖然此前被目為立憲派的代表人物，此時已經(jīng)完全投入到革命陣營。張謇的起草行為，得自臨時政府領(lǐng)袖的授權(quán)并經(jīng)過其審核，只能代表革命派的立場?？梢哉f，《臨時約法》和《遜位詔書》原稿，都是臨時政府所制定的，構(gòu)成了所謂“憲法文件”的一個整體。如果說詔書有著如何深遠(yuǎn)的憲法意義，也是革命黨所主張的。抬高一個，貶低一個，毫無意義。
北京大學(xué)李啟成副教授在《資政院議場會議速記錄》一書前言中，曾感慨地說：“短短百余年間，正式頒布的憲法、憲法性文件，可謂洋洋大觀。就這些眾多憲法文本的內(nèi)容考察，其質(zhì)量之高，比之發(fā)達國家的成文憲法，毫不遜色。”李啟成雖對各種舊憲法未能真正實施以致成為“遮羞布”深致不滿，但仍肯定這些憲法或憲法草案的文本質(zhì)量。所以，盡管臨時約法在權(quán)力劃分上有一定問題，關(guān)鍵仍不在憲法、憲草的文本自身，而在于應(yīng)該遵守憲法的各方人士并不從心底里尊重憲法。
過度引申與自我重復(fù)
遜位詔書得以頒布，是革命黨和袁世凱集團兩方面共同發(fā)揮作用的結(jié)果;袁世凱的私自修改在法律上缺乏效力，已被孫中山致伍廷芳、袁世凱的電文所否定。詔書中除了宣布退位一事(這個是遲早的事)，比較有價值的是“仍合漢滿蒙回藏五族完全領(lǐng)土為一大中華民國”這一陳述，連同優(yōu)待滿蒙回藏的附加條款，對于邊疆地區(qū)、少數(shù)民族人民從效忠于滿洲皇室過渡到效忠于中華民國，起到了積極作用，使中華民國得以順利繼承清帝國的全部人民和土地。張謇起草詔書的時候，無論是出于自身原有的大局觀，還是受了孫中山從“驅(qū)除韃虜”到“五族共和”轉(zhuǎn)變的影響，其原稿文本最終都經(jīng)過臨時政府領(lǐng)導(dǎo)層的同意。高全喜在本書中對此一陳述的意義加以揭示，有一定貢獻，但也只是揭示而已，還談不上深入的研究。
2010年5月12日，高全喜曾在人民大學(xué)做過題為《憲法與革命及中國憲制問題》的演講，提出“作為研究憲法學(xué)的學(xué)者，假如一生把憲法學(xué)作為一個事業(yè)的話，我覺得需要三種品格：一種是堅毅，第二種是審慎，第三種是節(jié)制”(見“中國高校人文社會科學(xué)信息網(wǎng)”)。從這本新書來看，“審慎”和“節(jié)制”可以說是不見蹤影。作者之“不審慎”，我在前面已經(jīng)充分加以揭示;而作者之“無節(jié)制”，則體現(xiàn)在將簡單的觀點，用不同的語句組合，反復(fù)陳說，推衍引申，看起來字?jǐn)?shù)很多，其實“干貨”就那么幾條，條理既不清晰，焦點也變得模糊。
高全喜此書入選一些新書榜單，作者又在全國巡回演講，博得部分知識界人士的好評。這篇批評文字，勢必讓一些朋友不快，這是無可奈何的事。一個在學(xué)術(shù)上不謹(jǐn)慎的人，你能否相信他能始終忠于崇高的理念?任何高尚的愿望，需要通過正當(dāng)?shù)氖侄稳崿F(xiàn)。近代中國有太多“為達目的，不擇手段”的例子，結(jié)果“正義”的事業(yè)被卑劣的手段所毒化。用學(xué)術(shù)上站不住腳的著作去推廣某些或許高尚的理念，未見其利，先見其害，不要也罷。
【參考文獻】
{1}高全喜曾在人民大學(xué)做過題為《憲法與革命及中國憲制問題》的演講
淺談憲法碩士畢業(yè)論文篇三
《 轉(zhuǎn)型社會的社會監(jiān)管機制轉(zhuǎn)型》
【摘要】社會轉(zhuǎn)型必然導(dǎo)致國家管理和社會治理模式的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型。社會監(jiān)管機制是國家管理和社會治理模式的重要內(nèi)容。因此，國家管理和社會治理模式的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型意味著社會監(jiān)管機制的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型。
