《商法的軌跡—從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》讀書筆記

　　學(xué)習(xí)啦：《商法的軌跡：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》收錄的是作者2003年以來的研究成果，共計文章二十篇。下面請欣賞《商法的軌跡：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》優(yōu)秀讀后感。

　　貼近經(jīng)濟(jì)潮流的發(fā)展

　　——評《商法的軌跡——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》

　　壹

　　早在公元前18世紀(jì)，《漢謨拉比法典》中就已經(jīng)出現(xiàn)了有關(guān)商業(yè)的規(guī)定。隨著商品貿(mào)易的不斷發(fā)展，10世紀(jì)以前，圍繞集市的需要逐漸形成了集市交易管理和集市管理法律制度，這便是早期貿(mào)易法律制度的萌芽。通常所說的商法的起源，可以追溯至中世紀(jì)，即11-16世紀(jì)在地中海、亞得里亞海、波羅的海和北海沿海隨著商業(yè)的發(fā)展而發(fā)展起來的商人法。雖然這一時期的經(jīng)濟(jì)形式主要還是自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，但對內(nèi)的商品交換和對外的海外貿(mào)易也逐漸發(fā)展繁榮起來。同時，隨著商品貿(mào)易的發(fā)展，商人的數(shù)目也越來越多，逐漸形成了一個全新的階級。在上述因素的共同影響下，中世紀(jì)的商人法因此產(chǎn)生。14世紀(jì)以后，隨著商業(yè)革命的展開，歐洲的資本流通范圍及海外貿(mào)易均不斷擴(kuò)張，商業(yè)性質(zhì)和經(jīng)營方式都出現(xiàn)了巨大的變革。此后，民族國家的形成帶來了商法的成文化、國家化，如法國1681年《海事條例》、德國1727年《普魯士普通法》等。這一時期的商事立法在內(nèi)容上帶有濃重的商人法色彩，并為后來統(tǒng)一商法典的編纂提供了理論依據(jù)和淵源形態(tài)。19世紀(jì)以后，歐洲資產(chǎn)階級革命的成功引發(fā)了社會關(guān)系的根本變革，這導(dǎo)致了歐洲大陸國家法典制定浪潮的興起。同一時期，英美國家相繼制定的大量以“商事條例”、“商法典”命名的法律，體現(xiàn)了“商法”或“商業(yè)法”觀念的深入人心。

　　對于我國來說，由于“重農(nóng)抑商”觀念在封建時期始終占據(jù)主導(dǎo)地位，因此我國歷史上不存在獨立或集中的商事法制度?！∏宄┠辏逭嗬^制定了《公司律》、《商人通例》、《破產(chǎn)律》、《公司注冊試辦章程》、《商標(biāo)注冊暫行辦法》等商事單行法，但大多并沒有得到真正的頒布或?qū)嵭?，就因辛亥革命而被廢止了。1914年，民國政府制定頒行了《中華民國商律》，后來又改為采取民商合一的立法體例，并于1929年制定了兼含商法章節(jié)的民法典。l929年以后，國民政府又相繼制定了一系列單行法，逐漸構(gòu)建起舊中國民商法典合一與單行商法補充的立法格局。

　　貳

　　徐學(xué)鹿先生這本《商法的軌跡——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，正是以新中國成立之后，我國商法的發(fā)展為開篇的。這本文集出版于徐學(xué)鹿先生八十歲壽辰之時，里面收錄徐先生二十篇著作。內(nèi)容主要涉及：中國商法的發(fā)展、轉(zhuǎn)型、變革、性質(zhì)、地位、現(xiàn)代化道路選擇、法典的編纂及非法典化，和諧商法，軟商法，商會，商人權(quán)利的救濟(jì)，商法的創(chuàng)新、新機(jī)遇以及商法與民法的關(guān)系等。整本書中每一篇文章都是獨立的，看似松散，但其中貫穿作者對商法的分析思想以及對商法發(fā)展的思考，整體思想是統(tǒng)一的，對我國商法從十一屆三中全會后到如今的發(fā)展軌跡做了分析與梳理。由于全書內(nèi)容較多，本文將重點內(nèi)容整合成商法的性質(zhì)、軟商法和硬商法兩部分，加以介紹和分析。

　　作者認(rèn)為，商法是一種自然法。我們常說市場中存在“看不見的手”，這正是因為市場交易的發(fā)展有其內(nèi)在的規(guī)律。這種規(guī)律是必然的，是始終存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。雖然市場中的主體和商業(yè)行為數(shù)目龐大，但是將其進(jìn)行歸納總結(jié)分析之后，我們就會發(fā)現(xiàn)，同類型的商業(yè)行為遵循的規(guī)則是有共性的。而商法正是這種規(guī)則的具體體現(xiàn)，是經(jīng)濟(jì)規(guī)律的反映，因此對于市場運行來說，商法也就是它的自然法。

　　同時，商法也是發(fā)現(xiàn)法。這一理論建立在承認(rèn)商法是反應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會的客觀規(guī)律的基礎(chǔ)之上，認(rèn)為商法并不是依靠人們的思想制定出來的，而是由人們發(fā)現(xiàn)的客觀規(guī)律。顯然，作為商行為的主體，商人無疑是這一規(guī)律的直接接觸、歸納者。通過紛繁復(fù)雜的商業(yè)行為和貿(mào)易往來，商人不斷的發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，總結(jié)規(guī)律，最終形成了被普遍認(rèn)可和接受的規(guī)律，也就是商法。商法并不是由商人“創(chuàng)造”出來的，而是由商人發(fā)現(xiàn)市場交易中存在的內(nèi)在規(guī)律，進(jìn)而被商人群體所接受、運用，形成統(tǒng)一的規(guī)則。這就使得立法者在制定相關(guān)法律的同時，需要盡可能的深入探查市場規(guī)律，尊重其發(fā)展趨勢和走向，不能僅靠理論或思想而決定，否則可能導(dǎo)致規(guī)則與實際情況的沖突，影響市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

　　這些特征無一不體現(xiàn)出，商法并不是一種死板、呆滯的法律，而是需要隨著市場的不斷變化與發(fā)展而與時俱進(jìn)的。市場發(fā)展本身具有很強(qiáng)的靈活性，很多時候，經(jīng)濟(jì)形勢的走向并不能被有效的預(yù)測和掌握，甚至有時會發(fā)生完全性的顛覆。影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因素不勝枚舉，因此，希望用一種固定的市場規(guī)則來長久地對市場交易進(jìn)行規(guī)范是不合理的，也是無法實現(xiàn)的。因此，商法的非法典化就成為我們不得不思考和重視的問題。事實上，法典無一不是其制定時社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的反映。與其他法律相比，商法所反映的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化更為靈活和頻繁，固定的法典顯然無法隨時適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但市場貿(mào)易需要規(guī)則，因而各種特別立法相繼產(chǎn)生，不斷著沖擊著法典本身。雖然民法也存在著非法典化的趨勢，但是由于社會生活的其他方面所產(chǎn)生的變化較為緩慢，因此商法的非法典化顯得更為重要和迫切。