我國證券監(jiān)管國際合作的法律困境與出路論文
證券監(jiān)管國際合作是指一國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在國際范圍內(nèi)的延伸，即消除證券市場(chǎng)交易雙方的國籍界限，監(jiān)管在本國或國際證券市場(chǎng)的各種上市證券的活動(dòng)。目前證券監(jiān)管國際合作主要是通過雙邊合作、區(qū)域合作、全球協(xié)作三種形式進(jìn)行。證券監(jiān)管雙邊合作是指雙方就監(jiān)管技術(shù)性、法律性問題開展交流和協(xié)作，通過簽訂“諒解備忘錄”等雙邊協(xié)定來實(shí)現(xiàn)。
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我國證券監(jiān)管國際合作的法律困境與出路
一、我國證券監(jiān)管國際合作的背景
(一)證券市場(chǎng)國際化。
證券監(jiān)管國際合作是證券市場(chǎng)國際化的必然要求，而后者是生產(chǎn)和資本國際化的必然結(jié)果，它已然不只是一種趨勢(shì)，而是正在上演的事實(shí)，其激烈之程度或許也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我們的想象。所謂證券市場(chǎng)國際化，是指以證券為媒介，使資金在國際上自由流動(dòng)，集中表現(xiàn)為以證券為載體的資本在證券發(fā)行、交易、清算、投資、結(jié)構(gòu)等各個(gè)市場(chǎng)與行業(yè)領(lǐng)域、跨越國界的自由流動(dòng)。①不難理解，證券市場(chǎng)的國際化必然包含著一個(gè)國內(nèi)外市場(chǎng)間的雙向過程。
以我國為例，自20世紀(jì)90年代以來，我國大量公司在香港、美國、新加坡、倫敦等地上市融資，“紅籌模式”②紅極一時(shí)，包括以國有控股公司和大型民營企業(yè)為主體的“大紅籌”,如移動(dòng)、聯(lián)通和蒙牛、無錫尚德、新東方等;也包括以高科技網(wǎng)絡(luò)企業(yè)和中小民營企業(yè)為主體的“小紅籌”,如新浪、搜狐、網(wǎng)易、百度等。資料顯示，截止2011年底，我國境外上市外資股籌資規(guī)模達(dá)到1602.48億美元。
另一方面，我國證券市場(chǎng)的對(duì)外開放水平也在不斷提高，其中最為典型的莫過于QFII制度的建立與發(fā)展。2002年11月5日人民銀行和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》，QFII制度正式推出。資料顯示，截至2009年9月底，我國已經(jīng)批準(zhǔn)了多達(dá)88家QFII,包括瑞士銀行、摩根士丹利國際有限公司、高盛公司、摩根大通銀行等。③。
證券市場(chǎng)國際化對(duì)滿足投融資需求、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、優(yōu)化資源在全球范圍內(nèi)的配置具有重要作用，但也對(duì)各國證券監(jiān)管體系提出了更大的挑戰(zhàn)。在現(xiàn)代技術(shù)條件下，證券欺詐、操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易等違法行為頻繁地跨越管轄邊界，利用不同證券市場(chǎng)的“灰色地帶”逃避監(jiān)管。
(二)金融危機(jī)。
2008年金融危機(jī)給各國監(jiān)管機(jī)構(gòu)敲響了警鐘，也進(jìn)一步讓人們意識(shí)到加強(qiáng)證券監(jiān)管國際合作的必要性與緊迫性。由于金融衍生交易的泛濫和政府監(jiān)管的松弛，現(xiàn)有的監(jiān)管機(jī)制無法滿足日新月異、日益復(fù)雜的金融交易市場(chǎng)的監(jiān)管需求，也難以管制由于全球網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)發(fā)展所帶來的隱蔽性證券交易違法行為?？梢哉f，危機(jī)是金融監(jiān)管改革的重要推動(dòng)力，美國《多德—弗蘭克法案》和歐盟《金融監(jiān)管體系改革》便是力證。
二、證券監(jiān)管國際合作的現(xiàn)狀
(一)國際合作形式。
