從SGS案看ICSID之管轄權(quán)

[摘要] 本文主要通過介紹ICSID中心對SGS案管轄權(quán)的認定，對當(dāng)今中心管轄權(quán)認定條件的發(fā)展作一定的分析評價。著重指出中心只對因國家間投資協(xié)議提起的投資爭端申請才有管轄權(quán)，不論相同的爭端請求依據(jù)投資協(xié)議約定的訴訟或仲裁程序是否進行或正在進行。文章分四個部分，首先介紹案情，其次為案件雙方爭議的焦點，第三為中心從十個方面對本案管轄權(quán)的認定，第四是對中心管轄權(quán)認定進行分析評價，指出筆者認為的不妥之處。

一、案情介紹

本案申請人SGS（Société Générale de Surveillance S.A.）是一家瑞士公司，被申請人為巴基斯坦伊斯蘭共和國。1994年9月29日，巴基斯坦和SGS簽署了一份“裝船前檢驗協(xié)議”（Pre- shipment Inspection Agreement,簡稱“PSI協(xié)議”），由SGS公司對從某些國家出口到巴基斯坦的貨物提供“裝船前檢驗服務(wù)”，具體包括：實際的鑒別貨物；在裝船前查驗其計稅價格；向巴當(dāng)局就進口貨物提供適當(dāng)?shù)年P(guān)稅分類及稅率等建議，SGS可以在巴境內(nèi)開設(shè)信息互享類的辦事處（liaison offices）。巴政府則負責(zé)保證SGS獲得必要的移民和工作權(quán)利待遇，根據(jù)SGS提供服務(wù)開具的發(fā)票支付價款等。
PSI協(xié)議于1995年1月 1日生效，其中第10.6條規(guī)定了巴政府有權(quán)在首次評估SGS工作后提前3個月通知SGS終止此協(xié)議。協(xié)議第11條規(guī)定了爭端解決條款：“任何由本協(xié)議引發(fā)或有關(guān)本協(xié)議的爭端、矛盾或主張，或協(xié)議的違反、終止和無效應(yīng)盡快由雙方誠意解決，無法解決的應(yīng)依巴基斯坦現(xiàn)行仲裁法在巴境內(nèi)解決。……”
1996年12月12日，巴政府通知SGS公司PSI協(xié)議將于1997年3月11日終止，由此遭到了SGS的強烈抗議，認為巴政府終止協(xié)議的行為是無效的（not valid）、非法的（unlawful）,并于1998年1月12日向瑞士日內(nèi)瓦地方法院起訴，要求認定巴政府終止協(xié)議的行為違法，賠償SGS公司遭受的一切利潤、費用，包括名譽權(quán)在內(nèi)的損失，但被日內(nèi)瓦地方法院駁回，SGS不服上訴，日內(nèi)瓦上訴法院和瑞士聯(lián)邦法院審理后都認為合同雙方的爭議應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議中的仲裁條款解決，瑞士法院不應(yīng)管轄，瑞士的司法途徑于2000年11月23日以SGS敗訴告終。
在瑞士聯(lián)邦法院下達終審判決前，2000年9月11日，巴基斯坦政府依據(jù)PSI協(xié)議的仲裁條款在巴基斯坦提起了仲裁程序（簡稱PSI仲裁）。2001年4月7日，SGS向PSI仲裁提出抗辯，同時反請求巴基斯坦政府違反了PSI協(xié)議。PSI仲裁尚在進行中，2001年10月12 日，SGS公司（申請人）向ICSID中心提交了仲裁申請書，并通知了巴方，SGS提出：SGS與巴政府間的PSI協(xié)議應(yīng)屬于雙方投資協(xié)議范疇，爭議主要由巴政府不及時支付服務(wù)費并試圖終止雙方合同而引發(fā)的，巴方的行為違反了瑞士和巴基斯坦雙邊投資條約下巴政府對SGS的義務(wù)，也同時違反了PSI協(xié)議。