死刑廢除與刑罰制度的立法完善
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關(guān)鍵詞: 死刑廢除 終身監(jiān)禁刑 有期徒刑 財(cái)產(chǎn)刑 資格刑
內(nèi)容提要: 廢除部分死刑罪名意味著中國朝著刑罰文明邁進(jìn)了一步，但如果對死刑廢除后的刑罰制度改革缺乏配套建構(gòu)，又可能使之出現(xiàn)倒退從而帶來更高的犯罪風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)合中國目前的刑罰結(jié)構(gòu)，死刑廢除后應(yīng)該對其他刑罰進(jìn)行同步改革：增設(shè)終身監(jiān)禁刑，提高有期徒刑的刑期，擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)刑適用范圍，完善資格刑。如果不能實(shí)現(xiàn)上述刑罰制度改革，死刑在中國還是暫時不廢除為好。
死刑廢除的理想經(jīng)由長期的學(xué)術(shù)激蕩，⑴已經(jīng)在《刑法修正案（八）草案》中付諸實(shí)踐。這一重大刑罰制度改革舉措之探索，不僅是刑罰文明發(fā)展的需要，而且將對中國刑罰制度產(chǎn)生巨大影響。在死刑廢除的背后，隨之而來的應(yīng)是一場刑罰制度的整體變遷，死刑廢除后中國刑罰制度改革將何去何從，又直接關(guān)系到死刑廢除后刑罰目的之實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)的程度，具有重要的理論與實(shí)踐意義。筆者認(rèn)為，死刑廢除后的刑罰制度改革，必須糾正“生刑過輕”的局面，應(yīng)增設(shè)終身監(jiān)禁刑，提高有期徒刑的刑期，擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)刑適用范圍和完善資格刑。
一、增設(shè)終身監(jiān)禁刑的必要性
死刑作為生命刑，它的最大功效不在于特殊預(yù)防，而在于一般預(yù)防，即以“重則剝奪生命”、“殺雞給猴看”的邏輯，嚇阻人們?nèi)?shí)施重罪，可以說，它把一般預(yù)防擴(kuò)張到了極限。在死刑廢除后，一般預(yù)防仍是刑罰目的的主要內(nèi)容，它應(yīng)該由終身監(jiān)禁刑替代完成。終身監(jiān)禁是英美法系國家刑法中監(jiān)禁刑的一種，即把犯罪人監(jiān)禁終身，限制其人身自由直到死亡的刑罰。從刑罰嚴(yán)厲程度來看，它是一種僅次于死刑的刑罰種類，有絕對終身監(jiān)禁與相對終身監(jiān)禁之分，絕對終身監(jiān)禁不能減刑、假釋與赦免，而相對終身監(jiān)禁則雖不允許減刑、假釋，但可以赦免。
死刑廢除是否需要終身監(jiān)禁刑來替代？這是一個老問題。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑廢除后不需要以終身監(jiān)禁刑替代，因?yàn)?ldquo;終身刑是侵害人格尊嚴(yán)、比死刑更為殘酷的懲罰方法，不應(yīng)成為死刑的替代刑；死刑的削減與廢止不依賴于終身刑的設(shè)置；終身刑未具備刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，無助于刑罰體系的完善，沒能順應(yīng)刑罰的發(fā)展趨勢，不符合行刑的合理目標(biāo)，因而不應(yīng)成為一種刑罰措施。當(dāng)前，我國應(yīng)當(dāng)在削減與廢止死刑立即執(zhí)行的同時，合理運(yùn)用現(xiàn)行刑法規(guī)定的死緩與無期徒刑。”⑵
筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，終身監(jiān)禁的作用對象不是人的身體和生命，并不違背現(xiàn)代人權(quán)原則。一如我們所知，死刑廢除的原因并不在于沒效果，而是基于現(xiàn)代人權(quán)原則，因死刑適用明顯違背人權(quán)原則，侵犯了人之為人的尊嚴(yán)。其次，從刑罰目的出發(fā)，在死刑廢除后，我們尚需追尋一種與死刑同樣能發(fā)揮一般預(yù)防的功能卻又不違背人權(quán)原則的刑罰，無疑，終身監(jiān)禁刑即是最佳選擇，具有刑罰的正當(dāng)化依據(jù)。再次，在英美法系國家，雖然質(zhì)疑終身監(jiān)禁刑的呼聲不斷，但始終都沒有提出否定終身監(jiān)禁刑的致命理由，因此相對于死刑的日薄西山而言，終身監(jiān)禁刑依舊璀璨生輝。最后，死緩制度是以死刑的存在為前提的，如若廢除死刑，又有何來死緩制度存在的可能空間，所以把希望寄托在死緩制度上，缺乏合理支撐。
