國際磨擦與法律的作用
一日益增多的國際法律之爭
2001年7月3日，降落在海南島陵水機(jī)場的美國EP－3偵察機(jī)被拆運(yùn)出境，歷時三個月的外交上的風(fēng)波終于平息?，F(xiàn)在，我們有可能、也有必要來對這次事件的意義進(jìn)行更為冷靜的思考和學(xué)術(shù)研究。首先要指出的是，通過信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的媒介作用，新聞報導(dǎo)等事實資料已經(jīng)突破國界的限制而周流全球，但賦予經(jīng)驗素材以實質(zhì)性涵義或者解釋依據(jù)的知識體系和價值體系卻大都仍然沒有逾越國界乃至專業(yè)分野的藩籬；這種情形在政治、法律等方面表現(xiàn)得尤其顯著。因此，我們不敢肯定對于涉及國家利益的一系列問題都必定能確認(rèn)相應(yīng)的普遍性法則及其前提條件。這里所謂“冷靜的思考”、所謂“學(xué)術(shù)研究”，只不過是要強(qiáng)調(diào)復(fù)數(shù)的認(rèn)識主體在錯綜復(fù)雜的涵義網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中進(jìn)行思想溝通活動時所不可或缺的反思理性，試圖從更加超然的視角來理解社會性的行為和現(xiàn)象――即并不迷信某種特定的價值，卻要透徹地理解這一價值的實現(xiàn)機(jī)制。
有人曾把這次撞機(jī)事件作為二十一世紀(jì)“文明沖突”或者“鷲與龍決斗”的前兆，未免過于牽強(qiáng)附會，甚至有那么點兒居心叵測的嫌疑。但不可否認(rèn)，與之相關(guān)的國際磨擦和法律抵觸的確具有某種時代象征性意義。受全球一體化的時代潮流影響，現(xiàn)代民族國家的制度框架以及功能都在發(fā)生急劇的變化，然而新的國家范式和新的國際秩序卻尚未成型，這種混沌狀態(tài)使一國之力無法解決的問題層出不窮、而許多問題的解決卻又不得不委諸一國之力?？梢哉f，美國EP－3偵察機(jī)之類飛來又飛去的航線軌跡已經(jīng)把現(xiàn)行國際法體制的灰色地帶乃至規(guī)范空白標(biāo)示得彰明較著，處理撞機(jī)事件的曲折變化實際上也在相當(dāng)程度上反映了在建構(gòu)新的國與國之間關(guān)系的世界體制方面尋找新的均衡點的試錯過程。在這個過程中，作為冷戰(zhàn)結(jié)束之后幸存的唯一 “超強(qiáng)”，美國頗有些口銜天憲飄飄然的感覺，動輒把自己的價值觀甚至本國利益需求作為普遍真理和國際準(zhǔn)則強(qiáng)加于人。而以撞機(jī)事件為契機(jī)，中國又半推半就地站到了抗衡美國霸權(quán)的第一線。所以在今后可以預(yù)見的期間內(nèi)，中國與美國之間在經(jīng)濟(jì)、政治、軍事等各個方面的磨擦勢必會日益增多，并且大都會伴隨著復(fù)雜的法律問題，不得不訴諸法律手段。這既是由美國奉行法治主義的現(xiàn)實所決定的，也是由建構(gòu)世界新秩序的趨勢所決定的。其結(jié)果，無論好惡如何，中國都難以回避越來越多的國際法律之爭。在一定程度上甚至可以說，從此中國面臨的國際磨擦大多表現(xiàn)為法律磨擦。這對還不太熟悉國際通行的現(xiàn)代法治方式的中國而言不啻是一個嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。鑒于上述情形，我們不能在拆運(yùn)那架飛機(jī)的同時也拆運(yùn)我們自己對那段歷史的集體記憶，而應(yīng)該更進(jìn)一步地探討撞機(jī)事件所牽涉到的時代背景、法律爭端及其背后的學(xué)理奧義。當(dāng)然，在4、5兩個月的期間，有關(guān)的議論并不少見，其焦點主要集中在國際法方面，人們一直在大聲追問究竟是誰違背了國際法準(zhǔn)則。然而，綜觀中美談判的來龍去脈，似乎我們還需要反躬自問，究竟是誰更善于運(yùn)用國際法準(zhǔn)則以立于不敗之地。另外，似乎我們特別有理由重視在撞機(jī)事件的處理當(dāng)中暴露出來的國內(nèi)法與國際法之間關(guān)系的問題。目前的許多爭端從表面上看屬于國際法范疇，其實是起源于國內(nèi)法以及主權(quán)的概念轉(zhuǎn)換?？梢哉f，這次撞機(jī)事件恰恰發(fā)生在國內(nèi)法域與國際法域的交界處，并且非常典型地反映了二十一世紀(jì)的世界變遷的悖論――國家疆界的淡化與國家職能的強(qiáng)化的相反相成。因而本文擬主要從這個角度來做一點拾遺補(bǔ)闕的工作，致力于分析國際法內(nèi)容的變化以及國內(nèi)的制度性條件對解決國際糾紛的影響，順便指出中國現(xiàn)階段運(yùn)用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。