需要說明的是：瑞士和巴基斯坦之間的雙邊投資條約（BIT）（以下簡稱條約）是在SGS和巴政府的PSI協(xié)議之后于1996年5月才生效的，而在條約中兩國約定的因投資引起的爭端應(yīng)提交ICSID中心仲裁。此后，SGS提出中止PSI仲裁的申請，被駁回后上訴至巴基斯坦Lahore高等法院，再次被駁回后繼續(xù)上訴，2002年7月3日，巴最高法院下達終審判決駁回SGS中止PSI仲裁的請求，并禁止SGS尋求或參與ICSID仲裁的行為，不久即任命了獨任仲裁員審理PSI仲裁。 SGS向“中心”仲裁庭申請了臨時保護措施（Interim Measures of Protection），中心于是向PSI仲裁員建議中止其仲裁程序，以等待中心對本案管轄權(quán)的裁決，得到了PSI仲裁員認可。

二、爭議的焦點

雙方爭議的焦點在于：
巴基斯坦反對中心擁有此爭端的管轄權(quán)，基本理由在于：雙方當(dāng)事人在PSI協(xié)議中已經(jīng)規(guī)定了有關(guān)協(xié)議的爭端都依據(jù)現(xiàn)行巴仲裁法在巴境內(nèi)仲裁解決，而且這一程序已經(jīng)啟動，實際上阻止了SGS再請求中心仲裁的可能性。
SGS強調(diào)：一旦雙邊條約生效，依據(jù)條約規(guī)定雙方因投資發(fā)生的爭議都可在任何時間提交中心仲裁庭；PSI仲裁必須讓位于為解決一般投資爭議事項的條約規(guī)定的仲裁，中心的管轄權(quán)不僅包括所有違反“條約”而提起的仲裁，也包括協(xié)議方違反PSI協(xié)議而提起的仲裁。
本案的實質(zhì)性問題在于：投資協(xié)議先于雙邊投資條約的情況下，兩者規(guī)定的爭端解決方式不一致，且依投資協(xié)議規(guī)定的爭端解決方式已經(jīng)啟動時，如何認定“中心”的管轄權(quán)？

三、ICSID中心對本案管轄權(quán)的認定

（一）ICSID公約的管轄權(quán)規(guī)定
《華盛頓公約》第25條第1款規(guī)定“中心的管轄適用于締約國(或締約國指派到中心的該國任何組成部分或機構(gòu))和另一締約國國民之間因投資而產(chǎn)生的任何法律爭議，而該爭議經(jīng)雙方書面同意提交中心。”可見，“中心”管轄權(quán)的必備條件主要有三個：第一，爭端性質(zhì)適格：直接因投資而產(chǎn)生的法律爭端；第二，爭端當(dāng)事人適格：爭端當(dāng)事人分別是《公約》締約國和另一締約國國民；第三，爭端當(dāng)事人書面同意將爭端提交“中心”管轄。
就本案而言，滿足第二個條件當(dāng)事人適格不存在異議，而第一個條件要求的“投資”需要進一步分析認定，第三個條件的“書面同意”關(guān)鍵不在于“書面”而在于這一書面同意中心管轄與另一在先的協(xié)議發(fā)生沖突時，如何確定此書面同意中心管轄的效力。
（二）ICSID中心對本案的管轄權(quán)認定
“中心”判決對本案的管轄權(quán)的認定分了十個問題：
1．申請人（SGS）是否在被申請人境內(nèi)形成了“投資”？是否屬于投資爭議是中心受理案件的首要標(biāo)準，也是解決管轄權(quán)及實體問題的前提。ICSID公約沒有給出具體的“投資”定義，《“中心”標(biāo)準條款》指出，《公約》沒有給“投資”作定義，是有意的省略，因為私人與外國政府實體之間交易的多樣性，使得任何定義都無法將之全部包括。并建議，為了消除任何用語的含糊不清，當(dāng)事人可在有關(guān)文件中明確聲明依《公約》之目的當(dāng)事人彼此之間的某項特定交易構(gòu)成一項投資?？