國際商法獨立性之芻議論文

國際商法獨立性之芻議論文

　　法律是人類社會，尤其是現(xiàn)代文明社會的一個普遍現(xiàn)象，它或多或少反映了人類社會內(nèi)在的規(guī)律性。按照自然法學派的觀點，法律本身便來自于自然，是自然的產(chǎn)物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學家們對法律現(xiàn)象作出的人為的解釋，這些法學家們從哲學、社會、經(jīng)濟和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對法律作出不同的安排，從而產(chǎn)生不同的法律部門劃分結果。
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　　摘要：長期以來，國際商法被包容在國際經(jīng)濟法或者國際私法學的學科體系中，是對國際商法自身屬性認識不夠，判斷失誤所致。在事實上，由于新科技革命的發(fā)展，國際貿(mào)易的迅速增加和世界經(jīng)濟一體化格局的形成，此時，國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法中分離，對不斷發(fā)展的國際商事貿(mào)易活動進行獨立的調(diào)整，是對現(xiàn)實訴求的回應;在理論上，國際商法有自己的調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則，完全可以將之歸結為一個獨立的法律部門;同時，從國際商法起源、發(fā)展及根本目的來看，其成為一個獨立的學科，是合乎邏輯的，有其正當性基礎的。

　　關鍵詞：現(xiàn)實訴求;調(diào)整對象;調(diào)整方法;根本目的。

　　論文正文：

國際商法獨立性之芻議

　　一、國際商法之獨立性———是對現(xiàn)實訴求的回應。

　　吳經(jīng)熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實度。這里的事實度是指所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律?詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事[1]。事實上，吳氏先生的事實度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應現(xiàn)實的訴求，基于現(xiàn)實的語境來對法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認為，在論證國際商法獨立性①這一法律問題上，有必要從事實的維度考察其獨立性之現(xiàn)實訴求。據(jù)此，下文擬從三個事實維度對此問題展開分析：

　　第一，新科技革命的發(fā)展，國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨立能夠規(guī)范商事活動的法律。自18世紀工業(yè)革命以來，由于科學技術的不斷進步，社會生產(chǎn)力水平得到飛速的發(fā)展，各國之間的商事活動頻繁發(fā)生，國際貿(mào)易不斷的增加，據(jù)統(tǒng)計：二戰(zhàn)后，國際貿(mào)易迅速發(fā)展， 1950年國際貿(mào)易僅為607億美元，到2000年世界商品貿(mào)易總額達70000億美元，并且，當前的國際貿(mào)易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴大,伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內(nèi)部的商事領域逐步步入世界性的商事領域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)(實際上，早在11世紀，地中海沿岸區(qū)各國的商人團體為了維護自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法;

　　這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習慣做法，這種習慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內(nèi)通行)，迫切需要產(chǎn)生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場內(nèi)能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業(yè)社會領域內(nèi)，調(diào)整平等的國際主體從事各種國際商業(yè)活動的統(tǒng)一實體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國際商法。

　　第二，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，世界貿(mào)易市場的形成，為國際商法走向獨立化提供根本性的動力支持。經(jīng)濟全球化作為全球化進程中最主要的部分，是當今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢。經(jīng)濟全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內(nèi)的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙。

　　因為法律規(guī)則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一;其二，由于商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性以及國際商事關系的發(fā)展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，推動了世界貿(mào)易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨立、構建一套獨有的調(diào)整國際商事領域的法律體系提供內(nèi)在性的動力支持。

　　第三，現(xiàn)行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨立部門法提供技術支撐和保證。為了推動國際商事領域法律的趨同，實現(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的障礙，產(chǎn)生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括： 1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1946年的《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等公約。

　　這些國際商事條約一方面在調(diào)整現(xiàn)行的國際商事活動方面發(fā)揮了重要的作用，并且積累了諸多的經(jīng)驗，為國際商法統(tǒng)一立法，走向獨立性提供有力的技術支撐，另一方面，一系列旨在推動“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際商會、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會、聯(lián)合國的國際貿(mào)易法律委員會，世界貿(mào)易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統(tǒng)一化、獨立化提供有力的資源保障。與此同時，國際商事習慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動領域所具有的獨特的規(guī)范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法分離提供獨特的價值和意義。

　　二、國際商法之獨立性———是符合部門法獨有的法律屬性。

　　法律是人類社會，尤其是現(xiàn)代文明社會的一個普遍現(xiàn)象，它或多或少反映了人類社會內(nèi)在的規(guī)律性。按照自然法學派的觀點，法律本身便來自于自然，是自然的產(chǎn)物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學家們對法律現(xiàn)象作出的人為的解釋，這些法學家們從哲學、社會、經(jīng)濟和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對法律作出不同的安排，從而產(chǎn)生不同的法律部門劃分結果。

　　從法理學而言，判斷一類法律規(guī)范是否從整體上構成一個法律部門，需要考察這類法律規(guī)范是否有自身的調(diào)整對象和調(diào)整方法。但筆者認為，除了調(diào)整對象、調(diào)整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經(jīng)濟法、國際私法中分離成為一個獨立的法律部門法，實現(xiàn)其獨立性，關鍵看其是否擁有獨立的調(diào)整對象、調(diào)整方法和基本原則。

　　筆者通過考察國際商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個部門法應有的基本屬性的結論，即國際商法作為一門獨立學科符合法律部門和法學學科劃分規(guī)律。