削減或者廢止死刑，象征著刑罰的文明，如果追求這種文明時又給我們身處的社會帶來更大的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，則意味著追求這樣的文明沒有意義，反而是不文明。其實(shí)，刑罰制度改革是一個復(fù)雜的工程體系，任何刑罰制度改革都不能從其自身發(fā)展來定位，而是必須放置到刑罰置身于其間的這個制度訴求——刑罰目的來實(shí)現(xiàn)，刑罰目的不僅決定著刑罰制度改革的路向，而且是檢驗(yàn)刑罰制度改革成敗的標(biāo)準(zhǔn)。只有我們從刑罰目的出發(fā)，設(shè)計(jì)一套科學(xué)合理的刑罰結(jié)構(gòu)體系，并使它們密切配合，相互銜接，才能把預(yù)防犯罪進(jìn)行到底，還社會一個寧靜的正義天空。從這一立場出發(fā)，廢除死刑意味著刑罰結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整，如果在這種調(diào)整中，其他刑罰種類結(jié)合在一起不能實(shí)現(xiàn)刑罰目的，則意味著這種調(diào)整的巨大風(fēng)險(xiǎn)。與其這樣，還不如原地踏步為好。美國在廢除死刑后，又逐步恢復(fù)死刑，臺灣在停止多年對死刑犯的執(zhí)行后，又恢復(fù)對死刑犯的執(zhí)行，都可以說明這一點(diǎn)。
盡管現(xiàn)代歐洲國家全部廢除死刑，但其他國家仍保留或者恢復(fù)死刑，比如，同為大陸法系的日本。為何會出現(xiàn)這一局面？原因其實(shí)很簡單，死刑雖然被批評為不人道、太殘忍，但確是一個社會保持低犯罪率的重要保障。在這種意義上說，死刑盡管對犯罪人而言不人道，但卻又是一般民眾的“刑法福利”，這就是各國在有關(guān)死刑的民意調(diào)查中，民意支持死刑的比率一直保持在一個較高水平上的重要原因。立場不同，則看問題方法不同，得出的結(jié)論自然就有差異，死刑廢除描繪的往往是一種復(fù)雜圖像，專家們基于理性，以死刑不人道、無效果而主張廢除死刑，一般民眾則是基于實(shí)際的倫理感受，認(rèn)為死刑當(dāng)然應(yīng)該存在，否則社會不亂套了嗎？政治家則以各種社會力量博弈的結(jié)果，甚至是國際社會的壓力，作出一種無奈的抉擇。面對死刑尚且如此，如果我們在死刑廢除后把終身監(jiān)禁刑也一并否定，認(rèn)為無論犯罪多么嚴(yán)重，判處無期徒刑即可，這必然會帶來更高的犯罪浪潮。
其實(shí)，歐洲國家全面廢除死刑，但毫無例外地以不得假釋的終身監(jiān)禁刑作為死刑替代。英美法系國家作為終身監(jiān)禁刑的發(fā)源地，一些國家（比如英國、烏克蘭等）繼廢除死刑后，并沒有廢除終身監(jiān)禁刑，而且對最嚴(yán)重犯罪適用不得假釋的終身監(jiān)禁比例還有所增加。可見，終身監(jiān)禁刑作為一種死刑替代措施，已經(jīng)成為死刑廢除后的“減震區(qū)”。
所以，筆者認(rèn)為，在死刑廢除后，必須要把終身監(jiān)禁刑作為刑罰替代制度，對此，可以將無期徒刑區(qū)分為兩大種類：可以減刑、假釋與赦免的無期徒刑；不可以減刑、假釋與赦免的無期徒刑。前者適用于罪大惡極，但具有挽救可能或值得原諒的犯罪分子，它在訴訟程序上由法官自由裁量決定；后者則適用罪大惡極且不可挽救也不可原諒的犯罪分子，并且在訴訟程序上需要最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行。之所以作出這樣的區(qū)分，是因?yàn)榉缸锏那樾尾灰欢悖幸粫r沖動為之，有以犯罪為職業(yè)者，亦有因特殊人格導(dǎo)致的犯罪，由此決定，刑罰結(jié)構(gòu)必須要與犯罪危害之間保持一種階梯均衡，與犯罪原因之間保持一種協(xié)調(diào)，否則，刑罰目的之實(shí)現(xiàn)就成為空中樓閣，司法操作之難也油然而生。
