國際強行法之理論考察
摘要：自第二次世界大戰(zhàn)以來，強行法已逐步成為維護世界秩序的一種法律準則。但強行法的概念最初卻來自于國內法，當今各國國內法上的強行法規(guī)則仍不勝枚舉，而關于國際強行法的理論則存在著不同學說，這些學說中的合理成分后來為強行法理論所吸納，構成了國際強行法的理論基礎。
關鍵詞：強行法；國際法；理論考察
第二次世界大戰(zhàn)以后，新獨立國家的興起使得整個國際社會的結構發(fā)生了深刻的變化，同時也促進了國際法的迅速發(fā)展。在當前這個復雜多變的世界里，各主權國家紛紛認識到，要更好地維護各自以及共同的利益，就必須在其相互關系中適用某種更為嚴格的法律原則和規(guī)范。因此，強行法作為維護世界秩序的一種法律準則，自20世紀60年代以來日益引起國際社會的普遍重視。
一、國內法律體系中的強行法
國際法與國內法是兩個不同的法律體系，它們各自獨立、互不隸屬，但這并不等于二者之間毫無聯(lián)系。從國際法與國內法的發(fā)展史來看，這兩個法律體系彼此之間是互相滲透、互為補充的，因而使得各自的法律體系不斷得以充實和發(fā)展。本文所要探討的強行法就屬于這種情況，它最初來源于國內法。
強行法(拉丁文：JusCogens)的概念最早可以追溯到羅馬法。在羅馬法《學說匯纂》(theDigest)中，有這樣一條準則，稱為“私人之間所訂協(xié)議不能改變公法。”在古羅馬，公法包含有以下兩個方面的內容：第一，它是某些法律規(guī)范的集合體，這些規(guī)范對社會政治結構、國家機關的行為、人民參與政府政治、懲罰罪犯、征收稅款等等加以明確規(guī)定；第二，它是強行規(guī)范的集合體，其中不僅包括嚴格意義上的公法，還包括私法規(guī)則。
如果從法律的強制性這一角度來看，所有羅馬法規(guī)則可以分為兩大主要部分：一是強行法或稱絕對法；二是非強行性法律或稱任意法(拉丁文：JusDispositivum)。強行規(guī)則禁止締約各方彼此自由確立某種與一項強行法規(guī)則相沖突的法律關系，這類規(guī)則要求契約的訂立必須合法，否則無效。而任意規(guī)則則允許個人有締約自由，如果當事人另有約定，就依其約定，如果沒有，就依照法律的規(guī)定。在國內法律體系中，有些規(guī)則、規(guī)范的強行性質很明顯，如果某項契約與之相抵觸，法庭將毫無困難地宣布該項契約為無效。問題在于，有些法律規(guī)則和規(guī)范的強行性質并未明確體現(xiàn)出來，而法庭又必須對某項引起爭議的規(guī)則和規(guī)范的性質作出判斷，在這種情況下，法庭經常適用的標準就是：“私人之間所訂協(xié)議不能改變公法。”
強行法的概念雖然來自于羅馬法，但最早使用“強行法”一詞的，卻是19世紀一批研究《學說匯纂》的法學家們。例如薩維尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、溫德徹德(B.Windcheid)、巴龍(Y.Baron)等學者均在各自的著作中開始使用“強行法”這個詞匯。這些學者為了維護當時新興資產階級的利益，不但繼承了羅馬法律制度中關于公法、私法的分類，還采納了該法律體系對強行法和任意法的區(qū)分，以利于確立資產階級的法律秩序，捍衛(wèi)和鞏固資產階級的斗爭成果。隨著時代的發(fā)展，關于強行法和任意法的劃分已經超出了資產階級法學理論的范圍，進而在整個世界得以廣泛應用。正如印度學者拉奧所指出的那樣；“強行法的概念……獲得了世界上所有主要法律體系的接受和承認。”