二在國際法適用方面的技術(shù)瑕疵
首先要承認(rèn)∶從整體上看，中國政府在處理這次撞機(jī)事件之際剛?cè)峒鏉?jì)、通權(quán)達(dá)變、采取了伸張道義和尊重國際法的立場，是贏得了許多國家的同情和支持的。盡管如此，還是不得不指出，中方的有些主張及論證過程其實存在著這樣或那樣的技術(shù)上的瑕疵，導(dǎo)致在談判中難以變被動為主動，使本來不受綜合國力限制而有可能具備的戰(zhàn)術(shù)性優(yōu)勢無從發(fā)揮?，F(xiàn)在既然外交上的作業(yè)已經(jīng)結(jié)束，即使發(fā)表一點逆耳之言也不再會對結(jié)果造成任何不利的影響，我們就不妨作一點回顧和反思，以便從中汲取經(jīng)驗教訓(xùn)。在這里，我首先從中方的許多意見當(dāng)中只選取最有代表性的一篇文章（作者署名為李秦，以下簡稱李文）《從國際法的角度透視中美撞機(jī)事件》[1]作為實例，本著對事不對人的態(tài)度，客觀地考察一下中方提出的國際規(guī)范及相應(yīng)的法律推理。
李文內(nèi)容頗豐富，立論的脈絡(luò)展示得非常明晰，基本觀點有二∶一個是強(qiáng)調(diào)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由不得威脅沿海國的主權(quán)和領(lǐng)土完整，另一個是認(rèn)為外國軍用飛機(jī)的緊急降落權(quán)無從成立；兩者結(jié)合起來，意在證明美國的偵察飛行本來就是違反國際法的，在碰撞后降落到陵水機(jī)場又接著侵犯了中國領(lǐng)土。顯而易見，這種思路與政府對美國提出的停止偵察飛行和進(jìn)行道歉這兩項基本要求是一脈相承的。但是，以上要求最終卻均未得到落實。除了美方的驕橫和狡辯之外，還有沒有什么其他的原因造成了這種騎虎難下的僵局？對于事實細(xì)節(jié)我沒有資格說三道四，這里只限于討論處理國際糾紛的法律技術(shù)。
讓我們來具體推敲李文中一段重要的內(nèi)容。眾所周知，美國主張自己在偵察飛行問題上的無辜，其根據(jù)是國際習(xí)慣法，特別是援引自1996年起對中國也生效了的聯(lián)合國海洋法公約的第58條第1款和第87條第1款所規(guī)定的公海以及排他性經(jīng)濟(jì)水域的上空飛越自由的原則。對于這一說辭，李文作了如下反駁∶“ 此次中美飛機(jī)相撞發(fā)生在距海南島東南僅104公里處的中國近海上空，這是屬于中國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的上覆空域。根據(jù)現(xiàn)行的國際法制度，雖然所有國家在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空都享有飛越自由，但是這項自由絕不是無限制的，各國在行使這項飛越自由時要受到國際法有關(guān)規(guī)則的約束。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第58條規(guī)定，各國只是在該公約有關(guān)規(guī)定的限制下才享有在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由。該條第3款明確地規(guī)定了這種限制，即各國在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空行使飛越自由時，‘應(yīng)當(dāng)顧及沿海國的權(quán)利和義務(wù)，并遵守沿海國按照本公約的規(guī)定和其他國際法規(guī)則所制訂的與本部分不相抵觸的法律規(guī)章’……按照公約第301條，一國在行使其公約下的權(quán)利或者履行其公約下的義務(wù)時，‘應(yīng)不對任何國家的領(lǐng)土完整或者政治獨(dú)立進(jìn)行任何武力威脅或者使用武力，或以任何其他與《聯(lián)合國憲章》所載國際法原則不符方式進(jìn)行武力威脅或使用武力’”[2].這里邏輯推論的立足點是在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的飛越自由受到海洋法公約第58條第3款的限制，借助于公約第301條的媒介可以認(rèn)為上述限制包括載有尖端電子設(shè)備的軍用飛機(jī)的偵察飛行在內(nèi)。
