《商法的軌跡—從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》讀書筆記(2)

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　　硬商法與軟商法是貫穿于整本書的重要概念。硬商法是指國家制定的法，軟商法是從市場交易中被人們發(fā)現(xiàn)的那些反映客觀規(guī)律的交易規(guī)則?，F(xiàn)代商法扮演著現(xiàn)代市場交易規(guī)則的角色，其發(fā)展與制定必然與市場的動向密不可分。而軟商法的實踐，正是伴隨著市場交易的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。作者認(rèn)為，軟商法與硬商法是皮與毛的關(guān)系：“皮之不存，毛將焉附。”充分強(qiáng)調(diào)了軟商法的重要地位。同時作者還指出，從強(qiáng)制商法到和諧商法的轉(zhuǎn)型，同樣需要依靠軟商法得以實現(xiàn)。形成和諧商法是商法發(fā)展的必然要求，也是促進(jìn)市場交易規(guī)則規(guī)范化的保障。

　　軟商法是一個比較特殊的概念，它具有一定的制裁性，在實際運(yùn)用中能夠發(fā)揮實際作用，但是，它有不具有國家強(qiáng)制力作為后盾，僅僅是依靠市場規(guī)則而產(chǎn)生發(fā)展。公約、示范法、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、商主體制定的章程或規(guī)范等，都是軟商法的重要表現(xiàn)形式。顯然，這些規(guī)則在市場交易中都扮演著重要的角色，市場交易的主體也會在交易過程中遵守這些規(guī)則。然而它們卻并未以法律形式被確定下來，這是由于貿(mào)易過程中所遇到的問題不能被固定的法律所包含、規(guī)制而導(dǎo)致的。與其他軟法相比，軟商法具有其獨特之處。比如從制定主體來說，軟商法集中由企業(yè)組織、行業(yè)協(xié)會和學(xué)會制定，而其內(nèi)容也相對單一，僅涉及市場交易方面。由于其形成的目的性較強(qiáng)，通常是針對具體的商業(yè)問題而產(chǎn)生的，因而其涉及范圍也比較廣。哪里有貿(mào)易問題，哪里就可能產(chǎn)生規(guī)制。市場交易中，由于硬法所能起到的作用十分有限，軟商法的作用就尤其重要。事實上，由于法律制定通常滯后于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易規(guī)則的發(fā)展歷史已久，其救濟(jì)措施和實施機(jī)制都較為完整，因此雖無國家強(qiáng)制力的支持，軟商法依然能夠產(chǎn)生現(xiàn)實效果。

　　在市場交易的實踐當(dāng)中，軟商法存在著不可替代的優(yōu)勢。效率是商業(yè)社會發(fā)展的核心，同時也是商法的核心。首先從成本角度來說，軟商法和硬商法相比，立法、執(zhí)法和司法成本都較低。軟商法的制定一般是由社會組織在經(jīng)濟(jì)生活中通過發(fā)現(xiàn)問題、總結(jié)規(guī)律而制定的，由于社會組織身處其中，所制定的規(guī)則也更為合理，既節(jié)省了調(diào)查成本，也節(jié)省了國家的立法資源。在執(zhí)法和司法方面也是如此，由于軟商法較為貼合市場，需要國家介入的地方很少，其自身能夠做到執(zhí)行其決策和解決問題，節(jié)省了國家需要付出的資源。其次，公平也是市場規(guī)制中不可缺少的原則。硬商法具有較強(qiáng)的普適性和穩(wěn)定性，這導(dǎo)致在遇到新問題和個別問題時，適用硬商法并不能有效的解決問題，強(qiáng)行適用還可能導(dǎo)致不合理的規(guī)制結(jié)果。在這方面，軟商法具有很強(qiáng)的靈活性和廣泛性，能夠適用于各種不同的特殊情況，更有利于維護(hù)市場的公平運(yùn)行。除此之外，軟商法對硬商法的補(bǔ)充，以及兩者之間的相互轉(zhuǎn)化，都體現(xiàn)著軟商法不可或缺的價值。

　　從一定程度上來說，軟商法與社會規(guī)范具有類似之處，或者說，軟商法就是社會規(guī)范的一種。其發(fā)揮作用的方式，通常體現(xiàn)為利用人們追求自身利益、維護(hù)自身形象的心理。這是一種商人為了在商業(yè)領(lǐng)域謀求更長久的發(fā)展，而自覺遵守的規(guī)則。由于缺乏國家強(qiáng)制力的支撐，軟商法存在一定的局限性，這直接體現(xiàn)為其需要在得到普遍認(rèn)可的領(lǐng)域得以適用，而這種“普遍認(rèn)可”必然不能在過大的范圍內(nèi)實現(xiàn)。同時，信息的流通和成員間的實力都會對軟商法的適用產(chǎn)生重要的影響。這些特征都導(dǎo)致了，軟商法在發(fā)揮其作用時，更多的是以“施加壓力、限制準(zhǔn)入”的方式得以實現(xiàn)。商人為了在市場中繼續(xù)良好的生存下去，不得不遵守這些規(guī)則。

　　市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對商法帶來的靈活性的要求，和軟商法在市場中的重要意義和地位是相輔相成的。硬商法是政府對市場進(jìn)行宏觀調(diào)控的直接體現(xiàn)，而軟商法是社會組織在總結(jié)市場規(guī)律的基礎(chǔ)上制定而成的。當(dāng)市場規(guī)律和政府調(diào)控雙雙失靈時，制定軟商法的社會組織——商會就需要發(fā)揮其特殊的市場調(diào)節(jié)功能了。商會存在的意義，在于維護(hù)行業(yè)的整體利益，在市場和政府雙雙失靈時，引導(dǎo)市場主體有序化經(jīng)營。由于商會不以營利為目的，更具有中立性，并且其處于市場之中，能夠及時的掌握經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向和市場動態(tài)，適合承擔(dān)起維護(hù)行業(yè)穩(wěn)定的責(zé)任。

　　然而商會能夠產(chǎn)生的作用始終是有限的，它僅能作為對市場自我調(diào)節(jié)和政府宏觀調(diào)控的一種補(bǔ)充。從根本上來說，商會是一個社會團(tuán)體組織，其所遵循的規(guī)章是商會內(nèi)部自行設(shè)定的，規(guī)則的實施也沒有強(qiáng)大的力量來保障，僅僅是靠內(nèi)部成員的自律性和成員之間相關(guān)的利益性得以維系的，這種構(gòu)架顯然是不夠穩(wěn)定的。筆者認(rèn)為，商會從理論上而言，是商業(yè)領(lǐng)域中重要的存在。它可以實現(xiàn)行業(yè)自律、自治，彌補(bǔ)其他調(diào)節(jié)方式所存在的不足。但是，這僅僅是我們對商會功能的一種理論分析和美好愿望，在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實踐當(dāng)中，商會能否發(fā)揮如此強(qiáng)大、穩(wěn)定的作用尚且存疑。我國商會發(fā)展存在商會立法缺失、沒有統(tǒng)一管理;公眾認(rèn)可度不高、不信任商會;以及商會本身發(fā)展不健全，內(nèi)部存在諸多問題等情況。公眾在大多數(shù)情況下對政府的信任度更高，認(rèn)為“出了問題找政府”，從而使得商會無用武之地。并且，商會畢竟處于市場貿(mào)易的環(huán)境當(dāng)中，在沒有相關(guān)法律或法律并不完善的情況下，商會很有可能受利益相關(guān)者的影響，出現(xiàn)定位偏移、腐敗等現(xiàn)象，這些都使得在實踐中，商會并不能發(fā)揮出我們期待的效果。