國際社會發(fā)展到今天，在世界各國的國內法律體系中強行法規(guī)則更是不勝枚舉。例如，許多國家的勞動法都規(guī)定有保護工人的條款，在工人受到雇傭后的某段期限內，禁止隨意解雇；或賦予工人某些權利，諸如工人享有帶薪休假的權利等等。如果法律同時規(guī)定，剝奪這些權利的雇主與雇員之間所訂協(xié)議應屬無效，那么前面的規(guī)定就屬于強行法規(guī)則。再如，許多國家的法律規(guī)定，鐵路因對個人人身或財產造成損害或遺失所應負的責任，不能由私人契約加以有效排除。由此可見，國內法中的強行法是與任意法相對而言的，前者是絕對的、命令的、禁止性的原則和規(guī)范，后者則是那些服從于締約方意志的原則和規(guī)范。
在現(xiàn)代國內法律體系中，有一個與強行法非常類似的概念，這就是“公共秩序”或稱“公共政策”。關于強行法與公共秩序的關系問題，國際上有些學者曾經做過探討，他們得出的結論很接近。多數觀點認為：二者關系密切，“近似相同”(quasi-identical)。例如前蘇聯(lián)學者阿列克謝澤認為：“顯而易見，在每一個法律體系中，公共秩序或公共政策主要是實體法強行規(guī)則的集合體……”；而美國學者施韋布的觀點是：“為大陸法系或普通法系所適用的公共秩序或公共政策概念，并非與強行法的概念完全一致”。這些結論從一個側面表明，公共秩序與強行法有著很多相似之處，但又不完全相同。
所謂公共秩序或公共政策，包括有一國的道德、風尚、公共利益以及政策和法律等等。所有這些，無論是外國人還是本國人，只要處在該國境內或是在該國管轄之下，就應當予以尊重或遵守。而強行法則是一些具有某種特殊性質的法律原則和規(guī)范，這種原則和規(guī)范的特殊性質使得私人之間所訂契約與之相抵觸者歸于無效。換言之，締約各方必須嚴格遵守這類規(guī)則。由此可見，公共秩序與強行法在性質和作用方面是相近的，它們都是為了維護整個社會的共同權利和共同利益。但二者在其內容的范圍方面卻有較大差異：強行法所包含的內容僅僅局限于法律領域；而公共秩序的內容則除了法律之外，還包括有道德、公共利益和國家政策等等，顯然，后者的范圍要比前者廣泛得多；而且公共秩序除去它所包括的法律內容外，與強行法相比，二者的強制性也不盡相同。但在實踐中，公共秩序與強行法這兩個概念往往被混同使用，而且常常是以公共秩序(或公共政策)來代替強行法。所以，這里有提請注意區(qū)分的必要。
此外，強行法規(guī)范的適用與法律責任問題也不是一回事。一方面，有些契約既因其與強行法規(guī)范相抵觸而無效，又涉及到當事方的法律責任；而有些契約則僅僅是無效而不涉及當事方的法律責任。例如，一項契約規(guī)定為謀殺第三方支付報酬。這項契約就不僅僅是無效的，而且締約方還要因其共謀犯罪而承擔刑事責任。再如，許多國家的法律規(guī)定：婚姻是一男一女自愿的終身結合。但如果一男一女訂立契約，約定他們的婚姻以一年或數年為限，那么這種契約無疑是與具有強行法性質的有關法律規(guī)定相抵觸的，因而該項契約無效。但有關當事方所受到的法律制裁僅此而已，只要該項契約的訂立與實施并不是在脅迫的情況下進行的，就不涉及到有關當事方的法律責任問題。
另一方面，承擔法律責任的情況并不僅僅是由于訂立與強行法規(guī)范相抵觸的契約而引起的，如果訂立違反其他法律規(guī)范的契約，也會出現(xiàn)承擔法律責任問題。
綜上所述，可以看出，在國內法律體系中。強行法是占有重要地位的。國內法中的一句法律格言說得好：“有權利，就有強行法”(拉丁文：ubi#s，ibijuscoqens)。國內法如此，國際法亦然?？梢院敛豢鋸埖卣f，強行法是任何一個法律體系賴以存在的基礎。人們很難設想，只有任意法而元強行法的法律體系將如何產生和存在。我國著名國際法學家李浩培教授對強行法的地位問題曾作出如下表述，他認為：“在國內法上，法律規(guī)則在等級上有高下的不同：強行法規(guī)則處于上位，而任意規(guī)則處于下位，法律之所以作出這種區(qū)別，顯然是因為前者涉及國家的重要利益和社會的一般幸福，而后者并無這種性質。”