這些見解確實抓住了問題的關(guān)鍵，也具有較強(qiáng)的宣傳效果，但從法律解釋方法論的觀點來看，李文卻并非無懈可擊。至少可以指出以下兩點有待改進(jìn)之處。第一、李文中引用的海洋法公約第301條是關(guān)于海洋和平利用的一般條款，即使對公海自由的原則也可以同樣適用。既然人們不能根據(jù)這個一般條款來限制公海自由，當(dāng)然也就很難根據(jù)這個一般條款來直接推導(dǎo)出第58條第3款規(guī)定的限制的具體內(nèi)容。因此，第58條第3款對飛越自由的限制必須依據(jù)其他具體的規(guī)范，必須在內(nèi)容上另有界定。何況以收集情報為目的的偵察飛行與“進(jìn)行武力威脅或行使武力” 之間在概念內(nèi)容上還存在著一段距離，根本不能等量齊觀；如果硬要抹殺兩者之間的區(qū)別，就會給中國自己在南海、東海以及其他海域所進(jìn)行的合法偵察活動也戴上不必要的枷鎖，實際上反而有可能起到為“中國威脅論”張目的作用。第二、第58條第3款對飛越自由的限制實際上是已有明確涵義的，在同一公約第56條中規(guī)定得非常詳細(xì)（至于其內(nèi)容是否妥當(dāng)，現(xiàn)階段沒有討論的余地）。在具備特別規(guī)定的情況下還要援引一般條款來作為準(zhǔn)據(jù)規(guī)范，多此一舉，毫無意義。而按照第56 條的規(guī)定，如果要對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由進(jìn)行限制，必須借助于沿海國的其他排他性權(quán)利的行使，證明航空器的飛越與沿海國的經(jīng)濟(jì)性勘察和開發(fā)、科學(xué)調(diào)查、相對于海洋建筑物的飛行限制等排他性權(quán)利的行使相抵觸。如果不能滿足上述限制條件，那么專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由與公海上空的飛越自由就是無法區(qū)別的。然而，如果真的兜一大圈還得轉(zhuǎn)回到公海自由原則，那么所有的唇槍舌劍豈不都變成了堂。吉訶德大戰(zhàn)風(fēng)車的熱鬧劇情？！其實，從1960年代美蘇之間圍繞偵察飛行的沖突事件的處理也可以看到，在類似情形下所爭執(zhí)的問題都不是“飛行的目的”而是“飛行的位置”。換言之，偵察飛行在現(xiàn)行國際法上還不屬于違法行為，可以追訴的只是侵犯領(lǐng)空與否[3].可見，按照國際法的原理，李文中立論的第二個基本觀點――即對美國軍用飛機(jī)未經(jīng)許可侵入中國領(lǐng)土的指責(zé)和關(guān)于擁有尖端電子設(shè)備的偵察機(jī)EP－3不得享有緊急降落權(quán)的主張――是至關(guān)重要的；剩下的問題只是對于迫降原因的追究以及美國軍機(jī)是否做出了在陵水機(jī)場緊急著陸的請求。而該文立論中追究飛行目的的第一個基本觀點盡管也有些道理，但卻很難從現(xiàn)行國際法上獲得有力的支持。雖然1913年的德法協(xié)定、1919年的巴黎國際航空公約的目的都在于禁止偵察飛行，但是這些條約并沒有明文規(guī)定這一點。正如麥柯馬洪（J.F.McMahon）繼承奧本海（L.Oppenheim）的觀點所指出的那樣，國家之間的間諜行為即使是不友好的、有害的、挑釁性的，也不構(gòu)成國際法上的違法行為；國際隱私權(quán)是不存在的；對于間諜行為只能由國內(nèi)法定罪處罰[4].因此不得不承認(rèn)，關(guān)于美軍停止偵察飛行的要求在現(xiàn)行國際法上是缺乏充分理由的。當(dāng)然，國際法也沒有承認(rèn)偵察飛行的合法性，因此，只要有理有據(jù)，按照國內(nèi)法來對軍事偵察進(jìn)行制裁是完全可行的。足見這次撞機(jī)事件處理的重心與其說是落在國際法領(lǐng)域里，毋寧說那主要還是一個國內(nèi)法上的問題。
三制定國內(nèi)法也需要國際法的視野
如果要按照國內(nèi)法來追究美國在這次撞機(jī)事件中的責(zé)任，其根據(jù)和理由何在？可以考慮以下兩種可能性∶第一、參照美國及其他國家設(shè)置的防空識別圈（AirDefenseIdentificationZone；ADIZ）的先例，或者中國自己借助專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上覆空域的概念確定的飛行限制區(qū)標(biāo)準(zhǔn)（據(jù)報導(dǎo)似乎寬度是從領(lǐng)土向公海延伸100－200公里的范圍，但如果與領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的寬度相對應(yīng)的話則應(yīng)該是212海里或者393公里），證明撞機(jī)地點在圈內(nèi)；第二、根據(jù)中國在南海宣布的四個飛行管制區(qū)域的范圍（盡管東南亞某些國家持有異議），證明撞機(jī)地點在區(qū)內(nèi)。