試論刑事鑒定的啟動權(quán)

論文關(guān)鍵詞：刑事鑒定　司法官啟動制　當事人啟動制　綜合式啟動制
　　論文內(nèi)容摘要：刑事鑒定啟動機制大體分為分為司法官啟動制和當事人啟動制。二者各有利弊。我國的刑事鑒定啟動機制的建立應(yīng)結(jié)合我國的文化傳統(tǒng)、法治環(huán)境、刑事政策、司法資源等因素，從我國的實際出發(fā)，建立以當事人主義為基調(diào)，結(jié)合職權(quán)主義并引入司法審查的綜合啟動機制。
　　鑒定，是指在訴訟過程中，經(jīng)當事人申請，司法機關(guān)決定，或司法機關(guān)主動決定，指派、聘請具有專門知識的鑒定人，對于案件中的專門問題運用科學(xué)技術(shù)手段作出判斷的活動，其主要目的是為了核實證據(jù)。司法鑒定啟動制度屬于舉證制度的重要組成部分，從權(quán)屬來看，鑒定啟動決定權(quán)以及鑒定人選任權(quán)的焦點問題在于分配這種權(quán)力時，如何實現(xiàn)對當事人雙方的平等對抗，而不至于使雙方權(quán)利失衡。但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人相對于強大的國家權(quán)力處于天然的弱勢地位，因此在鑒定啟動過程中充分保護犯罪嫌疑人平等的申請權(quán)，是現(xiàn)代刑事訴訟中保護犯罪嫌疑人正當權(quán)益的一個重要方面。從程序來看，司法鑒定的啟動方式與訴訟程序和模式緊密相關(guān)，誰有權(quán)委托鑒定、對哪些事項可以委托鑒定以及委托何人來進行鑒定等，在不同的訴訟程序和模式巾有著不同的界定。在實質(zhì)上體現(xiàn)了一國對犯罪嫌疑人正當權(quán)益的保護力度，在鑒定啟動制度中，鑒定啟動決定權(quán)是一核心問題，本文就此問題略發(fā)管見，作引玉之磚。
　　一、各國司法鑒定啟動制度之比較
　　大陸法系和英美法系的司法鑒定啟動制度，大體分為司法官啟動制和當事人啟動制。
　　(一)司法官啟動制。
　　司法官啟動制是指司法鑒定的提起及鑒定實施人員的選定和實施內(nèi)容的確定等方面均由司法官決定的制度。在大陸法系國家，奉行的是國家職權(quán)主義訴訟模式，司法鑒定的啟動程序通常由司法官(包括法官、檢察官、警察)來決定。在具體由誰來啟動鑒定方面，又因各國傳統(tǒng)不同而有所差異，如<德國刑事訴訟法典)第73條規(guī)定“法官決定需要聘請的鑒定人及其他們的人數(shù)。”<法國刑事訴訟法典>第159條規(guī)定“負責(zé)進行鑒定的專家，由預(yù)審法官指定。”岡<日本刑事訴訟法>第165條規(guī)定“法院可以命令有學(xué)識經(jīng)驗的人進行鑒定。”四《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典)第78第規(guī)定“鑒定應(yīng)當由調(diào)查人員、偵察人員、檢察長和法院指定。”
　　不過，英美法系國家也存在著鑒定的司法官啟動制。那種認為英美法系國家沒有司法官啟動制的看法是不正確的。例如，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第28條在賦予法院指定譯員權(quán)力的基礎(chǔ)上，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條賦予了法庭指定專家證人的權(quán)力，“法院可以指定經(jīng)當事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人。”習(xí)聯(lián)邦最高法院咨詢委員會的注釋中對此規(guī)定進一步指出，雖然從實踐中的做法來看，由法院指定專家證人的辦法較少采用，但選擇專家證人是審案法官的固有權(quán)力。在英國的刑事案件中，警署也有委托司法鑒定的權(quán)力。法官在極少數(shù)個案的審判中出于必要，也可以委托服務(wù)性社會鑒定機構(gòu)進行鑒定。