證券監(jiān)管國際合作是指一國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在國際范圍內(nèi)的延伸，即消除證券市場(chǎng)交易雙方的國籍界限，監(jiān)管在本國或國際證券市場(chǎng)的各種上市證券的活動(dòng)。目前證券監(jiān)管國際合作主要是通過雙邊合作、區(qū)域合作、全球協(xié)作三種形式進(jìn)行。證券監(jiān)管雙邊合作是指雙方就監(jiān)管技術(shù)性、法律性問題開展交流和協(xié)作，通過簽訂“諒解備忘錄”等雙邊協(xié)定來實(shí)現(xiàn)。
在區(qū)域合作機(jī)制上，因區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的程度差異，證券監(jiān)管合作深度亦相去甚遠(yuǎn)。歐盟因其高度一體化而成為證券監(jiān)管區(qū)域合作機(jī)制的典范。其他如北美證券管理協(xié)會(huì)、東亞暨大洋洲交易所聯(lián)合會(huì)等合作層次較低。證券監(jiān)管全球協(xié)作是指各國通過簽訂多邊監(jiān)管合作協(xié)議來加強(qiáng)對(duì)證券跨國發(fā)行、交易行為的監(jiān)管。目前形成了以國際證監(jiān)會(huì)組織(IOSCO)、國際證券交易所聯(lián)盟(WFE)等為核心的國際證券監(jiān)管合作平臺(tái)。與此同時(shí)，在WTO的框架下，通過最惠國待遇原則、金融審慎監(jiān)管例外原則等，也促進(jìn)了證券監(jiān)管國際合作的實(shí)現(xiàn)。
(二)IOSCO框架。
國際證監(jiān)會(huì)組織(簡(jiǎn)稱IOSCO)是證券監(jiān)管領(lǐng)域最重要的國際組織，是國際證券市場(chǎng)規(guī)則的制定者。1998年通過的《證券監(jiān)管目標(biāo)和原則》⑥概括說明了證券監(jiān)管的總體框架，包括對(duì)證券市場(chǎng)、在證券市場(chǎng)運(yùn)營的中介機(jī)構(gòu)、證券發(fā)行人及集合投資計(jì)劃的權(quán)益銷售、管理和運(yùn)營等的監(jiān)管。同時(shí)，文件明確了在該框架下的監(jiān)管目標(biāo)：1.保護(hù)投資者;2.保證市場(chǎng)公平、高效和透明;3.減少系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。⑦2002年，為使成員間能夠提供“最充分的有可能的互助”,通過了《多邊諒解備忘錄》，該文件是IOSCO的綱領(lǐng)性文件，是證券監(jiān)管的第一個(gè)多邊協(xié)議，旨在促進(jìn)各國證券監(jiān)管者提供互助、交換信息，共同打擊跨境證券欺詐等違法行為。
(三)WTO框架。
WTO的價(jià)值目標(biāo)在于克服壁壘，實(shí)現(xiàn)貿(mào)易自由化。金融貿(mào)易是現(xiàn)代服務(wù)貿(mào)易中的重中之重，論文格式經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展離不開金融服務(wù)的自由化。WTO對(duì)其成員方最為重大的影響在于：其要求成員方在國民待遇原則、最惠國待遇原則、金融審慎監(jiān)管例外原則的指導(dǎo)下，根據(jù)各自國情做出具體承諾，從而促進(jìn)國際證券市場(chǎng)的自由化。通過《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及《有關(guān)金融服務(wù)的附件》和《全球金融服務(wù)協(xié)議》等多邊規(guī)則倡導(dǎo)金融業(yè)自由化，實(shí)現(xiàn)成員方宏觀經(jīng)濟(jì)政策和金融安全、金融穩(wěn)健的目標(biāo)。然而，各國金融體系的千差萬別，WTO框架下的證券監(jiān)管合作基本處于原則性規(guī)定階段。
三、我國證券監(jiān)管國際合作的困境