　　其一，國際商法有自己獨立的調(diào)整對象———國際商事關系(私人間的跨國商事關系和跨國商事組織關系)。

　　國際商法，國內(nèi)有學者譯為現(xiàn)代商人法、新商人習慣法、跨國法、國際貿(mào)易法等。它是指調(diào)整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總和[7]。以商事關系作為調(diào)整對象，決定了國際商法的私法性質，以此將國際商法與國際公法予以區(qū)分。當然這里的商事關系，即為平等主體間的財產(chǎn)關系，包括商事代理關系、物權關系、知識產(chǎn)權關系和債權關系，而婚姻家庭、收養(yǎng)和繼承等民事關系不屬于國際商法所調(diào)整的商事關系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區(qū)別。(當然，盡管目前在我國國際私法學界，對于國際司法的調(diào)整對象，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識，但主流觀點將之概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”)。

　　與此同時，在國際經(jīng)濟法學界，對國際經(jīng)濟法學的調(diào)整對象，理論界一般認為，國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際經(jīng)濟關系的各種法律規(guī)范總稱。筆者認為，盡管國際商法所調(diào)整的國際商事關系可以說是一種經(jīng)濟關系，但是，國際經(jīng)濟法學中所談及的經(jīng)濟關系是一種經(jīng)濟管理關系，有別于商事關系中所述的經(jīng)濟關系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區(qū)分商事關系與經(jīng)濟關系，但是到了20世紀80年代后在國內(nèi)法上也區(qū)分了經(jīng)濟關系與商事關系。因此，國際經(jīng)濟法與國際商法調(diào)整對象的區(qū)別在理論上已得以證成。

　　其二，國際商法有自己的調(diào)整方法，即直接調(diào)整方法。

　　國際商法的直接調(diào)整方法是國際商法區(qū)別于國際私法的一個明顯的標志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，而沖突規(guī)范本身并不是直接調(diào)整國際民商事法律關系主體的實體權利與義務，其作用在于確定國際民商事關系所適用的國內(nèi)法。因此，國際私法乃一種特殊的規(guī)范，其所運用的調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法，而國際商法則直接規(guī)定商主體在國際商事關系中的權利與義務，直接規(guī)范國際商事領域商主體的行為，其調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法。

　　其三，國際商法有其獨立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對傳統(tǒng)商法基本原則的再繼承，也不是對國際經(jīng)濟法基本原則的復制，而是國際商事交往自身特點與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經(jīng)濟主權原則、平等雙贏原則、誠實信用原則、安全原則、發(fā)展原則。根據(jù)國際經(jīng)濟法的基本理論，目前，國際經(jīng)濟法的基本原則包括：經(jīng)濟主權、非歧視、互惠互利和適度開放的市場原則。

　　三、國際商法之獨立性———是國際商法起源、發(fā)展、根本目的使然。

　　根據(jù)國際著名貿(mào)易法專家施米托夫的觀點，關于國際商法的起源、發(fā)展應分三個階段： 11—17世紀是中世紀商人法時期; 18—19世紀是商人法被納入國內(nèi)法時期;當代是新商人法時期[7]147;很顯然，根據(jù)施米托夫教授的劃分，11世紀乃是國際商法的產(chǎn)生時期。在11—17世紀的中世紀商人法時期，所形成的一系列商業(yè)慣例、規(guī)則，在幾個世紀里成為西方世界商事交往的基礎，并且也成為跨國性商事交易關系的支柱性力量，直到18世紀被各國的商法所吸收，并納入其國內(nèi)法。正如學者所言，這種做法使得商人法在性質上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”、以及內(nèi)容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性和世界性，商人法開始出現(xiàn)衰落。

　　但是到了19世紀，伴隨著工業(yè)革命的完成，科學技術的發(fā)展，社會生產(chǎn)力的提高，使得世界范圍內(nèi)的商品貿(mào)易活動迅速增加，國際商事法律關系日益復雜。此時，單純依靠各國的國內(nèi)法來規(guī)范跨國性的商事交易活動，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現(xiàn)。從而在客觀上要求一套統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范國際商事交易當事人的商業(yè)活動行為，保障其合法權益，維護國家商事關系的正常運轉。

　　有鑒于此，國際商會、聯(lián)合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領域內(nèi)對立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。與此同時，當前伴隨著經(jīng)濟全球化在世界范圍內(nèi)正在向深度和寬度上的擴展，極大地推動了國際商法的迅速發(fā)展，并為國際商事規(guī)則在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一，使國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法中分離，成為一個獨立的部門法提供了根本性的動力支持。

　　綜上述及，商人間的商事實踐活動是國際商法得以產(chǎn)生的內(nèi)在根源，它記錄著國際商法產(chǎn)生、發(fā)展并且逐漸走向獨立的歷史軌跡。同時，國際商法的獨立化、規(guī)范化、體系化，對進一步推動國際商事活動，規(guī)范國際商事行為，具有極大的促進作用。要順應全球化之浪潮，經(jīng)濟一體化之趨勢，專門制定一套適用于國際性的商事交往規(guī)則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內(nèi)能統(tǒng)一規(guī)范各國的國際商事活動行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業(yè)造成的障礙，從而進一步推動國際商事活動的規(guī)范化、法制化。

　　因此，國際商法走向獨立化、體系化是國際商法起源、發(fā)展和根本目的的必然要求，于理論、于實踐意義重大。