疾烊鸢碗p邊條約可知，“投資”可被定義為包括每種資產(chǎn)（every kind of asset），包括（1）對貨幣報酬的主張（claims to money）或?qū)?jīng)濟活動的主張(claims to performance having economic value) ，以及（2）政府特許協(xié)議(concessions under public law) ，包括為勘探、開發(fā)或開采自然資源及其他所有依法或依法訂立合同或經(jīng)當(dāng)局認可而獲得的權(quán)利。由此中心認為，一國海關(guān)權(quán)利屬于國家主權(quán)內(nèi)容，SGS為巴政府提供的海關(guān)檢驗及關(guān)稅服務(wù)屬于政府特許協(xié)議范疇；SGS在巴境內(nèi)設(shè)立辦事處、履行合同規(guī)定的行為而享有向巴政府主張貨幣報酬的權(quán)利，此兩項已經(jīng)實質(zhì)性的構(gòu)成了條約規(guī)定的投資，屬于中心管轄的投資范疇。
2.在中心確定管轄權(quán)階段，申請人的仲裁請求的效力如何？
被申請人要求中心仲裁庭適度謹慎地審查，決定申請人的請求是否可定性為因違反條約而引起，因為被申請人主張爭議只是因違反PSI協(xié)議而引起，不符合中心管轄要求下需違反條約的要求，中心不應(yīng)受理。仲裁庭則認為，在決定管轄權(quán)階段，仲裁庭只對申請人的申請做有限的表面審查，不適宜涉及具體事項，而經(jīng)過表面審查認為，爭端已滿足了違反條約的規(guī)定，仲裁庭可以受理。
3.中心仲裁庭有權(quán)裁定申請人的條約爭端嗎？即對因違反雙邊投資條約引起的爭端管轄權(quán)問題。對此，仲裁庭詳著重指出：必須解決的問題是仲裁庭是有權(quán)裁決違反條約而引發(fā)的爭端，還是有權(quán)裁決違反PSI協(xié)議引發(fā)的爭端，或是對兩類爭端都有管轄權(quán)？仲裁庭具體分析了國家違反條約和違反合同所引起的不同后果，因為條約是國家之間的協(xié)議，而PSI只是私人與國家之間的協(xié)議。依據(jù)一般國際法原理即國家在國際法上的不法行為性質(zhì)不影響國內(nèi)法下同樣行為的合法性，兩種爭端的解決應(yīng)采用不同的法律途徑，對于條約爭端應(yīng)適用國際法，依照條約沖突解決；對于特許協(xié)議應(yīng)適用適當(dāng)?shù)暮贤?，依?jù)協(xié)議規(guī)定或者國內(nèi)法解決。
本案的復(fù)雜之處在于，爭端雙方將各自類似的請求分別提交了不同的仲裁機構(gòu)仲裁，兩個仲裁同時存在（中心仲裁和PSI仲裁）。但仲裁庭也認為，爭議的實質(zhì)性基礎(chǔ)在于依爭議雙方行為判定的具有獨立標(biāo)準的條約，申請人和被申請人以合同訂立的排他性的管轄權(quán)條款不能阻礙條約管轄權(quán)標(biāo)準的適用。依據(jù)條約第9條（2），當(dāng)事人只有一種選擇程序，也就是依據(jù)ICSID公約組成仲裁庭，而沒有指出任何國內(nèi)法院管轄的優(yōu)先程序，從而投資人條約爭端只能選擇中心仲裁，其他仲裁庭也不應(yīng)有與中心仲裁分享管轄權(quán)的權(quán)力。

4.仲裁庭有權(quán)裁定申請人的合同爭議嗎？即違反PSI協(xié)議的爭議。
巴基斯坦認為中心無權(quán)就其與SGS的PSI協(xié)議爭端行使管轄權(quán)，而SGS則認為根據(jù)雙邊條約第11條，違反PSI協(xié)議可以上升到違反條約而產(chǎn)生爭端，中心不僅有權(quán)對條約引起的爭議而且對巴方違反PSI協(xié)議引起的爭端也有管轄權(quán)。仲裁庭不認為SGS的合同爭議可以上升到條約爭議，仲裁庭必須要解決的是對于純粹合同下的爭端有無管轄權(quán)，雙方以合同建立的爭端解決機制在依合同訂立后才生效的條約爭端解決方式被提起時效力如何？