近年來，隨著我國證券市場(chǎng)國際化的縱深發(fā)展，中國證監(jiān)會(huì)十分重視開展證券監(jiān)管的國際合作。無論從雙邊合作體系的構(gòu)建，還是在IOSCO地位提升角度看，我國證券監(jiān)管合作取得的成績(jī)是顯而易見的。在雙邊合作上，據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2010年9月底，中國證監(jiān)會(huì)已經(jīng)與世界主要國家47個(gè)境外證券(期貨)監(jiān)管機(jī)構(gòu)簽署了監(jiān)管合作備忘錄。⑨我國也在積極尋求區(qū)域合作，《東亞合作聯(lián)合聲明》和《中國——東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》中均包含了證券監(jiān)管合作的內(nèi)容。⑩多邊合作上，1995年中國證監(jiān)會(huì)加入IOSCO.2002年10月，國際交易所聯(lián)合會(huì)(WFE)接納上交所、深交所為正式會(huì)員。2007年我國成功加入IOSCO《多邊諒解備忘錄》。
2009年IOSCO批準(zhǔn)中國證監(jiān)會(huì)加入技術(shù)委員會(huì)，該委員會(huì)是國際證券監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際制定者，這表明了國際社會(huì)對(duì)中國證券市場(chǎng)發(fā)展和監(jiān)管的認(rèn)可，也意味著我國在國際證券監(jiān)管中話語權(quán)的增加。在WTO框架下，我國的有關(guān)承諾11均已兌現(xiàn)。截至2009年9月底，我國有外資參股證券公司9家，如高盛高華、瑞銀證券等;12資參股基金公司33家，如上投摩根、國投瑞銀等。然而整體而言，由于我國證券市場(chǎng)起步晚、發(fā)展水平低、監(jiān)管制度不完善等原因，我國監(jiān)管合作水平較低、層次不高，仍然面臨著許多困境與障礙。
(一)各種合作形式的困境。
1.雙邊合作可操作性弱。我國的證券監(jiān)管國際合作主要是通過簽訂合作諒解備忘錄的形式進(jìn)行，形式較為單一。從內(nèi)容上看，多為原則性規(guī)定，可操作性弱。并且，所簽訂的諒解備忘錄大多沒有包含IOSCO《諒解備忘錄》中規(guī)定的10項(xiàng)原則。而司法互助協(xié)定在證券監(jiān)管上的作用有限，一方面因其事后性，而證券監(jiān)管機(jī)制更偏重于事前預(yù)防;另一方面，因機(jī)構(gòu)職能分工問題，其效用發(fā)揮在很大程度上取決于機(jī)構(gòu)之間的配合程度。
2.區(qū)域合作未取得實(shí)質(zhì)進(jìn)展我國雖然與同盟就證券監(jiān)管合作達(dá)成了共識(shí)，但合作內(nèi)容仍然停留于聯(lián)合聲明，只有框架性協(xié)議而缺乏具體可操作性的內(nèi)容。
3.全球協(xié)作上，我國在IOSCO、WFE等國際組織中發(fā)揮著日益重要的作用。但我國理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)IOSCO和WFE等組織制定和發(fā)布的原則、標(biāo)準(zhǔn)和指南等文件缺乏系統(tǒng)、深入的分析和研究，內(nèi)化為國內(nèi)法的程度也較低，未能充分發(fā)揮全球協(xié)作的效用。
(二)法律規(guī)范困境。
我國證券監(jiān)管國際合作的法律規(guī)范困境表現(xiàn)為：一是法律授權(quán)內(nèi)容空泛、規(guī)范效力層級(jí)低;二是規(guī)范體系混亂，監(jiān)管權(quán)限不清，運(yùn)行不暢。證券監(jiān)管國際合作的明確法律依據(jù)來自《證券法》第179條：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以和其他國家或地區(qū)的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)建立監(jiān)督合作機(jī)制，實(shí)施跨境監(jiān)督管理。”法律層面僅此一條。具體規(guī)范以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主，15效力層級(jí)較低。相比之下，美國制定了《內(nèi)幕交易和證券欺詐執(zhí)行法》和《國際證券執(zhí)行合作法》，通過專門立法對(duì)證券監(jiān)管的國際合作與協(xié)調(diào)進(jìn)行了規(guī)范。