【關(guān)鍵詞】轉(zhuǎn)型社會;社會監(jiān)管機制
中國在20世紀(jì)后期，隨著改革開放的興起和深入，社會即開始轉(zhuǎn)型:以階級斗爭為綱向以經(jīng)濟建設(shè)為中心過渡、轉(zhuǎn)型;計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡、轉(zhuǎn)型;集權(quán)政治向民主政治過渡、轉(zhuǎn)型;人治向法治過渡、轉(zhuǎn)型;以意識形態(tài)為本向以人為本過渡、轉(zhuǎn)型;以注重GDP增長向注重尊重和保障人權(quán)，追求人的尊嚴(yán)、自由、幸福過渡、轉(zhuǎn)型。中國只有在全面完成經(jīng)濟體制改革、政治體制改革的任務(wù)和人們的觀念發(fā)生相應(yīng)轉(zhuǎn)變后，一個新的相對穩(wěn)定的社會形態(tài)才能形成，社會轉(zhuǎn)型的基本任務(wù)才能告一個段落。
社會轉(zhuǎn)型必然導(dǎo)致國家管理和社會治理模式的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型。社會監(jiān)管機制是國家管理和社會治理模式的重要內(nèi)容。因此，國家管理和社會治理模式的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型意味著社會監(jiān)管機制的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型。
監(jiān)管主體的單一性向多元性轉(zhuǎn)變和轉(zhuǎn)換
長期以來，人們一直認(rèn)為，監(jiān)管是政府的事，是行政機關(guān)的事，與社會無關(guān)。從目前許多發(fā)達國家的監(jiān)管實踐看，監(jiān)管主體的單一性向多元性轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換是一種明顯的趨勢。在多元監(jiān)管中，行業(yè)協(xié)會及其他社會中介組織的監(jiān)管以及企業(yè)自我監(jiān)管是最主要的形式。
就我國目前的情況而言，社會監(jiān)管或社會性監(jiān)管存在的問題很多，特別是在食品藥品安全、生產(chǎn)安全、生態(tài)環(huán)境保護、網(wǎng)絡(luò)虛擬社會秩序等領(lǐng)域，由于監(jiān)管不到位、監(jiān)管主體不作為、監(jiān)管職能虛置等原因，導(dǎo)致大量侵犯消費者生命、財產(chǎn)權(quán)益，損害國家、社會公共利益和公民名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)的案件發(fā)生。
近年來，我國各級政府針對這些多發(fā)、頻發(fā)的問題，在監(jiān)管方面采取了一些強化的措施，取得了一定成效，但問題的嚴(yán)重性和甚而繼續(xù)惡化的趨勢并沒有得到根本扼制和改觀。這一方面是因為政府監(jiān)管沒有因應(yīng)社會轉(zhuǎn)型而進行根本性的變革、創(chuàng)新，另一方面則是因為監(jiān)管主體的單一性沒有因應(yīng)社會轉(zhuǎn)型而向多元性轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換，沒有重視發(fā)展和推進各種行業(yè)協(xié)會、自治組織的監(jiān)管和企業(yè)的自我監(jiān)管。這些非政府組織采取的監(jiān)管措施，雖然不及政府監(jiān)管措施強硬，但在很多時候可能更為有效。如社會信用評級組織通過對企業(yè)信用和企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量定期評級、發(fā)布，行業(yè)協(xié)會對所屬成員執(zhí)業(yè)情況的檢查和遵守協(xié)會章程、規(guī)則信息的公布，消費者組織號召消費者對制造、銷售假冒偽劣產(chǎn)品企業(yè)的產(chǎn)品的抵制，環(huán)保組織發(fā)起對破壞生態(tài)環(huán)境的企業(yè)的抗議等等，都可能起到政府監(jiān)管難以起到的作用。