　　(二)當事人啟動制。
　　當事人啟動制是指司法鑒定的提起以及實施人員和鑒定內(nèi)容等方面均由訴訟當事人決定的制度，在英美法系國家當事人訴訟模式下，訴訟法或證據(jù)法一般都賦予訴訟當事人鑒定的啟動權(quán)，而且實踐中也通常是由當事人啟動鑒定程序。例如<美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則>第2o6條第1款明確規(guī)定，“法庭可以指定經(jīng)當事人同意的任何專家證人，也可根據(jù)自己的選擇指定專家證人。法庭或任何一方當事人均可傳喚指定的專家證人作證。同時該條第4款規(guī)定“本條規(guī)則不限制當事人根據(jù)自己的選擇傳喚專家證人。”因為英美法系國家通常把鑒定人界定為證人，在對抗制刑事訴訟模式下，證據(jù)的提出、事實的發(fā)現(xiàn)和程序的推進都由控辯雙方負責(zé)，因此，由當事人決定是否實施鑒定體現(xiàn)了舉證責(zé)任的歸屬。事實上，在美國，訴訟當事人也通常把專家證人的選擇視為重要的訴訟權(quán)利，自行選擇專家證人的做法也十分普遍。在加拿大，當事實審理者不具備訴訟中所遇到的專業(yè)知識時，專家證人也被廣泛聘請。
　　大陸法系國家在鑒定人的選任上在堅持由司法機關(guān)主導(dǎo)的同時，也賦予了當事人的選擇權(quán)或建議權(quán)，如<法國刑事訴訟法典>第156條規(guī)定，。任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü伲诎讣霈F(xiàn)技術(shù)方面問題時，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己職權(quán)，或者一方當事人的要求，命令進行鑒定。咽這充分體現(xiàn)了大陸法系某些國家也汲取了英美法系國家當事人啟動制中訴訟民主、訴訟公正價值目標的合理因素，體現(xiàn)了充分尊重當事人的建議權(quán)，充分保障了當事人的申請權(quán)。
　　(三)兩種鑒定啟動制度的利弊分析。
　　在司法官啟動制的運作過程中，司法官具有超然獨立的地位，由其選定的鑒定人不受訴訟當事人利害關(guān)系的影響，對雙方利益均衡，體現(xiàn)了程序的客觀、公正。同時，由司法官委托的鑒定，司法官可以對其鑒定過程進行必要的控制與監(jiān)督，降低了重復(fù)鑒定率，提高了訴訟效率，公眾的社會依賴程度較高。其不足之處在于實際上剝奪了當事人證據(jù)方面的某些取證權(quán)利，鑒定人容易產(chǎn)生迎合法官的預(yù)斷來制作鑒定結(jié)論的心理傾向。
　　當事人啟動制平等地賦予了訴訟當事人的證據(jù)調(diào)查權(quán)，強化了當事人的訴訟參與機制，較好地體現(xiàn)了代訴訟構(gòu)造關(guān)系中的訴與訟的關(guān)系，使法官能兼聽則明、居中裁判。其不足之處在于易產(chǎn)生鑒定的當事人化和市場化，當事人往往竭盡全力尋找有利于自己的鑒定人，鑒定人可能會受到利益等方面的誘惑，市場逐利的傾向令人關(guān)注。
　　因此，怎樣將司法官啟動制與當事人啟動制結(jié)合起來，盡量發(fā)揮二者制度優(yōu)勢，避免二者制度的弊端，是刑事鑒定啟動制應(yīng)研究的主要課題。
　　二、中國刑事司法鑒定啟動的現(xiàn)狀及反思
