正當(dāng)防衛(wèi)的起因及必要限度條件
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內(nèi)容提要：我國《刑法》第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”同時(shí)，在第二款、第三款中分別規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)和無限防衛(wèi)權(quán)的問題。本文從正當(dāng)防衛(wèi)的概念和條件入手，對正當(dāng)防衛(wèi)的成因進(jìn)行深入探討，以防衛(wèi)過當(dāng)和特殊防衛(wèi)為重點(diǎn)對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度進(jìn)行界定。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 起因條件 必要限度
我國《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、條件、原則和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任作了概括性的規(guī)定，如果要正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，切實(shí)保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)行為，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度進(jìn)行深入研究，以此來保證正當(dāng)防衛(wèi)制度的最終實(shí)行。
一、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件
由于正當(dāng)防衛(wèi)是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛(wèi)合法權(quán)益的，因此法律規(guī)定實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為必須嚴(yán)格遵循一定的條件，以避免濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利而給社會帶來危害。
1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。
不法侵害的實(shí)際存在，不僅是指損害行為的實(shí)際存在，而且也是指損害行為不法性的實(shí)際存在。對于那些有合法依據(jù)的損害行為，受侵害人或者他人都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只有對現(xiàn)實(shí)存在的、具有違法性的、已經(jīng)形成防衛(wèi)必要的侵害行為，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)
2．只有在不法侵害行為進(jìn)行的過程中，才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
“不法侵害正在進(jìn)行”僅是指不法侵害實(shí)行行為的進(jìn)行。公民只有在情況緊急的狀態(tài)下，才能依靠自己的實(shí)力去進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)行為，否則就會造成防衛(wèi)權(quán)的濫用，破壞實(shí)行穩(wěn)定。
3．正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人實(shí)行。
正當(dāng)防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實(shí)施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)別其他排除社會危害性行為的一個顯著特點(diǎn)。
4．行為人必須有合法的防衛(wèi)意圖。
行為人必須有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件。對于防衛(wèi)挑撥,互相斗毆,為了保護(hù)非法利益而實(shí)施的侵害行為，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。①
5．正當(dāng)防衛(wèi)行為不能超過一定的限度。
如果正當(dāng)防衛(wèi)超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的損害，這種行為就背離了正當(dāng)防衛(wèi)的根本目的，其性質(zhì)不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。
二、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件
根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件可以看出，進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生和存在。正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害實(shí)施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。
事實(shí)上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。
認(rèn)定不法侵害應(yīng)注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征：
（一）不法侵害應(yīng)具有侵害性
侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，在理論上有危險(xiǎn)說與實(shí)際危害說兩種見解。多數(shù)人認(rèn)為不限于實(shí)際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有實(shí)際危害發(fā)生的危險(xiǎn)，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能性，并達(dá)到一定的程度，即不法侵害行為正在進(jìn)行，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。
（二）、不法侵害應(yīng)具有違法性
刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。
關(guān)于不法的性質(zhì)有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。筆者認(rèn)為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯。因?yàn)樵诓环ㄇ趾Πl(fā)生時(shí)，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯，只有專門的鑒定機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認(rèn)定。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了正當(dāng)防衛(wèi)只能通過對不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法來實(shí)現(xiàn)。因而，行為人不知對方是無責(zé)任能力之行為人時(shí)，可以對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力之行為人時(shí)，為使公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。
（三）、不法侵害應(yīng)具有緊迫性
不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實(shí)施，危害結(jié)果就隨之、立即可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)建立在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上。不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害是現(xiàn)實(shí)存在的，具有直接的破壞性和及時(shí)制止性。如果不法侵害不是現(xiàn)實(shí)存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時(shí)制止，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因?yàn)檫@種不法侵害可以用向司法機(jī)關(guān)尋求保護(hù)的方法達(dá)到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進(jìn)行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
（四）、不法侵害應(yīng)具有可制止性
正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行的不法侵害進(jìn)行制止，“制止” 從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時(shí)候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)施防衛(wèi)行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認(rèn)為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實(shí)踐中也是有害的。當(dāng)然對不法侵害行為的準(zhǔn)確評定，有時(shí)只能在事后才能作出，因此，在司法實(shí)踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實(shí)際的判斷的情況，此時(shí)就會產(chǎn)生防衛(wèi)過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 起因條件 必要限度