二、有期徒刑的刑期提高
死刑廢除看似與有期徒刑無關(guān)，其實(shí)不然。死刑廢除意味著無期徒刑的適用幾率會大幅度增加。然而，在刑法平等原則與罪刑法定原則之下，無期徒刑的適用就會面臨一個困境：因?yàn)樾谭ㄖ袉翁幱衅谕叫痰男唐诓坏酶哂谑迥辏⑶覕?shù)罪并罰的情況下，有期徒刑的刑期不得超過二十年。這一限制性的規(guī)定決定了我們把無期徒刑在執(zhí)行二年后減為有期徒刑時，也不得超過二十年。這還有著明確的依據(jù)，最高人民法院于1997年11月8日頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定：“無期徒刑罪犯在執(zhí)行期間，如果確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，服刑二年以后，可以減刑。減刑幅度為：對確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，一般可以減為十八年以上二十年以下有期徒刑；對有重大立功表現(xiàn)的，可以減為十三年以上十八年以下有期徒刑。”同時，該司法解釋規(guī)定：“被判處無期徒刑的罪犯減刑后，實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于十年，其起始時間應(yīng)當(dāng)自無期徒刑判決確定之日起計(jì)算。”可見，有期徒刑自身的缺陷，會通過減刑制度這一“中介”，而波及無期徒刑，造成無期徒刑適用中的難題。
可以說，這一矛盾在規(guī)定有死刑的情況下并不明顯，但在廢除死刑后卻凸現(xiàn)出來。這是因?yàn)椋?dāng)死刑與無期徒刑共存之時，部分極其嚴(yán)重的犯罪，就可以選擇判處死刑，以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。但是，當(dāng)廢除死刑后，也就意味著只能對這些罪名（無論多么嚴(yán)重）至多是判處無期徒刑。此時，如若處理不當(dāng)，就有可能使部分嚴(yán)重犯罪的法律后果為最高實(shí)際執(zhí)行有期徒刑二十二年左右，最低執(zhí)行有期徒刑期限為十年左右，從而造成學(xué)者們擔(dān)憂的“生死兩重天”的局面，⑶造成罪刑失衡，罰不當(dāng)罪。
退一步講，即使我國將來規(guī)定了不可減刑、假釋與赦免的無期徒刑，二十二年的有期徒刑與其之間的銜接也存在著重大的“時間差序格次”（以下簡稱時間差）。從犯罪學(xué)的角度看，嚴(yán)重暴力犯罪分子的年齡呈現(xiàn)年輕化的趨勢，⑷假設(shè)嚴(yán)重犯罪之犯罪人的平均年齡在三十五歲左右，目前中國人的平均壽命為七十年左右，此時，就有三十五年的時差，減去最高二十二年的刑期之后，尚有十一年的時間差。而這十一年的時間差，對于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來說，并不是可以忽略不計(jì)的，而是要以合理的方式，把這個時間差予以縮小。畢竟，我們不必要讓犯罪分子把“牢底坐穿”，但也不能讓一般民眾覺得“犯罪不過如此”。
很顯然，后者對社會的危害更大。如果一些犯罪不能夠被判處死刑，而實(shí)際服刑又很短，這就會帶來嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)——導(dǎo)致刑罰目的實(shí)現(xiàn)不能?，F(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，犯罪是一種犯罪人理性的展現(xiàn)，一個犯罪人會不會實(shí)施犯罪，實(shí)施何種犯罪，都是有著明確的犯罪成本與效益計(jì)算的。犯罪的成本是什么？對犯罪人來說無非涉及兩個方面：一是犯罪后被判刑的幾率，二是犯罪后被判處什么刑罰。在國家犯罪偵查力度加強(qiáng)的時代背景下，后者顯然是犯罪成本的主要內(nèi)容。試想，如果犯重罪而給予的懲罰不過如此，犯罪人會作何選擇？當(dāng)然是毫不遲疑地實(shí)施犯罪，并把犯罪的危害發(fā)揮到極致。這其實(shí)就是當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)犯罪、腐敗犯罪等愈演愈烈的最主要原因。
