淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文
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正因為行政法與憲法都是研究公法現(xiàn)象的法律部門,因而兩者之間的關系尤為密切。下面是學習啦小編為大家整理的淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文，供大家參考。
淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文篇一
《 制憲權之真實性的文化解讀 》
【摘要】制憲權理論用“政治決斷”解釋了“人民”參與構建國家時作出的授權。但在現(xiàn)實中，采用制憲形式構建的政權并不總能獲得人民的真實認同。當代立憲主義語境下，無論是構建國家，還是確立政權權威，執(zhí)政者掌控和行使權力形式上都必須滿足人民認同這個正當性標準，人民是根據(jù)文化統(tǒng)一行動的;所以，人民的統(tǒng)一認同實質上表達了文化的認同。只有在符合人民文化認同的權力話語基礎上，才能構建起真正符合憲政精神的權威。
【關鍵詞】權威;權力;人民;話語;文化認同
一、反思制憲權：人民被僭越的危險
立憲主義理論將政治國家設想為一個以憲法為基礎、通過統(tǒng)一規(guī)范體系構成的政治實體。可是，規(guī)范并不能自我發(fā)現(xiàn)或自我創(chuàng)建。為了避免出現(xiàn)憲法“自己設定自己”這種謬論，施密特提出了“政治決斷”，它將“人民”這個構建國家的制憲主體，和作為構建對象的立憲國家貫通起來;并且在此基礎上，他進一步提出了“制憲權”理論，闡釋了人民[1]構建政治國家的方式：根據(jù)政治決斷，人民預設了自己作為“政治地存在著的聯(lián)合人群”;以此為基礎，人民作為政治存在[2]通過政治意志“確定了自身存在的類型和規(guī)范”。其中，人民實踐“政治意志”就是行使制憲權。[3]制憲權理論通過“具體的政治存在”避免了制憲時出現(xiàn)憲法自我設定這種謬誤，但它又留下了新的問題有待解決：“人民”作為抽象的政治統(tǒng)一體，通過“政治決斷從政治存在中產生出來，確定了自身存在的類型和規(guī)范”;此間由“產生”到“確定”，必須憑借具體的掌權者來組織人民行使制憲權，權力由人民轉移到掌權者[4]手中，就造成了權力所有者和行使者的分離，掌權者表達的意志決斷并不一定真實代表人民意志，由此產生了制憲權主體可能被僭越的危險。
之所以會產生這個問題，是因為施密特在設計制憲權的實現(xiàn)程序時，默認了一個前提：具體組織、參與制憲過程的人，他們正當?shù)卮砹巳嗣竦恼我庵?，即掌權者享有并行使權力都是正當?shù)摹Ｖ挥羞@樣，立憲過程才能被認為是制憲權的行使過程，制憲結果才能被認為是政治決斷的真實反映，即依據(jù)制憲秩序而產生的政治國家能夠滿足民主原則所規(guī)定的正當性要求。
但和理論設計有所出入的是，現(xiàn)實中聲稱代表人民的掌權者并不總是能夠獲得人民認同，即不能基于權力事實就推定權力具有正當性。事實上，施密特自己也已經認識到，制憲權之所以能使政治國家獲得正當性，并不是因為制憲事實，而是因為“憲法產生于制憲權權力和權威的決斷，如果這種權力和權威受到承認，憲法就具有正當性……”[5]正是“受到承認”才是制憲權賦予憲法正當性的關鍵程序，如果不滿足“承認”這個前提，制憲所產生的國家，它聲稱具備的正當性就可能是虛假的。