我國《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、條件、原則和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任作了概括性的規(guī)定，如果要正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，切實(shí)保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)行為，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度進(jìn)行深入研究，以此來保證正當(dāng)防衛(wèi)制度的最終實(shí)行。
一、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件
由于正當(dāng)防衛(wèi)是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛(wèi)合法權(quán)益的，因此法律規(guī)定實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為必須嚴(yán)格遵循一定的條件，以避免濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利而給社會帶來危害。
1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。
不法侵害的實(shí)際存在，不僅是指損害行為的實(shí)際存在，而且也是指損害行為不法性的實(shí)際存在。對于那些有合法依據(jù)的損害行為，受侵害人或者他人都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只有對現(xiàn)實(shí)存在的、具有違法性的、已經(jīng)形成防衛(wèi)必要的侵害行為，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)
2．只有在不法侵害行為進(jìn)行的過程中，才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
“不法侵害正在進(jìn)行”僅是指不法侵害實(shí)行行為的進(jìn)行。公民只有在情況緊急的狀態(tài)下，才能依靠自己的實(shí)力去進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)行為，否則就會造成防衛(wèi)權(quán)的濫用，破壞實(shí)行穩(wěn)定。
3．正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人實(shí)行。
正當(dāng)防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實(shí)施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)別其他排除社會危害性行為的一個顯著特點(diǎn)。
4．行為人必須有合法的防衛(wèi)意圖。
行為人必須有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件。對于防衛(wèi)挑撥,互相斗毆,為了保護(hù)非法利益而實(shí)施的侵害行為，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。①
5．正當(dāng)防衛(wèi)行為不能超過一定的限度。
如果正當(dāng)防衛(wèi)超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的損害，這種行為就背離了正當(dāng)防衛(wèi)的根本目的，其性質(zhì)不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。
二、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件
根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件可以看出，進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生和存在。正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害實(shí)施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。
事實(shí)上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。
認(rèn)定不法侵害應(yīng)注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征：
（一）不法侵害應(yīng)具有侵害性
侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，在理論上有危險(xiǎn)說與實(shí)際危害說兩種見解。多數(shù)人認(rèn)為不限于實(shí)際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有實(shí)際危害發(fā)生的危險(xiǎn)，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能性，并達(dá)到一定的程度，即不法侵害行為正在進(jìn)行，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。
（二）、不法侵害應(yīng)具有違法性
刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。
關(guān)于不法的性質(zhì)有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。筆者認(rèn)為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯。因?yàn)樵诓环ㄇ趾Πl(fā)生時(shí)，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯，只有專門的鑒定機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認(rèn)定。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了正當(dāng)防衛(wèi)只能通過對不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法來實(shí)現(xiàn)。因而，行為人不知對方是無責(zé)任能力之行為人時(shí)，可以對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力之行為人時(shí)，為使公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。
（三）、不法侵害應(yīng)具有緊迫性
不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實(shí)施，危害結(jié)果就隨之、立即可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)建立在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上。不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害是現(xiàn)實(shí)存在的，具有直接的破壞性和及時(shí)制止性。如果不法侵害不是現(xiàn)實(shí)存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時(shí)制止，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因?yàn)檫@種不法侵害可以用向司法機(jī)關(guān)尋求保護(hù)的方法達(dá)到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進(jìn)行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
（四）、不法侵害應(yīng)具有可制止性
正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行的不法侵害進(jìn)行制止，“制止” 從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時(shí)候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)施防衛(wèi)行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認(rèn)為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實(shí)踐中也是有害的。當(dāng)然對不法侵害行為的準(zhǔn)確評定，有時(shí)只能在事后才能作出，因此，在司法實(shí)踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實(shí)際的判斷的情況，此時(shí)就會產(chǎn)生防衛(wèi)過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。