刑法理論與方法的辨思(2)

　　四、刑法哲學(xué)的理論與方法
　　根據(jù)英國(guó)哲學(xué)家羅素的說法，一切確切的知識(shí)都屬于科學(xué)，一切超乎確切知識(shí)之外的教條都屬于神學(xué)，而在神學(xué)與科學(xué)之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學(xué)；與神學(xué)一樣，哲學(xué)包含著人類對(duì)那些迄今仍為確切的知識(shí)所不能肯定的事物的思考，但它又像科學(xué)一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權(quán)威的；而哲學(xué)之所以被稱為“無人之域”，是因?yàn)檎軐W(xué)所回答的，是那些似乎永遠(yuǎn)無法給予確切答案的問題，它沒有科學(xué)那種能夠給生活帶來實(shí)際效果或者神學(xué)那種能夠滿足心靈對(duì)永恒追求的實(shí)用價(jià)值。[21]這是十分深刻的見解。但神學(xué)不訴諸理性嗎？神學(xué)也是一種典型的理性化之舉，對(duì)于神學(xué)而言，是理性證明了上帝的存在。[22]
　　科學(xué)、哲學(xué)和神學(xué)是人類精神訴求的三個(gè)向度，但作為理論形態(tài)，它們對(duì)于研究具體問題又具有方法意義。人們面對(duì)一切具體對(duì)象，都可能用哲學(xué)、科學(xué)或神學(xué)的方法加以思考。用哲學(xué)的方法思考一個(gè)對(duì)象，能滿足從對(duì)象之上認(rèn)識(shí)對(duì)象的智慧訴求；用科學(xué)的方法思考這個(gè)對(duì)象，能滿足從對(duì)象之內(nèi)與從對(duì)象之外認(rèn)識(shí)對(duì)象的知識(shí)訴求；用神學(xué)的方法思考這個(gè)對(duì)象，能滿足從對(duì)象與神祗的關(guān)系認(rèn)識(shí)對(duì)象的宗教訴求。對(duì)刑法問題，同樣可能用這三種方法進(jìn)行思考。人們以哲學(xué)的方法加以研究，形成刑法哲學(xué)；以科學(xué)的方法加以研究，形成刑法科學(xué)；以神學(xué)的方法加以研究，形成刑法神學(xué)。就特定社會(huì)來說，這些理論形態(tài)的生存條件各不相同；但從整個(gè)人類來看，這些理論形態(tài)必定是不可或缺的。
　　德國(guó)法哲學(xué)家阿圖爾·考夫曼說，法哲學(xué)是哲學(xué)而非法學(xué)的分支；通俗地說，法哲學(xué)是法學(xué)家問、哲學(xué)家答。因此，一位訓(xùn)練有素的法哲學(xué)家必須兼通法學(xué)、哲學(xué)兩門學(xué)問，因?yàn)榧兎▽W(xué)傾向的法哲學(xué)家落入科學(xué)主義誤區(qū)，他們高估法教義學(xué)和片面醉心于科學(xué)思維，此種法哲學(xué)家企圖離開哲學(xué)去回答法哲學(xué)問題，這種法律科學(xué)主義被稱為“法哲學(xué)的安樂死”；相反，哲學(xué)主義是那些只受哲學(xué)激勵(lì)和引導(dǎo)的法哲學(xué)家的誤區(qū)，他們不關(guān)心法律問題，不關(guān)心法學(xué)此時(shí)此刻對(duì)哲學(xué)提出的問題。[23]將刑法哲學(xué)與刑法學(xué)區(qū)分開來，有利于使刑法科學(xué)成為真正的刑法科學(xué)，也有利于刑法哲學(xué)的發(fā)育成長(zhǎng)。相反，把刑法哲學(xué)看作是刑法學(xué)的一部分，既不符合哲學(xué)與科學(xué)相區(qū)分的本來面目，也容易導(dǎo)致對(duì)刑法哲學(xué)這種刑法理論形態(tài)的漠視，這對(duì)于十分稚嫩和脆弱的當(dāng)代中國(guó)刑法哲學(xué)而言，不是件好事。當(dāng)然，可以把刑法學(xué)與刑法哲學(xué)統(tǒng)稱為刑法理論。
　　刑法哲學(xué)包括刑法本體論、刑法認(rèn)識(shí)論、刑法價(jià)值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會(huì)和人類；對(duì)于社會(huì)進(jìn)行專門的本體論研究，是現(xiàn)時(shí)代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)一定是社會(huì)本體論，因?yàn)?ldquo;社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)”。[25]但是，社會(huì)本體論不可能回應(yīng)刑法研究者對(duì)刑法的存在性的驚異。只要這種驚異客觀存在，就必須進(jìn)行專門的刑法本體論研究。所謂刑法的本原與本質(zhì)、刑法的起源與演變、刑法的前途與命運(yùn)、刑法的作用與局限等，都是刑法本體論的論域。