況且，如果承認一個政權，可以根據(jù)它所自稱為“民主”的制憲過程就推定為已經獲得人民的正當認同，那么，一個實行開明專制的君主國，同一個由恐怖組織通過暴動控制局勢、再以制憲形式推行統(tǒng)治的國家之間，就不會有什么根本的區(qū)別，恐怕前者還會對人民更好些。
但在認識到這個問題之后，施密特卻并沒有在制憲權的理論中給出有效的解決方案。
要解除人民被僭越的危險，實際上就是要解決這樣一個問題：如何在制憲權權力所有者和行使者分離的結構基礎上，使制憲權獲得承認，即獲得正當?shù)臋嗤J同。
雖然施密特在制憲權理論中曾提到“沒有必要區(qū)分權力和權威”，可是他也不得不承認，在國家學說的整體意義上，區(qū)分權力和權威仍具有非常重要的意義，正是這種區(qū)分暴露出制憲權中存在人民被僭越的危險：制憲權主體享有的權力，是對制憲程序中掌權者行為進行權威判斷的權力，它“是實實在在的”一種認同力量，表明主權之所屬，而掌權者的權力也是一種力量，它通常被論述為主權的衍生物【如立法權力、軍事權力等】，掌權者享有權力這種事實只是產生了“將個人之意志加諸他人之行動的可能性”，“可能性”能否轉為“現(xiàn)實性”則取決于權威;權威是一個解釋正當性的范疇，它解釋了權力為什么能夠得到服從。符合權威的判斷標準，掌權者的權力就在獲得正當性認同的意義上被認為獲得了權威，認同的主體就是人民;[6]此時才能認為掌權者的統(tǒng)治能夠成為一種“成功的命令或囑咐”。[7]因此，制憲權之所以能夠產生有效的憲法和法律，是因為它默認了這個前提：人民對制憲程序中的掌權者已經作出了權威認同這種判斷。
但如果這個默認的前提只是虛假的，掌權者只是根據(jù)力量優(yōu)勢推行自己的意志，然后純粹在握有權力的事實基礎上聲稱自己獲得了人民的權威認同，那么制憲權就會蛻變成一種形式，構建的只是“語義性的立憲國家”。[8]在當代立憲主義語境下，這種情形可能導致政權權威認同虛假化，并且它已經不僅僅是停留在設想中的危險，而已經成為現(xiàn)實的問題，最突出的例子就是美伊戰(zhàn)爭。
從2003年美伊戰(zhàn)爭，到以正式撤軍為標志的戰(zhàn)爭結束，[9]這場夾雜著資源利益和意識形態(tài)沖突的戰(zhàn)爭，已經成為當代政治實踐中，無權威的掌權者行使制憲權失敗的典型例證。
其實早在戰(zhàn)爭結束前，齊澤克就已經指出，這場由外來掌權者根據(jù)“華盛頓共識”推進的民主化制憲運動，已經演變?yōu)檫@樣一種滑稽的景象：
“美國給人民帶來新的希望和民主，然而，同樣不領情的人民非但沒有熱烈歡迎美國軍隊，反而拒絕接受——他們挑三揀四，收到禮物卻毫無謝意，而美國的反應則像一個面對他曾無私幫助過的人們的忘恩負義而感情受傷的孩子。”[10]
最終這場由美國主導的構建未能按照原初的設想實現(xiàn)，撤軍后，伊拉克安全局勢中仍然危機四伏，時刻面臨沖突升級的危險，這說明，美國所扶植的現(xiàn)任伊拉克“本土”政權也尚未完全獲得制憲權主體的認同。伊拉克局勢的動蕩從反面說明：被僭越的人民會選擇突破現(xiàn)有政權體系，以摧毀秩序的方式去走向新的制憲。
二、通過文化認同獲得權威
人民如何要避免被僭越的危險，保證權力獲得權威呢?那就必須要對權力作出真實的權威判斷。