這一結論同樣適合于當前國際法上強行法的實際情況。但與國內法不同的是，國際法上并沒有明確規(guī)定哪些規(guī)則是強行法、哪些規(guī)則是任意法，也沒有超國家的權威性機構來裁判某項條約是否與國際強行法相抵觸。之所以如此，其根本原因就在于國際法具有國內法所沒有的特殊性。國際法的主體主要是國家，而國家是主權的、獨立的，國際法的強制性主要體現(xiàn)為主權國家的相互約束和自我約束，因而國際法上的強行法也不同于國內法上的強行法，它有其自身所獨具的特點。
二、國際法律體系中的強行法
國際法作為一個法律體系，在許多方面與國內法有著實質性的差別。然而，應當承認，存在于國際秩序與國內秩序之間的某些重大差別、以及前者所特有的那種非集中的特性，正在緩慢但卻是穩(wěn)步地消失。為了尋求共同的利益，世界各國在其相互交往過程中，都日益把那些明確的、通常帶有相對強制性的法律規(guī)范作為自己行為的準則。這一發(fā)展趨勢，使得國際法逐漸成為一個綜合性的、其內部各法律分支緊密相關并且行之有效的法律體系。
第二次世界大戰(zhàn)以后，在非集中型的傳統(tǒng)國際法中，發(fā)生了許多具有重大意義的變化，其中例子之一就是強行法概念被引入到條約法領域，以作為一項法律制度對迄今為止不受約束的國家締約自由力圖加以限制。目前，國際上存在著這樣一種看法，即主張國家享有超越法律規(guī)定之外締約的絕對自由，認為一項國際協(xié)議只要締約各方表示同意就屬有效，并對各締約方具有拘束力。除此之外，再無其他條件。
的確，從原則上講，在所有主要法律體系中，法律主體均享有彼此之間訂立契約的自由。然而需要指出的是，這種締約自由是有條件的，某些法律規(guī)則禁止訂立與其相沖突的契約，任何無視這些法律規(guī)則而訂立的抵觸性契約應屬無效。這類法律規(guī)則通常被稱之為強行法。
、
那么，具體到國際法，情形又當如何?一般來講，國家締結國際條約的權利是沒有限制的，它們可以就任何事項達成協(xié)議、締結條約。問題在于，在這個一般前提下是否存在著某種例外?換言之，在締約各方的彼此關系中，是否可以用條約規(guī)定來否定所有一般國際法規(guī)范?國際法上是否存在著限制國家締約自由的一般法律規(guī)則?進一步明確地說，是所有國際法規(guī)范都具有任意法的性質，還是其中存在著某些具有強行法性質的規(guī)范?而后者按其性質是不允許締約各方以協(xié)議相背離的。關于這些問題，國際社會至今仍存有爭議，各種主張與實踐亦很不統(tǒng)一，本文以下著重從理論方面對此進行初步研討。
有關國際強行法的理論，最早要追溯到自然法學派與實在法學派之間的分歧。根據自然法學派的主張，在實在法之上存在著一個自然法，它是獨立于國家意志而存在的，對所有國家具有拘束力，各國必須遵從自然法的規(guī)定。
自然法學派的主張早在格老秀斯之前就已經逐步被接受了。到了格老秀斯時代，他又將“萬民法’(拉丁文：jusgentium，對此他又稱之為“自愿法”-voluntarylaw)與“自然法”(拉丁文：jusnatttrcte)作了區(qū)分，并闡述了二者的地位。對自然法學派來說，自然法在等級上高于自愿法，世界各國對此無權加以忽視。在格老秀斯看來，自然法是如此的不可更改，即使是上帝本身也不能改變它。
一些著名的自然法學派學者，例如普芬道夫(Pufendoff)甚至拒絕承認在自然法之外還有任何自愿法或國際實在法的存在。沃爾夫(ChristianWolff)和瓦泰爾(EmeticVattel)也認為，國家不能以協(xié)議來改變自然法。瓦泰爾寫道：“由于這種法律的不可更改和它所賦予的強制性及不可規(guī)避性義務，國家不得以它們自己的協(xié)議為這些法律帶來任何變化，也不得以單方或多邊聲明的方式免除其所承擔的義務。人們可以根據這個原則來區(qū)分協(xié)議和條約的合法與不合法，以及區(qū)分習慣法是合理與有效的還是非正義的、應受譴責的。”。