可見，從預(yù)防犯罪的角度，有期徒刑的刑期不能太低，尤其是在死刑走向廢除的時代背景下。⑸問題在于，我們應(yīng)如何盡可能有效地縮小這種刑期之間的時間差？筆者認(rèn)為，對此，只能通過適當(dāng)提高有期徒刑上限刑期的方式來實(shí)現(xiàn)。一個基本的建議是：在單處有期徒刑時，其最高刑期為二十年有期徒刑；在數(shù)罪并罰時，有期徒刑的最高期限為三十年有期徒刑。與之對應(yīng)，對于判處無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行二年后，有悔罪表現(xiàn)的，得減為二十二年以上三十年以下有期徒刑；有立功表現(xiàn)的，得減為十五年以上二十八年以下有期徒刑。
當(dāng)前，《刑法修正案（八）草案》對因犯數(shù)罪被判處有期徒刑，總和刑期在三十五年以上的，將其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。筆者認(rèn)為，這種做法雖然體現(xiàn)了立法者的小心謹(jǐn)慎，但并不科學(xué)，理由主要有：第一，可減刑的無期徒刑與不可減刑的無期徒刑之間的時間差一般在十一年左右，如果只提高五年，顯然還存在著明顯的不均衡現(xiàn)象，這就不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。第二，有期徒刑是一個巨大幅度的刑罰種類，判多少年法官具有較大的自由裁量權(quán)，即使擴(kuò)大到三十年，最終不必然會對被告人判滿刑期。相反，如果不作出這種規(guī)定，則有可能給法官判刑帶來困境，實(shí)踐中就有可能將本來應(yīng)該判處可以減刑的無期徒刑的情形變更判決為不得減刑的無期徒刑，這反而更加不利于保障被告人的合法權(quán)益。第三，固然對于部分犯罪人來說，十五年監(jiān)禁刑已經(jīng)到了忍受的極限，但這并不能因此就得出結(jié)論說，刑罰的期限就應(yīng)該到此為止，畢竟，刑罰不只是教育改造犯罪人，還有隔離排害的作用。
內(nèi)容提要: 廢除部分死刑罪名意味著中國朝著刑罰文明邁進(jìn)了一步，但如果對死刑廢除后的刑罰制度改革缺乏配套建構(gòu)，又可能使之出現(xiàn)倒退從而帶來更高的犯罪風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)合中國目前的刑罰結(jié)構(gòu)，死刑廢除后應(yīng)該對其他刑罰進(jìn)行同步改革：增設(shè)終身監(jiān)禁刑，提高有期徒刑的刑期，擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)刑適用范圍，完善資格刑。如果不能實(shí)現(xiàn)上述刑罰制度改革，死刑在中國還是暫時不廢除為好。
死刑廢除的理想經(jīng)由長期的學(xué)術(shù)激蕩，⑴已經(jīng)在《刑法修正案（八）草案》中付諸實(shí)踐。這一重大刑罰制度改革舉措之探索，不僅是刑罰文明發(fā)展的需要，而且將對中國刑罰制度產(chǎn)生巨大影響。在死刑廢除的背后，隨之而來的應(yīng)是一場刑罰制度的整體變遷，死刑廢除后中國刑罰制度改革將何去何從，又直接關(guān)系到死刑廢除后刑罰目的之實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)的程度，具有重要的理論與實(shí)踐意義。筆者認(rèn)為，死刑廢除后的刑罰制度改革，必須糾正“生刑過輕”的局面，應(yīng)增設(shè)終身監(jiān)禁刑，提高有期徒刑的刑期，擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)刑適用范圍和完善資格刑。
一、增設(shè)終身監(jiān)禁刑的必要性
