私募股權(quán)回購條款失效了嗎(2)

　　股東與公司所簽訂協(xié)議中股權(quán)回購條款的效力

　　對于有限責(zé)任公司而言，由于《公司法》第74條并非強(qiáng)制性規(guī)定，因此股東可以與公司簽訂協(xié)議約定股權(quán)回購的條件，如果公司通過公司章程將前述約定的條件納入公司章程，則該股權(quán)回購條款有效。公司回購的股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓給其他股東，也可以注銷。

　　對于股份有限公司而言，由于《公司法》第142條的規(guī)定系效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此，股東不得與公司約定不同于《公司法》142條規(guī)定的其他回購條件，否則，其約定無效。因此，如果股東與公司簽訂股權(quán)回購條款，其內(nèi)容必須符合《公司法》第142條的規(guī)定，因此，只要該股權(quán)回購條款的約定不違反142條的規(guī)定，則有效，違反的，則無效。

　　由公司控股股東(管理層)對投資人所持股權(quán)進(jìn)行回購的效力

　　如果股權(quán)(股份)回購條款是私募與企業(yè)管理層(控股股東)之間達(dá)成的，這意味著投資協(xié)議(對賭協(xié)議)的當(dāng)事人是私募投資人與目標(biāo)公司的管理層(控股股東)，那么股權(quán)回購的法律效果與目標(biāo)公司、其他股東不發(fā)生直接的法律關(guān)系，只表現(xiàn)為私募與公司管理層間的股權(quán)(股份)轉(zhuǎn)移、給付回購款等內(nèi)容?！豆痉ā返?1條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。同時，《公司法》第137條規(guī)定，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。

　　根據(jù)《公司法》第71條、第137條的規(guī)定，對于有限責(zé)任公司而言，只要公司章程中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特別規(guī)定的，股東之間即可按照雙方自愿達(dá)成的股權(quán)回購條款自由轉(zhuǎn)讓全部或部分股權(quán);而針對股份有限公司，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓，較之于有限責(zé)任公司而言，股份轉(zhuǎn)讓更加自由，不必受公司章程的限制。因此，由公司管理層(控股股東)與投資人簽訂投資協(xié)議(對賭協(xié)議)約定由其對投資人所持股權(quán)進(jìn)行回購的，雙方在約定的情形出現(xiàn)時完成股權(quán)(股份)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)屬有效。在“海富投資案”中，最高法認(rèn)為迪亞公司對海富投資的補(bǔ)償承諾有效正是基于對此的認(rèn)識，從而認(rèn)為其約定沒有損害公司及其他債權(quán)人的利益。

　　但是，需要注意的是，《公司法》第141條對公司發(fā)起人、公司公開發(fā)行前已發(fā)行的股份、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員進(jìn)行的股份轉(zhuǎn)讓作出了限制性的規(guī)定，對于公司的發(fā)起人、董、監(jiān)、高等股份轉(zhuǎn)讓設(shè)定了鎖定期。該條規(guī)范為強(qiáng)制性規(guī)定，不能由當(dāng)事人通過特別約定排除其適用。如果約定的股權(quán)回購情形發(fā)生在《公司法》第141條規(guī)定的鎖定期內(nèi)，亦即股份回購行為發(fā)生在上述鎖定期內(nèi)的，股份轉(zhuǎn)讓行為本身應(yīng)屬無效，但雙方之間關(guān)于股份回購的約定仍然是有效的，結(jié)果的無效并不能導(dǎo)致作為原因的回購條款無效。如果股份回購發(fā)生在鎖定期外的，則應(yīng)認(rèn)為股份轉(zhuǎn)讓是有效的。