進一步研讀法學家們的著作，我們發(fā)現(xiàn)，19世紀大部分國際法學者的觀點與上述主張相類似。例如，法學家黑夫特爾(A·w·Heftier)就認為：如果條約的目的在物質上或精神上不可能實現(xiàn)。則所有這類條約歸于無效。他還進一步指出，關于條約在精神上不可能實現(xiàn)問題，是指條約的目的有悖于世界倫理。他舉出了這類條約的一些例子，諸如維護奴隸制、妨礙個人自由的發(fā)展以及侵犯第三國的權利等等。
布倫執(zhí)禮(Bluntschli)寫道：“其內容違反普遍承認的人性法(humanlaws)或國際法強行規(guī)范的條約無效。”馬滕斯(F·Martens)與布倫執(zhí)禮持有相同的觀點，他指出：如果一項國際條約限制或破壞了國家的基本權利，則該條約無拘束力。
與自然法學派主張相對立的是實在法學派。實在法學派認為，國際法與國內法具有相同的性質，它們都是國家意志的產物；國際法之所以成為具有法律效力的規(guī)范體系是基于各國同意，只有國家同意的原則和規(guī)范才對國家有拘束力，否則，國際法在國際社會就沒有拘束力。實在法學派從18世紀開始形成，到19世紀在西方占據優(yōu)勢地位，它的影響一直延續(xù)至今。
第二次世界大戰(zhàn)前流行于歐洲各國、后又傳播于拉美的規(guī)范法學派，就繼承了實在法學派的主要理論思想。具體到強行法問題，規(guī)范法學派認為：國際法并不包含有強行規(guī)范(強行法)，國家可以通過條約，在其相互關系中確立任何國際法律規(guī)范。
規(guī)范法學派的主要代表人物凱爾遜(Kelsen)贊同這樣一種觀點，即一般國際法的所有規(guī)范都是任意性的，而強行規(guī)范僅具有區(qū)域性質，并且不能與兩國或多國所締結的條約規(guī)范相抵觸。他的這一觀點，在其新版《國際法原理》一書中表述得尤為具體。
第二次世界大戰(zhàn)前后，關于強行法的爭論，是自然法學派與實在法學派兩種主張分歧的進一步反映。
一些學者強調，一般國際法全部是由非強制性規(guī)范組成的，因為國家總是可以自由地締結條約，其中包括締結那些在當事方之間可能與一般國際法相背離的條約。例如盧梭(CharlesRousseau)就認為：由于國際法獨特的結構，使得公共秩序原則在國際法中幾乎不存在。他補充道：一項國際條約的目的不合法這個前提，在實際上無任何意義。
國際法院前法官加埃塔諾·莫雷利(GaetanoMorelli)認為：調整國際法產生的規(guī)范，在條約的目的問題上并未限制國家的自由””。他雖然承認國際法上存在著強行規(guī)范，但對此卻做出完全不同的解釋。在莫雷利看來，一項條約如與一項國際法強行規(guī)范相抵觸，則該條約并非無效，而“在締約雙方之間是有效的，只是對于那項強行規(guī)范來說是非法的。”他的這種主張等于仍然是拒絕接受強行規(guī)范，因為既然強行法的一個特點是禁止兩國或多國以協(xié)議背離這類規(guī)范，那么一項違反強行規(guī)范的協(xié)議就應當是無效的。
與上述主張相反，在現(xiàn)代國際法上還有許多學者認為，一般國際法的某些原則是具有強行法特性的，所有與這類規(guī)則相抵觸的條約應屬無效。
英國法學家麥克奈爾(McNair)認為，國際法強行規(guī)則是存在的，這種規(guī)則為任何法律體系所具有。他寫道：“很難設想，任何社會無論是個人的還是國家的，其法律對締約自由不做任何限制”。麥克奈爾注意到，在每個文明的社會內，都存在著一些法律規(guī)則和道德原則，按照法律的規(guī)定，個人不得無視這些原則和規(guī)則。將這一思想運用到國際法上，他闡述道：習慣國際法位于較高等級并且不能由締約國加以排除或更改，習慣國際法中的“規(guī)則是通過條約的明示或習慣的默示方式為國際社會所接受的，因為它們對于保護國際社會的公共利益、或維護各國所承認的公共道德標準來說很有必要。”