死刑作為生命刑，它的最大功效不在于特殊預(yù)防，而在于一般預(yù)防，即以“重則剝奪生命”、“殺雞給猴看”的邏輯，嚇阻人們?nèi)?shí)施重罪，可以說，它把一般預(yù)防擴(kuò)張到了極限。在死刑廢除后，一般預(yù)防仍是刑罰目的的主要內(nèi)容，它應(yīng)該由終身監(jiān)禁刑替代完成。終身監(jiān)禁是英美法系國家刑法中監(jiān)禁刑的一種，即把犯罪人監(jiān)禁終身，限制其人身自由直到死亡的刑罰。從刑罰嚴(yán)厲程度來看，它是一種僅次于死刑的刑罰種類，有絕對終身監(jiān)禁與相對終身監(jiān)禁之分，絕對終身監(jiān)禁不能減刑、假釋與赦免，而相對終身監(jiān)禁則雖不允許減刑、假釋，但可以赦免。
死刑廢除是否需要終身監(jiān)禁刑來替代？這是一個老問題。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑廢除后不需要以終身監(jiān)禁刑替代，因?yàn)?ldquo;終身刑是侵害人格尊嚴(yán)、比死刑更為殘酷的懲罰方法，不應(yīng)成為死刑的替代刑；死刑的削減與廢止不依賴于終身刑的設(shè)置；終身刑未具備刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，無助于刑罰體系的完善，沒能順應(yīng)刑罰的發(fā)展趨勢，不符合行刑的合理目標(biāo)，因而不應(yīng)成為一種刑罰措施。當(dāng)前，我國應(yīng)當(dāng)在削減與廢止死刑立即執(zhí)行的同時，合理運(yùn)用現(xiàn)行刑法規(guī)定的死緩與無期徒刑。”⑵
筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，終身監(jiān)禁的作用對象不是人的身體和生命，并不違背現(xiàn)代人權(quán)原則。一如我們所知，死刑廢除的原因并不在于沒效果，而是基于現(xiàn)代人權(quán)原則，因死刑適用明顯違背人權(quán)原則，侵犯了人之為人的尊嚴(yán)。其次，從刑罰目的出發(fā)，在死刑廢除后，我們尚需追尋一種與死刑同樣能發(fā)揮一般預(yù)防的功能卻又不違背人權(quán)原則的刑罰，無疑，終身監(jiān)禁刑即是最佳選擇，具有刑罰的正當(dāng)化依據(jù)。再次，在英美法系國家，雖然質(zhì)疑終身監(jiān)禁刑的呼聲不斷，但始終都沒有提出否定終身監(jiān)禁刑的致命理由，因此相對于死刑的日薄西山而言，終身監(jiān)禁刑依舊璀璨生輝。最后，死緩制度是以死刑的存在為前提的，如若廢除死刑，又有何來死緩制度存在的可能空間，所以把希望寄托在死緩制度上，缺乏合理支撐。
削減或者廢止死刑，象征著刑罰的文明，如果追求這種文明時又給我們身處的社會帶來更大的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，則意味著追求這樣的文明沒有意義，反而是不文明。其實(shí)，刑罰制度改革是一個復(fù)雜的工程體系，任何刑罰制度改革都不能從其自身發(fā)展來定位，而是必須放置到刑罰置身于其間的這個制度訴求——刑罰目的來實(shí)現(xiàn)，刑罰目的不僅決定著刑罰制度改革的路向，而且是檢驗(yàn)刑罰制度改革成敗的標(biāo)準(zhǔn)。只有我們從刑罰目的出發(fā)，設(shè)計(jì)一套科學(xué)合理的刑罰結(jié)構(gòu)體系，并使它們密切配合，相互銜接，才能把預(yù)防犯罪進(jìn)行到底，還社會一個寧靜的正義天空。從這一立場出發(fā)，廢除死刑意味著刑罰結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整，如果在這種調(diào)整中，其他刑罰種類結(jié)合在一起不能實(shí)現(xiàn)刑罰目的，則意味著這種調(diào)整的巨大風(fēng)險(xiǎn)。與其這樣，還不如原地踏步為好。美國在廢除死刑后，又逐步恢復(fù)死刑，臺灣在停止多年對死刑犯的執(zhí)行后，又恢復(fù)對死刑犯的執(zhí)行，都可以說明這一點(diǎn)。