只要能證明在防空識別圈或者飛行管制區(qū)之內(nèi)，中國戰(zhàn)斗機(jī)的阻攔行為就是無可非議的，美軍偵察機(jī)必須對其無視中方意志的后果負(fù)責(zé)，而絕不僅僅是個糾纏于誰撞誰的事實細(xì)節(jié)的問題。例如泰國規(guī)定在防空識別圈內(nèi)受到攔截的外國飛機(jī)如果不聽從沿海國的軍機(jī)指令將會遭到泰國空軍的攻擊，泰國空軍當(dāng)局對由此產(chǎn)生的任何損失均不承擔(dān)責(zé)任，受到攔截的外國飛機(jī)必須承擔(dān)包括調(diào)查在內(nèi)的各種費(fèi)用[5].不過，海南島附近海域的地理位置非常微妙，美國是否事先知道或者承認(rèn)中國的防空識別圈或者飛行管制區(qū)也是個問題。
在這里有必要對防空識別圈的概念進(jìn)行一些說明。自1950年以來，根據(jù)國內(nèi)法在臨近本國領(lǐng)海的廣闊的公海上空設(shè)置了防空識別圈的國家有美國 [6]、加拿大、法國、日本等[7]十來個國家。這些防空識別圈的寬幅由各國依據(jù)本國的防空能力而自行設(shè)置，并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和國際法上的效力，一般為領(lǐng)土邊沿至公海之間的216－270海里或者400－500公里，例如，在美國關(guān)島附近是半徑為250海里或者463公里的圓圈。加拿大等國甚至規(guī)定在一定條件下可以對擅自入圈的外國航空器實施軍機(jī)阻攔、迫降等強(qiáng)制措施。當(dāng)然，按照現(xiàn)行的國際法規(guī)范，加拿大等國的這種強(qiáng)制措施既不能滿足行使自衛(wèi)權(quán)的法律要件，也沒有成為國際習(xí)慣法，甚至是違法的[8].但是，也有一些國際法學(xué)者提倡設(shè)置防空識別圈的權(quán)利。例如基德爾（G.Gidel）在1934年出版的《海洋國際公法》一書指出，擴(kuò)大“接續(xù)空間（aircontigu）”是沿海國的權(quán)利，其范圍應(yīng)該由沿海國根據(jù)其防止危險的需要來自行決定[9].順便指出，法國在1961年2月9日曾經(jīng)根據(jù)它當(dāng)時的防空識別圈外延為領(lǐng)海邊際至公海70海里或者130公里處的上空，因此對飛越圈內(nèi)的蘇聯(lián)的非軍事性飛機(jī)進(jìn)行了射擊，但事后引起多國抗議[10].近來，由于航空器可以攜帶核武器，奇襲的危脅大大增強(qiáng)，人們開始重新認(rèn)識擴(kuò)展防空領(lǐng)域至公海上空的必要性[11].因此，設(shè)置防空識別圈的國家也日益增多。但在現(xiàn)階段，國際法尚未正式認(rèn)可防空識別圈的合法性。另一方面，各國對設(shè)置國也不表示抗議，而采取“默認(rèn)”的態(tài)度。
上述情形表明，在現(xiàn)階段可以成為干預(yù)美軍偵察飛行的法律上的根據(jù)的只有類似防空識別圈規(guī)則那樣的國內(nèi)法規(guī)范，而缺乏有力的國際法上的根據(jù)。因此，中國在撞機(jī)談判中要達(dá)到的目的不應(yīng)該是要求美國停止偵察飛行（但如果只作為談判籌碼則另當(dāng)別論），而應(yīng)該是在明確自己的防御范圍的基礎(chǔ)上，爭取美國承認(rèn)中國設(shè)置的防空識別圈或者飛行自由限制區(qū)域的有效性，從而確立中美互動的制度框架和行為底線。令人遺憾的是，囿于傳統(tǒng)的法律分類框架，中國1996年公布的防空法只涉及在國內(nèi)組織的各種防空措施，而沒有根據(jù)時代的變化及時拓展國際視野，沒有對防空識別圈做出相應(yīng)的規(guī)定。國務(wù)院和中央軍委共同制定的《中華人民共和國飛行基本規(guī)則》（2000年7月24日頒布，2001年8月1日起生效）表示要設(shè)置飛行情報區(qū)，但也沒有就具有軍事性意義的防空識別圈做出明確規(guī)定。因此，鑒于中國周圍空域安全保障的需要，無論對這次中美撞機(jī)事件處理的結(jié)果如何進(jìn)行評估，亟須建議有關(guān)部門以此為契機(jī)盡快通過國內(nèi)的立法性措施來填補(bǔ)該空白。
四國內(nèi)法與國際法的抵牾及其化解