前蘇聯(lián)學者童金(G·I·Tunkin)教授指出：“蘇聯(lián)國際法學說所采取的立場是：一項國際條約必須與國際法的基本原則相符合。”他進一步闡述道：“一項條約的有效，是在國際法提供的法律標準的基礎上加以確定的。如果一個區(qū)域性條約與一項普遍承認的帶有強行性質的國際法原則相沖突，那么，這項條約在法律上是無效的。”所以，童金教授認為：“一般結論是，強行原則與規(guī)范在當代國際法上的存在，幾乎獲得了普遍的承認。”
我國國際法學界研究強行法的文章和著作雖不多見，但在強行法是否存在這個問題上觀點還是很明確的，即承認國際法上有強行法原則和規(guī)范的存在。例如，王鐵崖教授主編的我國高等院校法學教材《國際法》一書中就認為，“國際法的基本原則屬于強行法的范疇，而并非任意選擇的原則。”并進一步指出；“在基本原則之外，國際法上還有其他規(guī)則屬于強行法的范疇。”
李浩培教授的闡述則更為具體。他認為：“任何法律秩序，不可能只含有任意法規(guī)則，可以由法律主體任意排除適用。認為主權國家有權將一切國際法規(guī)則以條約排除適用的理論，傾向于否定國際法的法律性，這是同國際社會的客觀實際和客觀需要相違背的。違反強行法規(guī)則的條約無效的原則，是各文明國家承認的一般法律原則，是久已存在的一個重要的法律原則。”綜上所述，各國法學家們關于國際法上是否存在著強行法原則和規(guī)范問題，反對和贊成的兩種觀點針鋒相對、互不相讓，雙方均提出了自己的論據，也分別以一些有名望的學者為代表。誠然，一個新事物的出現(xiàn)常常會引起爭論，這是很自然的。問題在于，雙方的主張是否有充分的理論根據?在實踐中能否行得通?筆者認為，由于在強行法問題上的分歧，其實質是自然法學派與實在法學派兩種主張的對立，所以要解決這個問題，首先須從分析這兩個學派的觀點人手。
從自然法學派與實在法學派的主張來看，二者各有可取之處，但也都存在著缺陷與不足。自然法學派主張法律對國家具有拘束力，各國對此必須予以遵守，這是它的可取之處。當然，按照自然法學派的觀點，這種對國家具有拘束力的法律是自然法，它與適用于國家之間關系的國際法還不是一回事。但這一學派畢竟認為，國家在國際社會中的行為不是任意的，而必須要遵從一定的規(guī)則。正是從這個意義上講，筆者認為該學派的主張有其一定的可取之處。
第二次世界大戰(zhàn)前后，有些法學家以自然法學派的主張作為理論依據，并由此得出結論：國際法上是有強行法存在的，但這一時期法學家們所主張的“自然法理論”已不是早期那種完全意義上的“自然法”了。早期自然法最終把自己歸結為“正義”、“理性”和“法律良知”等等，而現(xiàn)代法學家們所主張的自然法與早期的自然法相比，出現(xiàn)了兩點新變化：其一是著重強調國家行為必須受某些法律原則和規(guī)范的約束；其二是自然法的內容有所發(fā)展，除了那些所謂“正義”、“理性”和“法律良知”等等的抽象內容外，還增加了許多國際法中具體的原則和規(guī)范，并且自然法與國際法之間的界限也更加模糊不清。所以，主張強行法的現(xiàn)代法學家們，是以這種變化了的自然法理論作為自己主張的理論基礎的。
自然法學派理論的缺陷在于：把自然法凌駕于實在法之上，從而也就凌駕于國家意志之上，認為自然法是獨立于國家意志而存在的。這就完全忽略了國家之國際社會的特點，從而導致否定國家主權傾向的滋長。這種主張是不可取的，也不符合當前國際社會的現(xiàn)實。