監(jiān)管程序的封閉性、保密性向公開性、透明性轉(zhuǎn)變和轉(zhuǎn)換
傳統(tǒng)行政以封閉性和保密性為基本特征，中外皆然。
行政不同于立法和司法，不可能每一事項、每個行為、每道程序都全方位公開。一定事項、一定行為、一定程序在一定時空的保密對于行政是必須的。否則，某些領(lǐng)域(如國防、外交、調(diào)查、追究違法犯罪、突發(fā)事件應(yīng)對等)的行政可能無法運作和有效進行，國家安全和社會經(jīng)濟秩序從而無法保障。但是，行政的封閉性和保密性，特別是超過必要限度的封閉性和保密性，又是有著極大的弊害的:行政暗箱操作，可能為腐敗、濫權(quán)提供機會;行政行為的根據(jù)、條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序不公開，行政相對人知情權(quán)被剝奪，對強大的行政權(quán)無以對抗，其合法權(quán)益難以保障;政府信息不公開，公民難以監(jiān)督政府，政府錯誤、失誤即難以糾正，從而可能導(dǎo)致國家和人民利益的不可挽回的重大損失。
自20世紀(jì)中期以后，隨著世界民主化、信息化浪潮的興起，許多國家和地區(qū)的行政開始從封閉性和保密性向公開性、透明性轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換。
一般認(rèn)為，在各種行政行為中，監(jiān)管行為的封閉性、保密性似乎要大于其他行政行為，如行政決策行為、行政規(guī)章和行政規(guī)范性文件制定行為、行政征收、征用行為、行政裁決行為等，監(jiān)管行為的公開性、透明性的要求似乎要低于其他行政行為。也有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)管行為的這種封閉性、保密性的需要只存在于監(jiān)管的某些過程、環(huán)節(jié)，整個監(jiān)管行為還是需要公開、透明的。公開性和透明性“是現(xiàn)代民主國家對監(jiān)管程序的基本要求。與傳統(tǒng)行政機關(guān)不同，監(jiān)管機構(gòu)承擔(dān)模擬競爭市場的職能，監(jiān)管過程的透明、公開是實現(xiàn)公正、可信監(jiān)管的前提，所以對監(jiān)管程序有著更高的透明度要求。
由此可見，公開、透明是現(xiàn)代行政的要求和特質(zhì)，社會監(jiān)管程序由封閉性、保密性向公開性、透明性轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換是監(jiān)管轉(zhuǎn)型的必然趨勢。
監(jiān)管者責(zé)任的只對上負(fù)責(zé)性向主要對人民負(fù)責(zé)性轉(zhuǎn)變和轉(zhuǎn)換
傳統(tǒng)監(jiān)管的一個重要特征是科層官僚體制:上級領(lǐng)導(dǎo)下級，下級服從上級，監(jiān)管機關(guān)和監(jiān)管人員與所有其他政府機關(guān)和政府工作人員一樣，只對上負(fù)責(zé)而不對人民和人民代表機關(guān)負(fù)責(zé)。監(jiān)管出現(xiàn)問題(如失職、瀆職等)或因監(jiān)管出現(xiàn)的問題而引發(fā)事故、災(zāi)難(如食品安全事故、環(huán)境污染事故、礦難等)，問責(zé)主體只是其上級機關(guān)，而不是人民和人民代表機關(guān)。上級機關(guān)因種種原因，問責(zé)的隨意性往往很大。