　　刑法研究者不可能繞開刑法認(rèn)識(shí)論問題。刑事立法與司法，首先是認(rèn)識(shí)過程，需要相應(yīng)的理論模式和認(rèn)識(shí)工具。如何保證一種理論模式和認(rèn)識(shí)工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個(gè)定罪推理模型，建立無論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認(rèn)識(shí)論的支撐。形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系、刑法解釋與刑法適用的關(guān)系、刑法演繹與刑法歸納的關(guān)系等等，都是刑法認(rèn)識(shí)論關(guān)注的問題。同時(shí)，刑法認(rèn)識(shí)論也具有刑法學(xué)哲學(xué)的意義。因?yàn)椋茖W(xué)是有事實(shí)可求、有統(tǒng)計(jì)可考的學(xué)問，“但是科學(xué)的對(duì)象，還有觀察試驗(yàn)或統(tǒng)計(jì)所無從著手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理論。這就是科學(xué)的哲學(xué)。例如數(shù)學(xué)的哲學(xué)、物理的哲學(xué)、生物學(xué)的哲學(xué)、法律哲學(xué)、宗教哲學(xué)等”。[26]
　　人類在取得巨大實(shí)踐成就的同時(shí)，卻面臨著嚴(yán)重的價(jià)值危機(jī)。當(dāng)今，哲學(xué)重心轉(zhuǎn)向了真理與價(jià)值的重新統(tǒng)一。然而，現(xiàn)代西方的科學(xué)主義和人本主義兩大流派都認(rèn)為真理與價(jià)值不可調(diào)和。[27]真理與價(jià)值能夠統(tǒng)一且應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，其統(tǒng)一的基礎(chǔ)則是社會(huì)本身，所以討論價(jià)值論應(yīng)以本體論為邏輯前提。但是，本體論無法替代價(jià)值論。刑法價(jià)值論，是一個(gè)重要的刑法哲學(xué)范疇。不厘清這個(gè)問題，刑法理論和刑法實(shí)踐都缺乏價(jià)值基礎(chǔ)，都容易偏離正當(dāng)性。特別是在當(dāng)前我國(guó)刑事法制轉(zhuǎn)型期，刑法價(jià)值論尤為重要。因?yàn)椋?ldquo;歷史證明，人類社會(huì)發(fā)展的每一次劃時(shí)代的歷史轉(zhuǎn)折和重大的歷史斗爭(zhēng)，都需要有一種新的價(jià)值體系作為其精神基礎(chǔ)和價(jià)值支撐。”⑼
　　刑法哲學(xué)不能直接為現(xiàn)實(shí)刑事立法和司法實(shí)踐提供技術(shù)性支撐，甚至不能直接為其提供原理性論證，因而顯得十分無用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”從其中來，故而是最大的用。在中國(guó)刑事法制走向現(xiàn)代化之際，尤其如此。按照弗洛姆的說法，這表現(xiàn)在刑法哲學(xué)為刑法共同體（包括刑法的實(shí)踐者、研究者）提供其不可或缺的“定向架構(gòu)”（“自然世界與社會(huì)世界圖”）與“獻(xiàn)身架構(gòu)”。[28]“科學(xué)依賴于某些基本的、非經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)價(jià)值觀和世界觀”，[29]這一命題自然也適用于理解刑法學(xué)與刑法哲學(xué)的關(guān)系。
　　注釋與參考文獻(xiàn)
　?、判谭ń塘x學(xué)的說法來自德國(guó)。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法教義學(xué)可用來描述下述活動(dòng)，即以形成某些內(nèi)容確定的概念，對(duì)原則作進(jìn)一步填補(bǔ)，以及指明個(gè)別或多數(shù)規(guī)范與這些概念和原則之間關(guān)系為主要任務(wù)的活動(dòng)。透過此活動(dòng)而發(fā)現(xiàn)的語句，之所以為教條，是因?yàn)樗鼈冊(cè)诜ń塘x學(xué)看來具有法律權(quán)威性。教義學(xué)一詞表示認(rèn)識(shí)程序須受到此范圍內(nèi)不可質(zhì)疑的法律規(guī)定的拘束。