在先的PSI協(xié)議爭端解決機制在某些或所有爭端領(lǐng)域都優(yōu)先于條約，還是相反？仲裁庭認為，違反條約引發(fā)的爭端和完全因違反PSI協(xié)議引發(fā)的爭端都能被稱為條約第9條所規(guī)定的“投資爭議”，但該規(guī)定僅是對爭端事實的描述，不關(guān)涉爭端的法律基礎(chǔ)或是爭端提起的訴因，也就是僅依字面意思不能反映出該條包括協(xié)議雙方的條約爭端和純粹的合同爭端，也不能反映出第9條的爭端解決機制有效的排除了 ICSID的管轄。因而，對于符合雙邊條約有關(guān)投資的爭端，仲裁庭是有管轄權(quán)的，但是仲裁庭對于純粹因PSI協(xié)議引起的爭議沒有管轄權(quán)。
5.條約第11條能把純粹的合同爭端上升為條約爭端么？
條約第11條要求：“合同任何一方應(yīng)當(dāng)保證遵守其對于合同另一方的承諾”。 ,申請人的律師將此條款定性成“鏡面效果條款”（mirror effect clause），依據(jù)國內(nèi)法投資東道國違反合同的行為可以立即上升到違反國際條約的層面。但仲裁庭認為，并不存在有說服力的證據(jù)接受申請人的這一主張，即條約第11條可以授權(quán)投資者一方在存在有效的爭端解決條款時，將依合同與他方純粹的合同爭端提升到雙邊投資條約的國際條約法層面來解決，并由此向本仲裁庭申請裁決。
6.申請人在瑞士的訴訟和PSI仲裁行為是不是構(gòu)成了“禁止反悔”（estopple）原則?
被申請人著重強調(diào)反對中心仲裁的一個理由是SGS對PSI協(xié)議爭端已經(jīng)在瑞士訴訟并在巴基斯坦仲裁了，其不能再向中心提起仲裁，否則違反了“禁止反悔”原則。SGS辯稱，不論其先前適用了什么程序，都有權(quán)依據(jù)雙邊投資條約向中心申請仲裁。仲裁庭則認為，瑞士和巴基斯坦的雙邊投資條約中并沒有包括排他性條款，“一旦投資者將爭端訴諸合同方的法院或是提交國際仲裁，這一選擇將終止其他程序進行 ”或是“申請方必須放棄其根據(jù)任何一方法律所開始或繼續(xù)的在行政機關(guān)或法院的，或是其他爭端解決的程序 ”
由此，仲裁庭認為不能隨意認定瑞巴雙邊條約規(guī)定排除了申請人對合同爭端所尋求的先于條約權(quán)利的救濟，并且就公約的一般目的而言，仲裁庭不認為存在依據(jù)還未實際在其他司法機構(gòu)審理的條約爭端會構(gòu)成所謂默示的“禁止反悔”。
7. 申請人在瑞士的法律訴訟程序和接受PSI仲裁的行為是否相當(dāng)于放棄了其雙邊投資條約下的權(quán)利？巴基斯坦政府指出，SGS在瑞士依據(jù)協(xié)議提起了訴訟，而且對于巴基斯坦政府在巴境內(nèi)申請的仲裁進行了抗辯，同時提出了反請求。巴方認為，SGS是把合同爭端“偽裝”（dress up）成了條約爭議，其已相當(dāng)于放棄了根據(jù)條約向中心請求仲裁的權(quán)利。仲裁庭不同意巴方的意見，認為雙邊投資條約中并沒有包括這樣的條款要求潛在的申請人為了提起ICSID中心仲裁而禁止向其他機構(gòu)提起損害賠償，而SGS在瑞士訴訟和PSI仲裁都未明確是因巴方違反了雙邊投資條約而進行的，所以其應(yīng)仍有權(quán)向中心提出申請。
8.“未決訴訟”（doctrine of Lis pendens）原則是否排除了申請人尋求中心仲裁的權(quán)利？
這涉及到是否發(fā)生了諸如平行管轄權(quán)（concurrent jurisdiction）的問題。巴基斯坦抗辯稱，在巴境內(nèi)進行的PSI仲裁正在審理中尚未審結(jié)，依據(jù)“未決訴訟”原則，中心應(yīng)駁回SGS的申請。但是仲裁庭指出，由于兩者的訴因是不同的，“未決訴訟”原則并不適用本案，由此并不能排除中心對SGS因違反條約提起的仲裁申請。