涉及國內(nèi)法與國際法之間的關(guān)系的另一個重要的實例是關(guān)于領(lǐng)海主權(quán)的問題，與撞機(jī)事件涉及的領(lǐng)空主權(quán)問題有非常密切的關(guān)聯(lián)性。據(jù)報導(dǎo)，就在撞機(jī)事件發(fā)生之后不久，中國政府曾對澳大利亞軍艦在未進(jìn)行事先通告的情形下在本國面臨臺灣島的領(lǐng)海進(jìn)行通過性航行一事進(jìn)行了警告和抗議，要求對方遵守中國國內(nèi)法的有關(guān)規(guī)定。這是對我國維護(hù)主權(quán)和領(lǐng)土完整、反對將臺灣海峽問題國際化的嚴(yán)正立場的一次明確宣告，也是對某些西方強(qiáng)國奉行的國內(nèi)法優(yōu)先于國際法的原則的一次“以其人之道還治其人之身”的示威，在國際政治上是有象征意義和實際效果的。由于一些沿海發(fā)展中國家反對海洋強(qiáng)國侵犯本國領(lǐng)海以及周圍海域的利益和安全，主張維持過去的國際習(xí)慣法所承認(rèn)的國際海峽與一般領(lǐng)海同樣的無害通航權(quán)（rightofinnocentpassage）制度[12]，中國政府的做法也可能會贏得這些國家的同情和共鳴。但是，自從1982年聯(lián)合國海洋法公約成立之后，傳統(tǒng)的無害通航原則以及軍艦事先通報制度對于國際海峽域內(nèi)的領(lǐng)海不再有效。對于國際海峽的領(lǐng)海管轄權(quán)嚴(yán)加限制的這一例外規(guī)定得到了公約成立當(dāng)時的美蘇兩大勢力圈的認(rèn)可。由于中國已經(jīng)加入了海洋法公約，因此中方主張的法理根據(jù)就會受到其他國家的質(zhì)疑
所謂“國際海峽（InternationalStraits）”，不是指復(fù)數(shù)國家之間海峽，而是指用于國際航行的海峽。臺灣海峽正是國際海峽。按照海洋法公約的規(guī)定，在國際海峽，所有船舶和航空器、包括軍艦以及運(yùn)載核武器的船舶（一般不能斷言其航行是無害的）都享有通過性航行權(quán)（rightoftransitpassage）。這里所說的通過性航行，指僅以迅速而不間斷的通過為目的的航行。這里所說的通過性航行權(quán)是指海峽兩岸的國家或地區(qū)有義務(wù)不得妨礙或者阻止通過性航行?？梢哉f，在通過性航行制度成立之后，發(fā)達(dá)國家提出的關(guān)于國際海峽應(yīng)具有與公海同樣的航行自由和飛越自由的主張基本上得到了國際社會的承認(rèn)[13].當(dāng)然，通過性航行制度究竟如何具體地解釋、運(yùn)用還有待各國實踐經(jīng)驗以及解決糾紛的先例的積累，在有些方面（例如容許通過性航行的水域?qū)挿?、?9條涉及的進(jìn)行通過性航行的船舶和飛機(jī)的具體義務(wù)、第42條涉及的沿海國制定關(guān)于通過性航行的法令等）仍然是不確定的。有可能支持中國主張的國際法上的理由是∶（1）通過性航行中的船舶和航空器必須遵循一定的義務(wù)，沿海國家可以就一定事項制定法令。但問題是沿海國家制定法令的權(quán)限范圍劃到哪里為止才不與國際法發(fā)生沖突？海洋法公約第42條對國內(nèi)法就通過性航行權(quán)做出規(guī)定的范圍進(jìn)行了限制，中國現(xiàn)行領(lǐng)海及毗連區(qū)法的規(guī)定是否與公約第42條相吻合？（2）如果某一海峽由沿海國的本土和島嶼組成，在島嶼的外海一側(cè)存在著航行上同樣方便的公海通道等適當(dāng)?shù)奶娲酝ǖ溃üs第38條第1款），或者海峽處于公?；蛘邔俳?jīng)濟(jì)區(qū)水域與某一國家的領(lǐng)海之間（公約第45條第1款（b）項），那么1982年海洋法公約所規(guī)定的新制度可以不適用。但是，臺灣海峽的兩端沒有一端是領(lǐng)海，臺灣島的外側(cè)也不能具備同樣方便的可替代性航線，而且臺灣海峽本身又正在用于（whichareusedfor）國際航行，因此按照對中國有效的海洋法公約，在臺灣海峽不能適用傳統(tǒng)的無害通航制度，而只能適用新的通過性通航的制度――這些正是澳大利亞軍艦的本次航行試圖向中國傳達(dá)的信息。由此可見，在這里中國實際上可以援引的法理根據(jù)也只存在于國內(nèi)法當(dāng)中。因而我們有必要進(jìn)一步討論1992年領(lǐng)海及毗連區(qū)法的相關(guān)規(guī)定以及處理國內(nèi)法與國際法之間關(guān)系的原則。中國領(lǐng)海及毗連區(qū)法第6條規(guī)定“（第1款）外國非軍用船舶，享有依法無害通過中華人民共和國領(lǐng)海的權(quán)利。