參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第107—108頁(yè)。在拉倫茨看來，盡管法教義學(xué)包含一定價(jià)值導(dǎo)向，但其所持的是一種價(jià)值中立立場(chǎng)，因?yàn)樗俣ǚㄒ?guī)范是正確之法。參見陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第6頁(yè)。德國(guó)學(xué)者還認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度學(xué)科，它包括對(duì)現(xiàn)行法律的描述、對(duì)這種法律之概念的體系研究、提出解決疑難法律案件的建議，因此法教義學(xué)有三個(gè)維度，即描述——經(jīng)驗(yàn)、邏輯——分析、規(guī)范——實(shí)踐的維度。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第311頁(yè)。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué)，其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī)，致力于研究法規(guī)范的概念、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁，刑法教義學(xué)在對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和總結(jié)基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋，以便利法院適當(dāng)、逐漸翻新地適用刑法，從而在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正。參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第53頁(yè)。
　?、?ldquo;刑法信條學(xué)”來自我國(guó)學(xué)者對(duì)刑法教義學(xué)這一名稱的質(zhì)疑。論者認(rèn)為教義學(xué)說法已不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且教義的說法與宗教意思太近。相對(duì)于法學(xué)信條來說，法律理論仍處于探討階段；相對(duì)于法律理論來說，信條已成為一般接受的基礎(chǔ)、一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。在德國(guó)刑法學(xué)界，一般認(rèn)為刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)羅克辛的說法，刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分關(guān)于犯罪行為的理論即一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有重大區(qū)別，刑法信條學(xué)的主要任務(wù)是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。刑法信條學(xué)的主要方法是體系性研究方法，以及問題性研究方法。通過這些方法，不僅使概念內(nèi)容得以明確和體系結(jié)構(gòu)得以形成，而且還可以探索新概念和創(chuàng)建新體系。體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是：有利于減少審查案件的難度；有利于平等地區(qū)別適用法律的條件；有利于簡(jiǎn)化法律并使法律適用工作具有更好的操作性，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。但體系性方法的缺點(diǎn)是：有可能忽略具體案件的公正性，有可能減少解決問題的可能性；不能把刑事政策作為合法的體系性指示；容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲法律材料的不同結(jié)構(gòu)。為了克服體系性方法的缺陷，人們?cè)谛谭ㄐ艞l學(xué)中嘗試了問題性研究方法。這種方法是從具體的問題出發(fā)，從中尋找解決這個(gè)問題的公正和符合目的的可能性。問題性方法同樣既有優(yōu)點(diǎn)也有缺點(diǎn)。目前，在德國(guó)刑法信條學(xué)中，體系性方法是主要方法。但起先存在本質(zhì)主義和規(guī)范主義的體系性方法之爭(zhēng)，現(xiàn)在基本采取了折中立場(chǎng)。在德國(guó)，傳統(tǒng)刑法信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn)，已被功能主義體系所取代。功能主義的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念應(yīng)從刑法的任務(wù)出發(fā)加以界定。根據(jù)客觀歸責(zé)論，不法和責(zé)任是刑法信條學(xué)兩個(gè)中心范疇。參見王世洲：《關(guān)于刑法方法理論的思考》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第50—54頁(yè)。