　　我國<刑事訴訟法=》第119條規(guī)定“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當指派，聘請有專門知識的人進行鑒定。”在這里沒有明文規(guī)定到底誰有權(quán)“指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”如果結(jié)合<刑事訴訟法》第121條“偵查機關(guān)應(yīng)當將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人”之規(guī)定，顯然指明在偵查階段決定是否鑒定以及如何開展鑒定，是偵查機關(guān)的事情，在司法實務(wù)中，也是這么來進行操作的。檢察機關(guān)對自偵案件，也有當然的刑事鑒定啟動權(quán)。根據(jù)最高人民法院1998年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第59條規(guī)定，法院“對鑒定結(jié)論有疑問的，可以指派或聘請有專門知識的人或者機構(gòu)，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定”，這表明，在審判階段的鑒定啟動權(quán)屬于法院。
　　但是，我國現(xiàn)行刑事訴訟法和上述司法解釋也賦予了有關(guān)當事人可以就司法鑒定事項提出有關(guān)申請鑒定的權(quán)利?！?刑事訴訟法=》第121條規(guī)定了“如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，偵查機關(guān)可以進行補充鑒定或重新鑒定”，同時第159條規(guī)定了“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新物證，申請重新鑒定或者勘驗。法庭對于上述申請，應(yīng)當作出是否同意的決定。”公安部和最高人民檢察院的相關(guān)解釋對此作了類似規(guī)定。盡管如此，我們要注意的是，有關(guān)申請鑒定的最終決定權(quán)仍然在偵查機關(guān)和法院。換言之，如果他們拒絕當事人的有關(guān)申請，當事人只能服從，而不能自行聘請鑒定人并要求法庭予以傳喚作證，也不能向其他有關(guān)機構(gòu)提出疑義或司法救濟。這是一種帶有濃烈糾問色彩的“強決定——弱申請”啟動制，與英美法系國家實行的那種主要由控辯雙方?jīng)Q定鑒定事項以及大陸法系國家主要由司法官決定啟動事項的制度，有著本質(zhì)的區(qū)別。
　　這種刑事鑒定啟動制度，帶來的問題是多方面的。其中最為嚴重的后果，是直接導(dǎo)致“多頭鑒定”和“重復(fù)鑒定”，“自偵自鑒”，“自檢自鑒”、“自審自鑒”不僅造成司法資源的極大浪費，而且還由于各職能部門之間因鑒定而相互扯皮，損害了司法鑒定應(yīng)有的嚴肅性和公正性，影響了對案件的及時審理和法律的正確適用，也為司法腐敗提供了某些條件。具體而言，有兩個方面的問題應(yīng)引起重視：
　　一是由于鑒定的提起及過程沒有必要的監(jiān)督或中立審查措施，容易導(dǎo)致在司法鑒定問題上的“暗箱操作”。尤其在偵查和提起公訴這兩個刑事訴訟階段，公安機關(guān)或者檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人由于刑事訴訟職能的差異，實際處于兩邊對立的狀態(tài)。此時并沒有中立的第三方對公安機關(guān)和檢察機關(guān)可能濫用權(quán)力的措施進行必要的監(jiān)督。為此，鑒定結(jié)論的可靠性幾乎完全取決于偵查人員和鑒定人員的職業(yè)道德和專業(yè)技術(shù)水平。這對于犯罪嫌疑人而言，顯然極為不利，在偵查階段或者提起公訴階段他們沒有權(quán)利對鑒定結(jié)論的有效性提出異議。