盡管現(xiàn)代歐洲國家全部廢除死刑，但其他國家仍保留或者恢復(fù)死刑，比如，同為大陸法系的日本。為何會出現(xiàn)這一局面？原因其實(shí)很簡單，死刑雖然被批評為不人道、太殘忍，但確是一個社會保持低犯罪率的重要保障。在這種意義上說，死刑盡管對犯罪人而言不人道，但卻又是一般民眾的“刑法福利”，這就是各國在有關(guān)死刑的民意調(diào)查中，民意支持死刑的比率一直保持在一個較高水平上的重要原因。立場不同，則看問題方法不同，得出的結(jié)論自然就有差異，死刑廢除描繪的往往是一種復(fù)雜圖像，專家們基于理性，以死刑不人道、無效果而主張廢除死刑，一般民眾則是基于實(shí)際的倫理感受，認(rèn)為死刑當(dāng)然應(yīng)該存在，否則社會不亂套了嗎？政治家則以各種社會力量博弈的結(jié)果，甚至是國際社會的壓力，作出一種無奈的抉擇。面對死刑尚且如此，如果我們在死刑廢除后把終身監(jiān)禁刑也一并否定，認(rèn)為無論犯罪多么嚴(yán)重，判處無期徒刑即可，這必然會帶來更高的犯罪浪潮。
其實(shí)，歐洲國家全面廢除死刑，但毫無例外地以不得假釋的終身監(jiān)禁刑作為死刑替代。英美法系國家作為終身監(jiān)禁刑的發(fā)源地，一些國家（比如英國、烏克蘭等）繼廢除死刑后，并沒有廢除終身監(jiān)禁刑，而且對最嚴(yán)重犯罪適用不得假釋的終身監(jiān)禁比例還有所增加。可見，終身監(jiān)禁刑作為一種死刑替代措施，已經(jīng)成為死刑廢除后的“減震區(qū)”。
所以，筆者認(rèn)為，在死刑廢除后，必須要把終身監(jiān)禁刑作為刑罰替代制度，對此，可以將無期徒刑區(qū)分為兩大種類：可以減刑、假釋與赦免的無期徒刑；不可以減刑、假釋與赦免的無期徒刑。前者適用于罪大惡極，但具有挽救可能或值得原諒的犯罪分子，它在訴訟程序上由法官自由裁量決定；后者則適用罪大惡極且不可挽救也不可原諒的犯罪分子，并且在訴訟程序上需要最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行。之所以作出這樣的區(qū)分，是因?yàn)榉缸锏那樾尾灰欢悖幸粫r沖動為之，有以犯罪為職業(yè)者，亦有因特殊人格導(dǎo)致的犯罪，由此決定，刑罰結(jié)構(gòu)必須要與犯罪危害之間保持一種階梯均衡，與犯罪原因之間保持一種協(xié)調(diào)，否則，刑罰目的之實(shí)現(xiàn)就成為空中樓閣，司法操作之難也油然而生。
二、有期徒刑的刑期提高
死刑廢除看似與有期徒刑無關(guān)，其實(shí)不然。死刑廢除意味著無期徒刑的適用幾率會大幅度增加。然而，在刑法平等原則與罪刑法定原則之下，無期徒刑的適用就會面臨一個困境：因?yàn)樾谭ㄖ袉翁幱衅谕叫痰男唐诓坏酶哂谑迥辏⑶覕?shù)罪并罰的情況下，有期徒刑的刑期不得超過二十年。這一限制性的規(guī)定決定了我們把無期徒刑在執(zhí)行二年后減為有期徒刑時，也不得超過二十年。這還有著明確的依據(jù)，最高人民法院于1997年11月8日頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定：“無期徒刑罪犯在執(zhí)行期間，如果確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，服刑二年以后，可以減刑。減刑幅度為：對確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，一般可以減為十八年以上二十年以下有期徒刑；對有重大立功表現(xiàn)的，可以減為十三年以上十八年以下有期徒刑。”同時，該司法解釋規(guī)定：“被判處無期徒刑的罪犯減刑后，實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于十年，其起始時間應(yīng)當(dāng)自無期徒刑判決確定之日起計(jì)算。”可見，有期徒刑自身的缺陷，會通過減刑制度這一“中介”，而波及無期徒刑，造成無期徒刑適用中的難題。
可以說，這一矛盾在規(guī)定有死刑的情況下并不明顯，但在廢除死刑后卻凸現(xiàn)出來。這是因?yàn)椋?dāng)死刑與無期徒刑共存之時，部分極其嚴(yán)重的犯罪，就可以選擇判處死刑，以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。但是，當(dāng)廢除死刑后，也就意味著只能對這些罪名（無論多么嚴(yán)重）至多是判處無期徒刑。此時，如若處理不當(dāng)，就有可能使部分嚴(yán)重犯罪的法律后果為最高實(shí)際執(zhí)行有期徒刑二十二年左右，最低執(zhí)行有期徒刑期限為十年左右，從而造成學(xué)者們擔(dān)憂的“生死兩重天”的局面，⑶造成罪刑失衡，罰不當(dāng)罪。