從我國現(xiàn)行管理體制看，國債、金融債券的發(fā)行仍由財(cái)政部和人民銀行管理，證券市場(chǎng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)客觀上仍存在法律界定不明確和主體多元化的問題。正如新任的證監(jiān)會(huì)主席郭樹清所言，證監(jiān)會(huì)似乎只是“上市公司證券監(jiān)督管理委員會(huì)”而并非“證券監(jiān)督管理委員會(huì)”.此外，不難發(fā)現(xiàn)，第179條也僅簡(jiǎn)單地規(guī)定了證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以開展監(jiān)管合作，并未規(guī)定具體的權(quán)限范圍和行使方式，內(nèi)容空泛。
(三)國內(nèi)證券市場(chǎng)發(fā)展及其監(jiān)管困境。
國內(nèi)資本市場(chǎng)的發(fā)展水平和監(jiān)督管制水平在一定程度上影響著證券監(jiān)管國際合作的深度和廣度。很難想象，在一個(gè)證券市場(chǎng)發(fā)展水平不高、監(jiān)管法制落后的國家，其監(jiān)管國際合作水平卻能達(dá)到很高的層次。甚至可以說，證券市場(chǎng)發(fā)展程度和監(jiān)管法制狀況在根本上決定了證券監(jiān)管國際合作的深度和廣度。我國的證券市場(chǎng)起步晚、發(fā)展水平低是不爭(zhēng)的事實(shí)。證券市場(chǎng)監(jiān)管法制建設(shè)雖然有了長(zhǎng)足進(jìn)步，但仍處于較低層次的發(fā)展階段，內(nèi)幕交易、操作市場(chǎng)、虛假信息等違法行為仍然大量存在。這在根本上決定了我國證券監(jiān)管國際合作的發(fā)展水平，也是我國最為重要和根本的困境所在。
四、我國證券監(jiān)管國際合作的出路
證券監(jiān)管國際合作的必要性和重要性毋庸置疑，如何解除我國證券監(jiān)管國際合作中的諸多困境乃當(dāng)務(wù)之急。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾點(diǎn)著手。
(一)理順法律規(guī)范依據(jù)，構(gòu)建順暢合作通道。
理順我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)開展國際合作的規(guī)范依據(jù)、提高規(guī)范依據(jù)的效力層級(jí)是走出困境的第一步。但從我國的法律體系和立法現(xiàn)狀出發(fā)，無論是專門立法規(guī)范監(jiān)管合作或是修改《證券法》專章專節(jié)加以規(guī)范短期內(nèi)都難以實(shí)現(xiàn)。因而，筆者認(rèn)為，較為折中的辦法是通過行政法規(guī)的形式對(duì)我國證券監(jiān)管合作進(jìn)行具體規(guī)定，包括我國證券監(jiān)管合作的原則、目標(biāo)，監(jiān)管合作主管機(jī)構(gòu)及權(quán)限，監(jiān)管合作形式，監(jiān)管合作主要內(nèi)容以及監(jiān)管合作的程序性事項(xiàng)等。
同時(shí)，應(yīng)當(dāng)授予證監(jiān)會(huì)一定程度的規(guī)范制定權(quán)，對(duì)特定具體事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范，保證其能夠根據(jù)市場(chǎng)變化及時(shí)制定有效的監(jiān)管合作規(guī)范，更靈活地開展監(jiān)管合作。構(gòu)建順暢的合作通道是證券監(jiān)管合作有效開展的保障。由于各國法律的多樣性和市場(chǎng)發(fā)展程度的差異以及監(jiān)管架構(gòu)的地域性，在監(jiān)管合作中，必須有大致統(tǒng)一的工作程序，包括國際證券違法犯罪案件協(xié)查、調(diào)查工作指引、案卷資料移交、調(diào)查工作底稿編制標(biāo)準(zhǔn)、辦案人員往來與享受豁免權(quán)利等。進(jìn)而，通過IOSCO等國際組織加以落實(shí)。
(二)深化多方位監(jiān)管合作機(jī)制。