針對這個問題，韋伯提出了權威的類型化分析，試圖通過探討特定權威的內在規(guī)定，為權力獲得權威確立起相應的規(guī)則。雖然現(xiàn)實中沒有一個政權能夠單獨對應他所說的某一類權威，不過當代立憲主義國家已經普遍接受了法理型權威為最重要的一種權威。根據(jù)這種理論，所有的團體成員服從一種“經由協(xié)議或強制的手段來建立”的“理性”所創(chuàng)制的規(guī)則，所有人都受到這種規(guī)則的“權力籠罩”，即所有人的服從或同意。這種規(guī)則的權力是掌權者獲得權威的依據(jù)。然而，獲取權威所需要的“所有人的同意或服從”是如何作出的，即什么是找到韋伯所說的“理性規(guī)則”及其程序呢?正是針對這個問題，哈貝馬斯試圖通過交往理論，建立一種找到人民真實意志的程序機制。他直接穿透了統(tǒng)一體形式，回歸到以具體個人為單位的社會，提出個體通過平等自主的交往，表達對權威的認同，“隨著從公民互相承認權利的橫向社會聯(lián)系到進行縱向社會聯(lián)系的國家組織的過程，公民的自決實踐得到了建制化……一種同主觀自由內在地交叉的人民主權再一次同國家權力相交叉”，他走出了純粹以政治統(tǒng)一體為主權權力的結構，在公民的自主聚集、論壇或其他團體中的自主交往循環(huán)中尋找人民意志。此時，人民對權力的權威判斷是“通過一種建制分化的意見形成和意志形成過程的交往預設和程序而得到實現(xiàn)的。”[11]即使不考慮這種“建制分化”的程序最終如何形成整體判斷，哈貝馬斯的交往程序理論必須要在平等自主的基礎上推進，這就將交往規(guī)則變成了一個需要解決的前提性問題，如此便又回到韋伯理論中留下的問題上，即人民作出同意或服從的規(guī)則是什么。無論是“理性”還是“自主交往”，要突破掌權者所操控的規(guī)則限制，保證人民自主表達權威判斷，并形成政治統(tǒng)一體對權力的真實權威判斷，都忽視了這樣一個問題：人民統(tǒng)一判斷的形成路徑在哪里?
統(tǒng)一判斷，是施密特所說的“政治意識”，本質上就是人民的一種“共識”，它是人民能夠形成政治統(tǒng)一體的關鍵，并直接指向制憲權所表達的政治意志。在施密特的制憲權分析中，這個政治意志構成了之后所有權力、權威有效性的“存在基質”，該“基質”凝聚了人民成為政治統(tǒng)一體的共識，并進一步成為人民對權力作出統(tǒng)一權威判斷的基礎規(guī)定?？梢姡?ldquo;存在基質”是找到共識路徑的重要基礎。
“存在基質”表述在行使制憲權產生的實定憲法中，雖然不能認為這就能完整表達出政治統(tǒng)一體意志，但是它確是“包含著對特殊的整體形態(tài)有意識的規(guī)定，而這種整體形態(tài)是由政治統(tǒng)一體自行選擇的。”暫時拋開“有意識的規(guī)定”表達的局限性，理論上講，實定憲法是根據(jù)制憲權主體“前憲法”狀態(tài)下的意志，對國家權力存在形態(tài)作出的有效決斷，[12]這種表述過程說明，“存在基質”詮釋的是“前憲法”狀態(tài)下人民的意識，它是“有意識的規(guī)定”得以形成的基礎。實際上，這個基礎在定義項上完全與文化[13]的概念同義。文化指引了人民達成共識?？梢哉f，人民正是在文化的支配作用下，選擇了政治統(tǒng)一體具體的存在形式。文化才是決定政治國家權力是否能夠獲得權威認同的根本性規(guī)定。