（第2 款）外國軍用船舶進(jìn)入中華人民共和國領(lǐng)海，須經(jīng)中華人民共和國政府批準(zhǔn)”。第8條第3款規(guī)定“中華人民共和國有權(quán)采取一切必要措施，以防止和制止對領(lǐng)海的非無害通過”。該法沒有涉及國際海峽的航行制度，但可以理解為中國實際上對國際海峽也采取了傳統(tǒng)的無害航行制度。因為仍然有不少沿海國家要求外國軍艦即使在對本國領(lǐng)海進(jìn)行通過性航行的場合也必須做出事先通報或者取得事先許可，所以中國領(lǐng)海及毗連區(qū)法第6條第2款的規(guī)定本身并沒有什么錯誤可以指責(zé)。但是，在中國加入聯(lián)合國海洋法公約之后，國內(nèi)法與國際法之間的不一致就顯露出來，必須在國際法優(yōu)先于國內(nèi)法還是國內(nèi)法優(yōu)先于國際法的問題上做出抉擇。中國對處理國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系的基本原則沒有做出明確而統(tǒng)一的規(guī)定，條約在整個法律體系中的地位必須根據(jù)具體的實踐和立法來逐一確定。按照國際法學(xué)權(quán)威王鐵崖教授的分析，中國存在以下一些可以援引的規(guī)范∶第一、從創(chuàng)造主體和程序上看，條約與法律具有同等的效力；第二、法律實踐中傾向于把條約直接適用于國內(nèi)而不必經(jīng)過把條約轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法的程序；第三、1980年代以后制訂的許多法律明文規(guī)定當(dāng)條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時，條約優(yōu)于法律；第四、由于條約具有不同的種類，核準(zhǔn)條約的國家機(jī)關(guān)也不一樣，因此不能籠統(tǒng)地斷言條約優(yōu)于法律，解決國際法與國內(nèi)法之間沖突的標(biāo)準(zhǔn)還有待進(jìn)一步明確[14].由此可見，在這里，要解決海洋法公約與領(lǐng)海及毗連區(qū)法之間的沖突必須對法律實踐進(jìn)行具體的分析。
海洋法公約和領(lǐng)海及毗連區(qū)法的批準(zhǔn)生效主體都是全國人大會，所以這兩者在法律效力體系中的地位應(yīng)該是同等的。關(guān)于兩者沖突孰優(yōu)先的問題并沒有直接的明文規(guī)定。但是1999年底修訂之后重新公布的海洋環(huán)境保護(hù)法第97條以及同時通過的海事訴訟特別程序法第3條都規(guī)定除聲明保留的條款之外國際條約都優(yōu)先于國內(nèi)法。另外，國務(wù)院和中央軍委聯(lián)名頒布的飛行基本規(guī)則第121條也規(guī)定∶“中華人民共和國航空器在本國領(lǐng)海以外毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和公海上空航行，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本規(guī)則有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外”?？梢酝普?，當(dāng)領(lǐng)海及毗連區(qū)法與海洋法公約之間發(fā)生沖突時，中國的立場傾向于承認(rèn)公約的優(yōu)先性。
除此以外，還需要考慮以下一些相關(guān)的因素∶英美法等發(fā)達(dá)國家都承認(rèn)外國軍艦的通過性航行權(quán)，不要求事先的許可或者通告；在海洋法問題上蘇聯(lián)曾經(jīng)與美國采取不同的立場，但是為了海洋大國的共同的長遠(yuǎn)的利益，后來與美國等協(xié)調(diào)一致；中國否定軍艦的通過性航行權(quán)有可能因此引起發(fā)達(dá)國家的眾怒以及周邊國家對中國扼制國際航線的恐懼，從而聯(lián)合阻撓臺灣海峽兩岸的統(tǒng)一；為了維護(hù)主權(quán)，防止有害航行，完全可以根據(jù)法律規(guī)定采取命令停船、登艦檢查、要求中止航行、責(zé)令退出領(lǐng)海的措施，等等。特別應(yīng)該注意的是，與其他國際公約不同，海洋法公約的一個重要特征是規(guī)定了強(qiáng)制性解決糾紛的程序，原則上因海洋法公約的解釋或適用而產(chǎn)生的糾紛必須交付具有法律拘束力的國際審判；在根據(jù)海洋法公約進(jìn)行的審判程序中，訴訟當(dāng)事人不限于締約國家，國家以外的主體也可以提訴或者應(yīng)訴；猶有甚之，盡管不具備高階規(guī)范的根據(jù)，海洋法法院規(guī)則案規(guī)定了對緊急事項的判決方式；因此，在處理領(lǐng)海及毗連區(qū)法與海洋法公約的沖突時，必須把國際訴訟的可能性及其后果也都納入視野之中。