二是“多頭鑒定”和“重復(fù)鑒定”容易出現(xiàn)錯案、冤案。根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，公檢法機關(guān)可以在各自的訴訟階段中，獨立決定鑒定事項，委托鑒定人。這樣，如果檢察機關(guān)在審查起訴中對公安機關(guān)的相關(guān)鑒定結(jié)論有異議，可以再行鑒定，在審判階段，法院還可以“補充鑒定”和“重新鑒定”。同時，法律沒有對“再行鑒定”、“補充鑒定”、“重新鑒定”的相應(yīng)條件作出規(guī)定，這極易導(dǎo)致上述鑒定的隨意性，造成國家司法資源的浪費，也容易形成相互矛盾的鑒定結(jié)論同時并存的現(xiàn)象，以至于影響刑事訴訟的效率。同時，被聘鑒定人的相對固定化，導(dǎo)致法官或檢察官對這些“熟人”的鑒定結(jié)論偏昕偏信，從而影響對相關(guān)問題的認定。
　　總之，我國司法鑒定的決定權(quán)和鑒定人委任權(quán)仍然被壟斷在公檢法三機關(guān)手里，當事人無權(quán)直接聘請自己所信任的鑒定人。這種具有糾問色彩的鑒定啟動制度，顯然與已經(jīng)進行的“審判方式改革”，無論是從立法精神還是制度設(shè)計方面都是不相符合的，轉(zhuǎn)變觀念，重新構(gòu)建我國刑事訴訟司法鑒定的啟動機制已勢在必行。
　　三、構(gòu)建我國刑事司法鑒定啟動制之設(shè)想
　　對于應(yīng)怎樣分配司法鑒定啟動決定權(quán)的問題，我國學(xué)者觀點頗不一致。主要有三種觀點：一種觀點認為刑事訴訟中的司法鑒定決定權(quán)、委托權(quán)應(yīng)當由法院統(tǒng)一行使；嘲第二種觀點則主張賦予當事人更大的鑒定啟動權(quán)，同時基于我國司法傳統(tǒng)，不必剝奪人民法院及檢察院的鑒定啟動權(quán)，可以與當事人的鑒定啟動權(quán)同時并存，但應(yīng)處于輔助地位；第三種觀點則主張賦予控辯雙方平等的委托鑒定權(quán)，同時為了調(diào)查核實證據(jù)，法院也可以申請鑒定，但是，法院不能自鑒，自認。應(yīng)當說，這些觀點堅持了大陸法系司法官啟動制的精神，并且汲取了當事人啟動制的先進理念，有一定合理性。不過筆者認為，對這個問題，應(yīng)結(jié)合我國文化傳統(tǒng)、法治環(huán)境、刑事政策、司法資源等因素，從中國實際出發(fā)，建立以當事人主義為基調(diào)，結(jié)合職權(quán)主義并引入司法審查的綜合式啟動機制。這種啟動制度有以下三個特點：
　　一是注重當事人的參與，注重訴訟程序上控辯雙方的平等問題。從法理上講，當事人作為案件糾紛最直接的利害關(guān)系人，是最應(yīng)該有權(quán)直接啟動鑒定的人。我國《=刑事訴訟法》第160條規(guī)定“經(jīng)審判長同意，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。”英美法系國家的庭審抗辯機制實際上已經(jīng)引入了我國訴訟制度之中。為了充分保障當事人的辯論權(quán)，使法庭辯論得以真正展開，就要賦予當事人申請啟動鑒定的權(quán)利，收集對自己有利的鑒定結(jié)論作為證據(jù)為自己辯護。尤其是要為犯罪嫌疑人、被告人提供司法鑒定救濟的可能及途徑，切實保障犯罪嫌疑人、被告人相對于控方具有相對平等的對抗權(quán)利。尊重犯罪嫌疑人、被告人的主體尊嚴，賦予犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中的自由的自我決定權(quán)，已是近代以來世界各國不論是英美法系國家，還是大陸法系國家的共同選擇。因此，對于犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)該享有的司法鑒定啟動方面的權(quán)利的保護尤為重要。