9.雙邊條約第9條要求的協(xié)商期限效力如何？
瑞巴雙邊投資條約第9條規(guī)定雙方因投資發(fā)生爭端必須進行協(xié)商……在12月中協(xié)商不成，且投資者同意后則可以提交ICSID仲裁。據(jù)此，巴方認為，SGS同意提交ICSID仲裁后僅兩天就提起了仲裁申請，違反了條約第9條。仲裁庭表示，一般的傾向是協(xié)商期限性質(zhì)上應(yīng)視為指南性的（directory）和程序性(procedural)的，而不是強制的（mandatory）和關(guān)涉管轄權(quán)的(jurisdictional)，因此 12個月的協(xié)商期的要求不能看作是授予管轄權(quán)的先決條件。事實上，在巴方提出終止PSI協(xié)議后至SGS依據(jù)條約向中心提起書面申請仲裁的相當(dāng)長時間里，任何一方都沒有顯示出對爭端進行協(xié)商談判的跡象，如果在中心受理前還要求經(jīng)過12個月的協(xié)商期，從成本-效益角度看也是不適當(dāng)?shù)摹?br/>10.中心仲裁庭是否應(yīng)當(dāng)撤銷或中止仲裁程序，以等待合同爭端的解決？
要求中心撤銷或中止仲裁是巴方的強烈主張，其認為，SGS提起的所有條約請求需要具備的前提條件是巴基斯坦違反了PSI協(xié)議10.4和10.6，而巴境內(nèi)的 PSI仲裁正在解決這一前提是否滿足，因而中心仲裁必須撤銷或中止。中心仲裁庭否認了這一主張，指出仲裁庭對條約爭端有當(dāng)然的管轄權(quán)，而且這一權(quán)力的行使不依賴于PSI協(xié)議仲裁員的裁決。

四、就本案看中心管轄權(quán)認定

（一）“投資”認定的多樣化
當(dāng)今國際投資日益頻繁且形式多樣，發(fā)達國家的私人企業(yè)和發(fā)展中國家簽訂特許協(xié)議越來越成為國際投資的重要內(nèi)容。本案中巴基斯坦政府將其海關(guān)業(yè)務(wù)，包括對貨物的檢驗、分類、海關(guān)稅率的制定和稅費征收等一系列國家主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)都授予了一家瑞士公司，這家瑞士公司只在巴境內(nèi)的港口以及常有貨物運往巴基斯坦的他國港口設(shè)立規(guī)模很小的辦事處，即可從事此項業(yè)務(wù)。這和一般從事商品生產(chǎn)經(jīng)營的外國直接投資有很大的不同，與勘探開發(fā)他國自然資源的特許協(xié)議也不同，其更側(cè)重的為提高巴基斯坦海關(guān)業(yè)務(wù)水平和海關(guān)收入而提供服務(wù)，從國際貿(mào)易角度看，將其歸入服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的商業(yè)存在并無不妥，由此，中心仲裁管轄權(quán)所認定的“投資”有從傳統(tǒng)外國直接投資逐漸與國際服務(wù)貿(mào)易一些領(lǐng)域融合的趨勢。
（二）中心受理因國家雙邊條約引發(fā)的爭端所提起的申請，而對純粹的外國私人和東道國的投資協(xié)議不予管轄，除非投資協(xié)議中寫明了提交中心仲裁。中心是依《華盛頓公約》這項國際條約而建立的在國際法層面解決外國投資者和東道國投資爭端的機構(gòu)，公約的適用主體是國家，私人投資者之所以能在中心提起對他國的仲裁，也是因為投資者本國是公約締約國，接受了公約約束，并將國際法上的權(quán)利授予了本國的私人投資者。受此限制，中心只對因國家間雙邊投資條約引起的爭端行使管轄權(quán)，而對私人和東道國之間的投資協(xié)議不予管轄，后者應(yīng)屬于國內(nèi)法調(diào)整范圍。