總而言之，中國有必要根據(jù)加入海洋法公約后的新形勢修改或者重新制訂領(lǐng)海及毗連區(qū)法，在臺灣海峽接受通過性航行權(quán)的概念，放棄有關(guān)軍艦事先通報的要求，以免授人以柄。但是與此同時，應(yīng)該根據(jù)國際法中空域管理權(quán)必須比海域管理權(quán)更嚴(yán)格的慣例，大力加強(qiáng)空中防御系統(tǒng)。
五中國法制在磨擦中前進(jìn)
對國內(nèi)法在處理國際法問題方面的地位和作用的上述分析，涉及到行使公共權(quán)力的邊界何在以及國內(nèi)法在多大程度上能夠在域外適用的問題。近年來雖然有人主張現(xiàn)代民族國家的時代的終結(jié)和主權(quán)效力的消減，但迄今為止世界秩序仍然呈現(xiàn)出主權(quán)國家并立的形態(tài)，非民事性制約的機(jī)制當(dāng)然還應(yīng)該服從屬地主義（territorialprinciple），如果國內(nèi)法適用于域外則被認(rèn)為是違反國際法或者國際習(xí)慣法。然而，美國憑借其“超強(qiáng)”的實力和國內(nèi)法手段而我行我素、時不時對既存的國際關(guān)系框架來些零敲碎打，這也是一個不爭的事實。在國際經(jīng)濟(jì)方面，自從1945年美國法院在就Alcoa案件做出的判決中采用所謂“效果理論（effecttheory）”之后，各州紛紛制訂“伸長手法規(guī)（longarmstatute）”，以反壟斷、追究產(chǎn)品責(zé)任等名義，把外國企業(yè)置于美國司法管轄之下。以此為契機(jī)，美國在其他方面的公共權(quán)力也迅速向國外擴(kuò)張。例如，在冷戰(zhàn)結(jié)構(gòu)解體之前以對共產(chǎn)圈出口限制的名義，在蘇聯(lián)、東歐陣營瓦解之后以防止核擴(kuò)散的名義，目前則以開發(fā)和設(shè)置TMD、NMD來防止導(dǎo)彈威脅的名義，美國一直在域外尋求適用和擴(kuò)大其非民事性制約的國家管轄權(quán)。這種做法引起了其他國家的抵制，為此先后出現(xiàn)了定立“對抗性立法（blockingstatute）”、對美國法的域外適用進(jìn)行“反執(zhí)行（counter-enforcement）”或者效仿美國進(jìn)行國內(nèi)法的域外適用等現(xiàn)象[15].
的確，作為“超強(qiáng)”的美國在維護(hù)自身利益時常常會表現(xiàn)出“己所不欲、竟施于人”的蠻橫作風(fēng)，甚至還會玩法律技術(shù)于股掌之間；既存的國際秩序以及各種規(guī)則也未必都是公平合理的。盡管如此，中國還是不能擺脫現(xiàn)有的國際規(guī)范體系而自行其事。以目前的綜合國力，我們不僅無從突破各種條條框框的限制，恰恰相反，非常需要借助法理根據(jù)來避免強(qiáng)權(quán)的侵犯。何況中國在法制建設(shè)方面仍然還很落后，在相當(dāng)長的時期內(nèi)都需要通過虛心學(xué)習(xí)來改變這種狀況。因此，現(xiàn)在的主要任務(wù)還談不上致力于改變游戲規(guī)則，而首先應(yīng)該力爭盡快成為一個懂得游戲規(guī)則、遵守游戲規(guī)則并且善于運(yùn)用游戲規(guī)則的國家，應(yīng)該讓國際社會認(rèn)識到中國即使與其他國家發(fā)生利益上以及價值觀上的沖突也愿意盡量在法制的軌道上解決問題。只有當(dāng)中國的正當(dāng)立場得到國際社會的普遍認(rèn)知后，才能理直氣壯地參與世界新秩序的建構(gòu)或者重構(gòu)。這就是我在分析最近發(fā)生的中美磨擦事件之際所得出的基本判斷。