就文化在權威形成中的作用，亨廷頓就早已指出，在冷戰(zhàn)結束之后，“人們的認同和那些認同的標志開始發(fā)生急劇的變化。……越來越多的國旗正在被正確地高高掛起……人們不僅使用政治來促進他們的利益，而且還用它來界定自己的認同。”[14]可到了新千年，當市場經濟浪潮急速席卷全球時，這種由旗幟標示的文化認同以及以此為基礎形成的政治界限變得模糊起來，以至于以弗朗西斯·福山為代表的一批學者提出，以“適度國家”為展開論述的視野，指明美國對伊拉克政權的民主化改造之所以失敗，只是沒有找到適度的“國家強度”：“‘華盛頓共識’本身并沒有錯……真正的問題在于國家在某些領域必須弱化，但是在其他領域卻需要強化。”[15]試圖將政權形態(tài)的判斷，轉換為一個純粹數(shù)量學的技術問題。對此齊澤克批評福山指出：“基本的前提預設還是老一套……則我們都是美國人。那是我們的真實欲望——因此，所需的一切，就是人民一個機會，把他們從強加其身的束縛中解放出來，于是他們就會加入到我們的意識形態(tài)夢想之中。”[16]
美伊戰(zhàn)爭以失敗收場，已經印證了：文化差異產生的隔閡無法由掌權者的權力優(yōu)勢而打破。在文化發(fā)揮作用時，首要便是界定自己所支配人群范圍，辨識誰是“人民”，在這個范圍內，人民才能遵循統(tǒng)一文化規(guī)則、能夠形成統(tǒng)一意志，并成為具有統(tǒng)一行動能力的主體。這種作用機制被稱為是文化認同，它支配著人民形成政治統(tǒng)一體，并參與構建國家。文化認同規(guī)定了人民對共同事務形成統(tǒng)一認識的規(guī)則和表達方式，直接作用于根本共識。對此，文本開頭所提出的問題就有了一種解決方案：找到文化認同;用它來尋求人民真實的政治意志，并通過它來實現(xiàn)對權力的權威判斷。
伊拉克也許只是一個冷戰(zhàn)后的局部戰(zhàn)場，但是它卻成為一個醒目的政治地標，提醒人們重新審視立憲主義國家構建的根本規(guī)則：掌權者必須根據(jù)文化認同獲得人民的權威認同，而不是根據(jù)擁有權力這個事實本身。
實際上，恩格斯早年在從發(fā)生學角度分析國家的時候，就已經開始重視到這個問題。因為“國家絕不是從外部強加于社會的一種力量”，作為社會自我組織的手段，國家雖然在“表面上凌駕于社會之上”甚至“日益同社會相異化”，但仍始終服從“從社會中產生”這個根本規(guī)定。[17]這說明，人民不單是對國家組織的需求者，更是組織國家的主體。參與組織構建國家的人民正是借助于文化認同來表達自己對國家的需求。此時，國家因為產生于社會，所以它是以社會的邊界為邊界的，它正是文化認同在界定“人民”時構建起來的。所以，美伊戰(zhàn)爭的“美國夢”之所以會破滅，并不是因為“美國夢”本身是否美好，也不是因為伊拉克人民是否懂得“領情”。而是因為兩個社會的“人民”不同，只有符合本土文化認同的權力才能獲得人民的權威認同，也只有這種權力才能滿足人民對國家的組織功能需求，確立起有效的社會統(tǒng)治。
三、文化認同實現(xiàn)的關鍵：話語
在現(xiàn)實中，建立政權但未獲得人民文化認同的，也不乏先例。只不過這些名義上的權威者難以確立對社會的有效統(tǒng)治，政權往往陷入動蕩、分裂的困境，除了在伊拉克失敗的“美國夢”，長久困擾中東多國的庫爾德人問題也是一個突出的例證。[18]
在這些例子中，掌權者缺乏文化認同，政權卻維持著形式上的統(tǒng)治，這暴露出另一個重要問題：除非走向革命產生新的制憲權，在大多數(shù)情形下，人民在表達文化認同的時候，其自發(fā)性往往甚于自覺性。而與之形成強烈對比的，則是掌權者對權力充滿自覺性地正當化的敘述。“一切權力，甚至包括生活機會，都要求為自身辯護。……所有經驗都充分表明，在任何情況下，統(tǒng)治都不會自動地使自己局限于訴諸物質的或情感的動機，以此作為自身生存的基礎。相反，任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對其合法性的信念。”[19]