　　二是基于效率的考慮注重將司法鑒定程序的決定權(quán)由法官與控辯雙方共同分享，建立“預(yù)審法官”審查制度，具體而言，可以將鑒定啟動決定權(quán)分割為鑒定啟動申請權(quán)和鑒定啟動審查權(quán)，鑒定啟動申請權(quán)由當事人享有，鑒定啟動決定權(quán)由“預(yù)審”法官享有。前已述及，司法官鑒定啟動制與當事人鑒定啟動制的共同特點是均由單方面決定，沒有一個制約機制。前者實際上剝奪了當事人的取證權(quán)，易導(dǎo)致司法專斷，后者可能由于利益驅(qū)動，容易造成鑒定變向，最終導(dǎo)致訴訟效率低下以及個案事實的不公。為此從平等對待雙方當事人的中立理念出發(fā)，賦予犯罪嫌疑人、被告人、被害人與偵查機關(guān)和公訴機關(guān)同等的申請鑒定權(quán)，這樣可以結(jié)合兩種啟動制的優(yōu)點，克服兩種制度各自的不足。“預(yù)審法官”只審查鑒定申請的程序性要件，對于符合程序要件的申請，應(yīng)當認定當事人申請有效，而對專門問題聘請相關(guān)專家進行鑒定。他與庭審法官的職責(zé)不同，無權(quán)對鑒定的實體問題進行評定。如果“預(yù)審法官”不接受鑒定申請，需在一定期限內(nèi)詳細說明理由，并允許當事人提出上訴。這樣“預(yù)審法官”就與庭審法官一樣，均居于中立裁判的地位，對控辯雙方提出的鑒定申請行使審查裁判權(quán)。他也可以對司法鑒定的全過程進行監(jiān)督審查。這種“預(yù)審法官”與庭審法官分離的設(shè)計，顯然不同于實行司法官啟動制的某些國家的鑒定決定權(quán)完全由法院統(tǒng)一行使的做法。他更有利于庭審法官居中判案，不被牽扯進案件事實的調(diào)查之中，從而帶有某種預(yù)斷或內(nèi)心偏見去判案。另一方面，當事人由于鑒定結(jié)論的中立性、科學(xué)性和極高的證明力，必然重視充分利用這樣一種證據(jù)方法，證明自己的訴訟主張，這樣，司法鑒定啟動的主體不再是法院，而是在訴訟中為了法庭上的辯論而享有取證權(quán)的控辯雙方當事人。
　　三是為了防止隸屬于法院的審查法官的司法專斷，濫用鑒定啟動程序中的鑒定啟動審查權(quán)，法律可允許控辯雙方各自聘請專家擔任自己的技術(shù)顧問。這些技術(shù)顧問有權(quán)參與司法鑒定的全過程，及時向鑒定人提出疑問，給予委托自己的當事人一定的技術(shù)咨詢意見，并有權(quán)在法庭審理的過程中作為證人發(fā)表自己的意見，或與鑒定人進行一定的對質(zhì)和辯論。這也是進一步保障當事人特別是被告人訴訟權(quán)利的有效手段。
　　應(yīng)當說，這樣一種綜合鑒定制，具有相當可行性：其一，刑事訴訟法的修訂和法院庭審制度的改革在一定程度上吸收了當事人主義訴訟制度的某些精神，諸如庭審對抗機制的某些做法，雙方當事人在訴訟中的地位的加強，特別是犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的保障，都有利于刑事鑒定當事人啟動制的一些先進做法在我國鑒定制度中得到相應(yīng)的借鑒與改造；其二，我國公安、檢察機關(guān)在公訴案件的偵查起訴過程中積累了大量的刑事司法經(jīng)驗與技術(shù)，建立了技術(shù)力量雄厚、專業(yè)知識精深的刑事司法鑒定隊伍。在公安機關(guān)、檢察機關(guān)受理刑事案件后，在為了查明案情、收集證據(jù)、查緝犯罪嫌疑人歸案而依法進行的各種偵查活動中，能夠快速反應(yīng)，根據(jù)案情及時申請刑事司法鑒定的啟動，并在得到審查法官的申請有效的意見評定后，依法展開刑事司法鑒定工作，作為為起訴作準備的偵查機關(guān)的調(diào)查取證工作能得到有效保障，公訴機關(guān)的起訴工作也就能順利展開，當然在必要的時候，公訴機關(guān)同樣能獨立地申請啟動鑒定，為在法庭上充分行使控訴職能做好細致的庭前工作。
　　總之，結(jié)合我國實際，利用訴訟制度本土資源中的進步因素，加之當事人主義合理的引入，綜合世界各國刑事鑒定當事人啟動制和司法官啟動制的優(yōu)點，構(gòu)建的這種既有當事人充分行使啟動鑒定申請權(quán)，又有司法官(審查法官)審查核實的綜合式啟動制對于防止國家權(quán)力的濫用特別是司法專斷能起到遏制作用，對于保障人權(quán)也能起到切實可行的作用。