應(yīng)該承認(rèn)，在法制方面采取嚴(yán)格的屬地主義立場、堅持那種主要存續(xù)于自1576年博丹（JeanBodin）出版《國家論》至1919年凡爾賽和約建立國際聯(lián)盟這343年之間的絕對主權(quán)概念的做法已經(jīng)越來越不能適應(yīng)目前這個全球一體化的時代了。然而，要從根本上否定民族國家的主權(quán)效力、完全照搬別國的某一種制度模式，這在可見的將來也是辦不到的。日本曾經(jīng)在經(jīng)濟(jì)制度方面根據(jù)“外壓”徹底推行了美國化，其結(jié)果卻導(dǎo)致了被稱為來自美國的“多樣化騷擾（multipleharassment）”的纏訟局面[16]，這種經(jīng)驗證明∶想以完全同化的方式來回避磨擦不僅不能如愿，反倒有可能在一定程度上增加磨擦。既然是這樣，堅決采取“以血還血、以牙還牙”式的對抗性措施又如何？答曰也難。且不說怨怨相報何時了的惡性循環(huán)是否值得接受，即使打算這么做也不得不受到綜合國力以及外交資源的極大限制。關(guān)于這一點，在1980年代前期發(fā)生的對雷克航空公司（LakerAirways）案件適用反托拉斯法和三倍賠償制度的國際糾紛以及英美兩國法院之間的法令對抗導(dǎo)致僵局的教訓(xùn)足以為證[17].那么，中國究竟應(yīng)該何以自處？
當(dāng)然中國不必害怕磨擦乃至對抗，更不必完全放棄自己的文化傳統(tǒng)，但卻必須根據(jù)“和而不同”以及“其命維新”的理念，在對付經(jīng)濟(jì)磨擦以及文化磨擦的過程中逐步與世界建立妥當(dāng)?shù)幕雨P(guān)系以及相應(yīng)的制度性框架，通過理論和實踐來逐步改革和發(fā)展本國法律體系的結(jié)構(gòu)。換言之，是否具備充分的法律手段、是否善于運(yùn)用各種法律手段，將日益成為有效處理國際磨擦的一個關(guān)鍵。其實，在這二十年來的改革開放期間，中國的法制與社會正是在處理各種各樣的國際磨擦當(dāng)中發(fā)展起來的，克服磨擦的過程也就是規(guī)范秩序得以新陳代謝的過程?？梢灶A(yù)計，在2001年底加入 WTO之后，這種制度變遷機(jī)制仍然會繼續(xù)運(yùn)作下去，并會擴(kuò)張其規(guī)模。所不同的只是∶過去的法制建設(shè)主要采取“摸著石頭過河”的方式，今后則更需要精確的航行路線圖以及指南針。
參考文獻(xiàn)：
[1]李秦“從國際法的角度透視中美撞機(jī)事件”《人民日報》2001年4月16日第4版。
[2]引自上文（見注1）。
[3]城戶正彥《領(lǐng)空侵犯的國際法》（東京∶風(fēng)間書房，1990年）70－71頁。
[4]Cf.J.F.McMahon，“LegalAspectsofOuterSpace”，BritishYearbookofInternationalLaw，1962，Vol.38（1964）pp.365-371.
[5]Seehttp://libl.nippon-foundation.or.jp/1996/0763/contents/073.htm.
[6]Seehttp://www.faa.gov/ats/aat/ifim/IFIM0140.HTM.
[7]Seehttp://www.jal.co.jp/jiten/dict/g_page/g311.html.
[8]LuoisHenkin，etal.InternationalLaw：CasesandMaterials，2ed.，St.Paul，Minn.：WestPub.Co.，1987，p.295.
[9]SeeG.Gidel，Droitinternationalpublicdelamer，vol.3，1934，rep.1981，pp.461-462.據(jù)城戶《領(lǐng)空侵犯的國際法》（注3前引）21頁。
[10]據(jù)城戶前引書22－23頁。
[11]詳見城戶正彥《空域主權(quán)的研究》（東京∶風(fēng)間書房，1981年）240－242頁。
[12]例如在第三次海洋法會議上，海峽沿海各國曾經(jīng)提出的歐曼議案（A/CONF.62/C.2/L.16）。關(guān)于發(fā)達(dá)國家與沿海發(fā)展中國家在制定海洋法公約過程中的對立，參閱高林秀雄《聯(lián)合國海洋法公約的成果和課題》（東京∶東信堂，1996年）第三章。
[13]詳見高林。上引書54－57頁。參閱日本海洋基本法研究會（監(jiān)修）《海洋基本法的解說――關(guān)于聯(lián)合國海洋法公約以及有關(guān)基本法》（東京 ∶國政信息中心，1998年）31頁、114－117頁。[14]根據(jù)王鐵崖“條約在中國法律制度中的地位”《中國法與比較法研究》第1卷第1期（1995年）19－29頁歸納。
[15]有關(guān)文獻(xiàn)不勝枚舉，比較集中的論述參閱石黑一憲《國際相克中的國家與企業(yè)》（東京∶木鐸社，1988年）第1章第1節(jié)。
[16]據(jù)小倉和夫《日美經(jīng)濟(jì)磨擦――表面與內(nèi)幕》（東京∶日本經(jīng)濟(jì)新聞社，1982年）75－79頁。
[17]詳見石黑一憲《國際相克中的國家與企業(yè)》（注15前引）6－11頁。