在很多時候，上級機關(guān)會袒護相應(yīng)下級責(zé)任機關(guān)和責(zé)任人員，大事化小，小事化了，或者為掩人耳目，在事件的“風(fēng)頭”上，對責(zé)任者嚴(yán)格追責(zé)，如撤職、免職等，待“風(fēng)頭”一過，就讓責(zé)任者官復(fù)原職，甚至讓責(zé)任者官位不降反升或明降暗升。當(dāng)然，上級機關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人出于某種原因(如輿論聲浪太高，不嚴(yán)格追責(zé)會威脅到追責(zé)者本身官位，或者追責(zé)者早就對相應(yīng)責(zé)任人反感，想找機會給予懲治等)，也會嚴(yán)懲相應(yīng)下級責(zé)任機關(guān)和責(zé)任人員，對之嚴(yán)格追責(zé)。很顯然，這種問責(zé)制不僅對問責(zé)對象不公平，對非問責(zé)對象的其他所有監(jiān)管者也很難起到真正的警示作用，促使其認(rèn)真積極履責(zé)，依法監(jiān)管，不濫權(quán)，不懈怠。
傳統(tǒng)監(jiān)管負(fù)責(zé)制和問責(zé)制的弊端，隨著人們民主意識和權(quán)利意識的提高，越來越為人們所認(rèn)識。行政監(jiān)管機關(guān)是政府的組成部門，而政府是由人民代表機關(guān)產(chǎn)生的，首先應(yīng)接受人民代表機關(guān)的監(jiān)督，向人民代表機關(guān)負(fù)責(zé)。在國外，政府和政府部門因失職瀆職導(dǎo)致重大事故、災(zāi)難的發(fā)生，往往首先是議會對之問責(zé)，通過質(zhì)詢或聽證查明政府和政府部門及其負(fù)責(zé)人的責(zé)任，然后迫使相應(yīng)負(fù)責(zé)人引咎辭職，或啟動罷免、彈劾程序，直接追究政府、政府部門及其負(fù)責(zé)人的責(zé)任。在我國，近年來各級人大，特別是一些地方人大，也逐漸開始運用憲法、組織法和人大代表法規(guī)定的詢問權(quán)、質(zhì)詢權(quán)和特定問題的調(diào)查權(quán)，對政府及其監(jiān)管機關(guān)進行監(jiān)督、問責(zé)。當(dāng)然，目前我國人大和人大代表行使詢問、質(zhì)詢和特定問題調(diào)查權(quán)的情況還很少，很不普遍，但是，人大和人大代表作為重要問責(zé)主體問責(zé)的趨勢已經(jīng)顯現(xiàn)。
對于政府監(jiān)管失職、瀆職的的問責(zé)，其問責(zé)主體除了人民代表機關(guān)和監(jiān)管機關(guān)的上級機關(guān)以外，隨著民主化和信息化時代的到來，公民和公民社會越來越多地開始直接監(jiān)督監(jiān)管者，成為社會監(jiān)管主體，監(jiān)管者在一定程度上要直接向公民和公民社會負(fù)責(zé)，公民和公民社會開始通過一定的途徑和形式直接或間接對監(jiān)管者問責(zé)。
公民和公民社會直接監(jiān)督監(jiān)管者，監(jiān)管者在一定程度上直接向公民和公民社會負(fù)責(zé)，公民和公民社會通過一定的途徑和形式對監(jiān)管者問責(zé)的監(jiān)管責(zé)任模式之所以能實際運作，這在很大程度上應(yīng)歸功于上世紀(jì)末開始蓬勃興起的互聯(lián)網(wǎng)的作用。正是由于互聯(lián)網(wǎng)的神奇功能，傳統(tǒng)監(jiān)管乃至整個傳統(tǒng)行政方能從只對上負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換成不僅要對上負(fù)責(zé)，而且要直接對行政相對人，對公民和公民社會負(fù)責(zé)。現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)為行政相對人、公民和公民社會直接參與對監(jiān)管者及所屬政府的監(jiān)督提供了強有力的技術(shù)支撐。
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