如前文所述，我國證券監(jiān)管合作機(jī)制的主要問題在于合作層次低、可操作性差。進(jìn)一步深化多方位證券監(jiān)管合作機(jī)制、提高監(jiān)管合作水平是必然選擇。在雙邊合作上，筆者認(rèn)為，欲圖掃清障礙、使合作規(guī)范更具操作性，難度較大。因?yàn)閷?dǎo)致“原則性規(guī)定為主、可操作性不強(qiáng)”的根本障礙并不在于“立法技術(shù)”,而是由法律價(jià)值取向差異、法制水平差異造成具體操作中的難以契合與銜接。加之以主權(quán)國家權(quán)威的維護(hù)，很難形成實(shí)質(zhì)性的妥協(xié)。因而，從根本上看，需要通過長(zhǎng)期的國際交流，逐漸形成監(jiān)管操作上的需求和共識(shí)或可改變這一狀況。在區(qū)域合作上，筆者認(rèn)為中國應(yīng)該以更加積極主動(dòng)的姿態(tài)，進(jìn)一步推動(dòng)證券監(jiān)管區(qū)域合作機(jī)制的構(gòu)建和完善。當(dāng)然，在對(duì)象選擇上需要以證券市場(chǎng)的關(guān)聯(lián)緊密程度為參考標(biāo)準(zhǔn)，市場(chǎng)關(guān)聯(lián)度越高，合作監(jiān)管的需求越大。
全球協(xié)作的深化是完善我國多方位監(jiān)管合作機(jī)制的重心。一方面，因?yàn)镮OSCO等國際組織在國際監(jiān)管合作中發(fā)揮著越來越重要的作用，中國證監(jiān)會(huì)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)積極參加IOSCO等國際組織的活動(dòng)和管理，積極參與規(guī)則制定，進(jìn)一步提高國際話語權(quán)。另一方面，IOSCO等組織發(fā)布許多文件應(yīng)當(dāng)說對(duì)各國的證券監(jiān)管都大有裨益，而我國在這點(diǎn)上并未引起足夠重視，學(xué)習(xí)深度不夠、應(yīng)用不多。因而，學(xué)界、實(shí)務(wù)部門和監(jiān)管機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)大力開展全面、系統(tǒng)、深入的研究，厘清哪些內(nèi)容是我國可以采納和借鑒的，哪些內(nèi)容我國是不能采納或需要抵制的，取其精華，去其糟粕，為我所用。
(三)構(gòu)建多層次監(jiān)管合作體系。
從我國證券監(jiān)管國際合作的現(xiàn)狀觀察，目前我國政府較為注重官方形式的監(jiān)管合作，而未能充分發(fā)揮交易所、行業(yè)協(xié)會(huì)等自律組織的在推動(dòng)監(jiān)管國際合作中的作用。上海證券交易所、深圳證券交易所已成為WFE的正式會(huì)員，但我國證券業(yè)協(xié)會(huì)尚未加入“國際證券業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)”,證券行業(yè)的非官方交往仍存在一定障礙。因而，建議在保持官方監(jiān)管合作的同時(shí)，加強(qiáng)非政府性質(zhì)的監(jiān)管合作，充分發(fā)揮交易所的一線監(jiān)管職能以及證券業(yè)協(xié)會(huì)等組織的自律功能，構(gòu)建多層次的監(jiān)管合作體系。這是進(jìn)一步提升我國證券監(jiān)管國際合作水平的有效途徑。
(四)規(guī)范證券市場(chǎng)發(fā)展，加強(qiáng)監(jiān)管法制水平建設(shè)。
證券市場(chǎng)被稱為反映宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行態(tài)勢(shì)的“晴雨表”,而我國的證券監(jiān)管手段較為政策化，“政策市”特征突出，這在一定程度上成為我國證券監(jiān)管國際合作的障礙。證券市場(chǎng)發(fā)展程度和監(jiān)管法制水平在根本上決定了監(jiān)管國際合作的深度和廣度。因而，規(guī)范我國證券市場(chǎng)的發(fā)展，建設(shè)公開、透明、運(yùn)行有序的證券市場(chǎng)，完善證券監(jiān)管法律體系，加強(qiáng)執(zhí)法力度，建立高效的執(zhí)法機(jī)制，大力打擊和懲治內(nèi)幕交易、虛假信息、操縱證券市場(chǎng)等違法行為，以保護(hù)投資者利益和維護(hù)證券市場(chǎng)有序運(yùn)行為目標(biāo)，保障市場(chǎng)的公平、公正和公開，不斷完善多層級(jí)監(jiān)管體系，是走出困境、提升我國證券監(jiān)管國際合作水平的根本。