　?、切谭ń忉寣W(xué)名稱之所以不可取，是因?yàn)樗茨軠?zhǔn)確把握刑法解釋。刑法解釋不同于注疏文化經(jīng)典等解釋活動(dòng)，它不是一種私人活動(dòng)和非程序性活動(dòng)，而是具有特定的公共性質(zhì)和程序意義，這種性質(zhì)和意義集中體現(xiàn)為司法性。一旦忽視了刑法解釋的司法性，所謂對(duì)刑法的解釋也就充滿了個(gè)人性和非程序性，亦即非司法性。因此，與其稱之為刑法解釋學(xué)，不如稱之為司法刑法學(xué)，更有利于提醒人們注意從刑法解釋的司法性來理解和把握刑法解釋。同時(shí)，面向司法的刑法學(xué)并不以刑法解釋為其全部?jī)?nèi)容，除了刑法解釋外，它還探討其他相關(guān)問題。因此，刑法解釋學(xué)對(duì)司法面向的覆蓋也不全面。如后文所述，刑法教義學(xué)或刑法信條學(xué)等稱謂亦未必能成為辯護(hù)之學(xué)、權(quán)利之學(xué)，其對(duì)司法過程未必給予了應(yīng)有關(guān)注，其所尋求的也未必是交談客觀性。司法刑法學(xué)這一稱謂是可取的。司法刑法學(xué)為刑事司法中的實(shí)體問題服務(wù)，既表明了其刑事實(shí)體法學(xué)的性質(zhì)，也表明了其為司法而非立法服務(wù)的面向。這一稱謂的表達(dá)功能具有優(yōu)勢(shì)。此外，司法刑法學(xué)這一概念具有對(duì)應(yīng)性，其是對(duì)應(yīng)于立法刑法學(xué)的。
　?、刃谭ㄗ鳛椴门幸?guī)范的意義是完整的，而作為行為規(guī)范的意義是不完整的，因?yàn)榕c刑罰有關(guān)的行為規(guī)范，不能靠刑法本身來提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者倫理道德來提供，否則國(guó)民不可能不生活在恐懼之中。當(dāng)然也不能否認(rèn)刑法規(guī)范具有行為規(guī)范的意義，刑法是在“第二次性”的意義上確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范的。
　?、蓞⒁姉畲合吹戎骶帯缎谭傉摗?，北京大學(xué)出版社1981年版，第1頁(yè)：高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》，第1卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第4頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國(guó)法制出版社1998年版，第2頁(yè)。
　　⑹[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，中國(guó)法制出版社2001年版，第53頁(yè)；[日]大塚仁：《刑法概說》（總論），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第21頁(yè)。
　?、擞械膶W(xué)者在評(píng)論時(shí)下頗為時(shí)髦的“國(guó)學(xué)”時(shí)深刻指出：“設(shè)學(xué)科，立機(jī)構(gòu)，就好比畫圓：半徑要一定，長(zhǎng)度應(yīng)適中；否則圓將忘了其中心，忘了其幾何的性質(zhì)。這一點(diǎn)，乃現(xiàn)代學(xué)術(shù)分科的要求，也是現(xiàn)代學(xué)術(shù)進(jìn)步之所在。”繆哲：《國(guó)學(xué)的學(xué)與術(shù)》，載《南方周末》2010年3月4日第24版。
　　⑻參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，前言第1頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第2頁(yè)。
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