中心還采取了靈活的態(tài)度，即認可私人與東道國之間的投資協(xié)議可授予中心對投資爭端的管轄權(quán)。但筆者認為，這有中心有意擴大管轄范圍之嫌，能不能用國內(nèi)法上的合同條款排除理應(yīng)適用的國內(nèi)法，也就是根據(jù)國內(nèi)法才有合法性基礎(chǔ)的商業(yè)合同卻要尋求國際法層面的救濟途徑？當(dāng)今發(fā)達國家的跨國公司實力之強富可敵國，其在與發(fā)展中的東道國進行投資談判時談判能力甚至在東道國之上，如果中心認可外國私人和東道國之間的投資協(xié)議可以特別規(guī)定進行中心仲裁，將會鼓勵和縱容這些實力強大的私人企業(yè)迫使東道國接受中心管轄，造成不公平的結(jié)果。
（三）投資協(xié)議一方依據(jù)投資協(xié)議而啟動的救濟程序，不論是否結(jié)束或是正在進行，都不影響其中一方就相關(guān)的投資爭端依據(jù)雙邊條約向中心提起仲裁。對此，中心嚴格認定當(dāng)事人之間爭端提起的根據(jù)，由于一般性地排除了依據(jù)投資協(xié)議向中心提起仲裁的可能性，因此，只要投資一方根據(jù)兩國的雙邊條約向中心申請仲裁，中心都可以受理，不論這一申請主張是否與其他依據(jù)投資協(xié)議所進行的司法或仲裁程序重疊。
這種劃分在理論上是明確的，如何實際認定則是困難的，此案中，SGS和巴基斯坦政府約定在巴境內(nèi)仲裁的投資協(xié)議早于瑞士和巴基斯坦約定中心仲裁的雙邊投資條約，可以說 SGS在瑞士、巴基斯坦和中心起訴或申請仲裁的理由幾乎都是依據(jù)投資協(xié)議提出的，可以理解的是，兩國投資條約只會也只能就兩國的投資事項作原則性規(guī)定，而只有在雙方的投資協(xié)議中才具體詳細的規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)。所以中心在處理對本案管轄權(quán)的時候可以自由裁量認為，瑞士和巴基斯坦的訴訟和仲裁只是依據(jù)投資協(xié)議進行的，而中心是依據(jù)投資條約而受理的申請，盡管后者中SGS的主張和巴方抗辯以及中心審查的事實幾乎是一樣的。筆者認為，這種僅從理論對管轄權(quán)基礎(chǔ)的判斷在實踐中似乎有些牽強而不顧客觀事實，特別在本案中，瑞士的三級法院都毫不猶豫的認定爭端應(yīng)依據(jù)PSI協(xié)議在巴基斯坦仲裁解決，而巴基斯坦的仲裁程序已經(jīng)啟動，且SGS也向巴基斯坦的上訴法院和最高院上訴充分表達了意見，SGS理應(yīng)接受PSI協(xié)議下仲裁程序，但其為了避免PSI仲裁裁決對自己不利益，又以巴政府違反投資條約為由向中心申請仲裁，這必然會使PSI協(xié)議規(guī)定的爭端解決機制落空，而讓巴基斯坦政府同時卷入多場訴訟和仲裁紛爭卻無法實現(xiàn)理應(yīng)采取的爭端解決機制也是不公平的。
總結(jié)
SGS一案主要體現(xiàn)了ICSID中心管轄權(quán)的認定。中心只解決《華盛頓公約》體系內(nèi)外國私人投資者和東道國之間因投資引起的法律爭端，除了一般認可的中心管轄權(quán)所應(yīng)具備的三項要件外，本案著重強調(diào)了申請人應(yīng)依據(jù)國家間的投資條約向中心提起仲裁，中心對投資雙方因投資協(xié)議引起的爭端不具有管轄權(quán)，除非投資協(xié)議中特別注明了提交中心調(diào)解或仲裁。中心管轄權(quán)不受投資協(xié)議爭端解決機制的影響，不論該機制是否結(jié)束或者正在進行。當(dāng)然，中心的管轄權(quán)依據(jù)力圖維護其在國際法層面解決爭端的出發(fā)點無可非議，但其完全不考慮投資協(xié)議約定的爭端解決機制也不免有失偏頗。