實在法學派主張，國際法是國家意志的產物，國際法之所以對國家具有拘束力是基于各國同意。這種觀點無疑是正確的，也正是它的可取之處。但實在法學派卻由此得出結論：只有國家同意的原則和規(guī)范才對國家具有拘束力，如果沒有國家同意這種意思表示，國際法在國際社會就沒有拘束力。對這種主張有必要進一步加以探討。如果按照這種邏輯推演下去其結論將是：只要一國聲稱反對某項國際法原則或規(guī)范，就可以規(guī)避該項原則或規(guī)范對這個國家的效力?？梢栽O想，如果世界各國紛紛從其自身利益出發(fā)，對這項或那項國際法原則和規(guī)范提出異議或反對，從而宣稱自己不受此類法律的約束，那將使得整個國際秩序陷于混亂，造成國際局勢的動蕩不定，歸根結底，不利于世界各國自身利益的維護。由此可見，實在法學派理論的缺陷在于，它過分強調了國家意志，將國家意志凌駕于國際法之上，從而導致否定國際法，因此也就當然地否定了強行法的存在。
經過分析，我們看到，無論是自然法學派、還是實在法學派，其主張都有合理的一面，也都有其極端的一面。它們的某些極端主張不僅在理論上站不住腳，在實踐中也很難行得通。但這兩個法學流派的合理主張因時代的不斷進步以及經過法學家們的進一步發(fā)展和實踐的檢驗，而愈加豐富、完善和切實可行，并逐步成為強行法規(guī)范所賴以產生和存在的理論基礎。
三、國際強行法的理論基礎
在以上研究的基礎上，我們可以初步得出結論，即國際法中是存在著強行法原則和規(guī)范的，否則，就無法解釋當前國際社會中的許多現(xiàn)象。那么，應當如何認識國際強行法的理論基礎?
前已提及，自然法學派和實在法學派的主張都既有其合理的一面，又有其極端的一面。強行法學說則摒棄了這兩個法學流派中不合理的主張，而吸收了二者中的合理成份并以此作為自己的理論基礎。具體來講，一方面，強行法學說贊同自然法學派所主張的“國家行為必須遵從一定規(guī)則”的觀點，強調國際法上的某些原則和規(guī)范具有強行性質，國家必須予以遵守，如果國家間通過訂立條約或協(xié)議來違反這些原則或規(guī)范，其所訂條約或協(xié)議應屬無效。但強行法學說不同意自然法學派將法律凌駕于國家意志之上的觀點，認為國際法(包括強行法在內)雖然對國家有拘束力，但這種法律畢竟是國家意志的產物，它之所以具有法律效力是因為國家同意受其約束，而不是這種法律本身所帶有的“正義”、“理性”等等特性的結果。
另一方面，強行法學說贊同實在法學派所主張的“國際法是國家意志的產物”這種觀點，但反對該學派過分強調國家意志的傾向。按照實在法學派的觀點，國際法是由國家所創(chuàng)立的行為規(guī)則，那么國家也可以改變它，這完全由國家的意志來決定，強行法學說對此持有異議。它認為，一旦通過國家意志產生了強行法規(guī)則和規(guī)范，國家就不能對此隨意加以改變，無論是單方或通過雙邊、多邊條約的方式進行更改均在禁止之列。要改變這種代表整個國際社會共同(或稱協(xié)調)意志的強行法原則或規(guī)范，必須經過一定的法定程序，并得到世界各國的認可和接受。
這就是強行法學說的理論基礎。盡管法學家們對強行法還持有各種不同的觀點，主張也各異，但隨著時代的發(fā)展和研究的深入，有關強行法的理論與實踐已逐步擺脫了那種模糊不清、捉摸不定的狀態(tài)，變得愈加明確和具體。到了20世紀60年代末期，國際社會第一次在1969年的《維也納條約法公約》中以多邊公約的形式對強行法的某些方面做出了規(guī)定。該公約第53條指出：“條約在締結時與一般國際法強制規(guī)律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”公約的這一條款充分說明，國際強行法已經得到當代世界大多數國家的認可，并為今后國際強行法體系的形成和完善奠定了基礎，同時也為進一步研究這個問題提供了法律依據。