退一步講，即使我國將來規(guī)定了不可減刑、假釋與赦免的無期徒刑，二十二年的有期徒刑與其之間的銜接也存在著重大的“時間差序格次”（以下簡稱時間差）。從犯罪學(xué)的角度看，嚴(yán)重暴力犯罪分子的年齡呈現(xiàn)年輕化的趨勢，⑷假設(shè)嚴(yán)重犯罪之犯罪人的平均年齡在三十五歲左右，目前中國人的平均壽命為七十年左右，此時，就有三十五年的時差，減去最高二十二年的刑期之后，尚有十一年的時間差。而這十一年的時間差，對于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來說，并不是可以忽略不計(jì)的，而是要以合理的方式，把這個時間差予以縮小。畢竟，我們不必要讓犯罪分子把“牢底坐穿”，但也不能讓一般民眾覺得“犯罪不過如此”。
很顯然，后者對社會的危害更大。如果一些犯罪不能夠被判處死刑，而實(shí)際服刑又很短，這就會帶來嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)——導(dǎo)致刑罰目的實(shí)現(xiàn)不能?，F(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，犯罪是一種犯罪人理性的展現(xiàn)，一個犯罪人會不會實(shí)施犯罪，實(shí)施何種犯罪，都是有著明確的犯罪成本與效益計(jì)算的。犯罪的成本是什么？對犯罪人來說無非涉及兩個方面：一是犯罪后被判刑的幾率，二是犯罪后被判處什么刑罰。在國家犯罪偵查力度加強(qiáng)的時代背景下，后者顯然是犯罪成本的主要內(nèi)容。試想，如果犯重罪而給予的懲罰不過如此，犯罪人會作何選擇？當(dāng)然是毫不遲疑地實(shí)施犯罪，并把犯罪的危害發(fā)揮到極致。這其實(shí)就是當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)犯罪、腐敗犯罪等愈演愈烈的最主要原因。
可見，從預(yù)防犯罪的角度，有期徒刑的刑期不能太低，尤其是在死刑走向廢除的時代背景下。⑸問題在于，我們應(yīng)如何盡可能有效地縮小這種刑期之間的時間差？筆者認(rèn)為，對此，只能通過適當(dāng)提高有期徒刑上限刑期的方式來實(shí)現(xiàn)。一個基本的建議是：在單處有期徒刑時，其最高刑期為二十年有期徒刑；在數(shù)罪并罰時，有期徒刑的最高期限為三十年有期徒刑。與之對應(yīng)，對于判處無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行二年后，有悔罪表現(xiàn)的，得減為二十二年以上三十年以下有期徒刑；有立功表現(xiàn)的，得減為十五年以上二十八年以下有期徒刑。
當(dāng)前，《刑法修正案（八）草案》對因犯數(shù)罪被判處有期徒刑，總和刑期在三十五年以上的，將其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。筆者認(rèn)為，這種做法雖然體現(xiàn)了立法者的小心謹(jǐn)慎，但并不科學(xué)，理由主要有：第一，可減刑的無期徒刑與不可減刑的無期徒刑之間的時間差一般在十一年左右，如果只提高五年，顯然還存在著明顯的不均衡現(xiàn)象，這就不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。第二，有期徒刑是一個巨大幅度的刑罰種類，判多少年法官具有較大的自由裁量權(quán)，即使擴(kuò)大到三十年，最終不必然會對被告人判滿刑期。相反，如果不作出這種規(guī)定，則有可能給法官判刑帶來困境，實(shí)踐中就有可能將本來應(yīng)該判處可以減刑的無期徒刑的情形變更判決為不得減刑的無期徒刑，這反而更加不利于保障被告人的合法權(quán)益。第三，固然對于部分犯罪人來說，十五年監(jiān)禁刑已經(jīng)到了忍受的極限，但這并不能因此就得出結(jié)論說，刑罰的期限就應(yīng)該到此為止，畢竟，刑罰不只是教育改造犯罪人，還有隔離排害的作用。