之所以自發(fā)性和自覺性兩者的對比會使缺乏權威認同轉變成現(xiàn)實中的矛盾沖突，那是因為政治統(tǒng)一體在具體存在形態(tài)上，采取了權力所有者和行使者分離的結構。此時，人民在分離結構中所作出的權威認同，可能是在掌權者特殊意志的主導作用下作出的，掌權者所表達的人民意志存在對人民真實意志的扭曲或篡改，掌權者甚至可能在這種表達中僭越真實的人民意志，這正是后現(xiàn)代解構運動早已對當代代議制民主所提出的質疑。
出現(xiàn)這些問題的原因，其實就在于文化認同。文化認同作用過程的自發(fā)性被掌權者利用，他們通過話語將權力意志灌注到文化認同的實現(xiàn)過程中。
當代對話語和權力關系的闡釋，以福柯的研究最為深刻透徹。他指出，解析話語以及話語中的權力，能夠突破掌權者為規(guī)訓權力對象所設置的空間，由被動的權力對象獲得主體自覺，由對身體的認識轉向對“我”作為形而上學認識對象的認識和思考。[20]雖然話語和文化同樣形成于社會的歷史發(fā)展過程，但話語不單沉淀了歷史中人民的選擇，它還夾雜著掌權者的權力意志;當人民根據(jù)話語進行意志決斷的時候，他們所遵循文化認同就不再是對歷史選擇的忠實反映。因為“被意識到的歷史”并不是在完全無意識的運動中形成的，掌權者利用權威構建起一套存在前見的知識、道德和“真理”，用人為構建的話語體系干預文化認同對歷史的表達，最典型的方式就是敘事史的陳述：通過有意識地歷史溯源，將符合掌權者前見的規(guī)則灌注到歷史中，人為“編織”歷史規(guī)律和文化認同。這種重述并不是要被動地適應文化認同，而是要根據(jù)特定的話語在史實和觀念之間構建起聯(lián)結，對人民作為主體參與到文化認同中的方式進行人為型塑。雖然不能認為掌權者能夠根據(jù)話語創(chuàng)造一套完全人為構建的文化認同機制，但通過被神圣化的敘事史、知識、道德規(guī)則以及“真理”性知識，話語所表達出來的文化認同已經是一套被“再造”的規(guī)則了。[21]
故此，即使掌權者和人民處于一套文化認同的支配之下，也不能就認為人民能夠完全地擺脫被權力僭越的危險。由于掌權者會利用權力強行介入話語，文化認同在實現(xiàn)的過程中就可能被利用來鞏固他們單一持久的優(yōu)勢地位：借助于文化認同的自發(fā)作用過程，掌權者有意識地用特殊的認知方式塑造著普遍的意識，將他們的話語偽裝成知識或“普遍利益”，[22]用來型塑人民的主體自覺。人民憑借自以為自覺的知識和利益認識作出政治決斷，實際上在無意識中接受了權力的干預和馴化。[23]此時文化認同機制的作用過程充斥著掌權者的話語權力，權威是被塑造出來的，是權力自我辯護的形式轉換。正因為其中話語的作用至關重要，要使文化認同逐漸擺脫權力干預，表達人民的真實權威判斷，話語的更新就成為關鍵。
四、通過話語的更新再現(xiàn)真實權威
如果文化認同中也埋伏著掌權者的話語權力，人民又將如何擺脫被僭越的危險呢?
一方面必須認識到，話語最終還是服從文化規(guī)則的，具有“他者”的屬性。所以雖然話語可能會被掌權者所操控的，但這并不代表它只為掌權者所獨享。另一方面，用話語來“僭越人民”，掌權者就要建立起單一的話語體系，壓制人民對于話語的解析，隔絕人民對話語以及文化認同的直接利用;但這也同時意味著話語一旦從權力中被解放出來，人民和文化認同之間就消除了關鍵的障礙。從這兩個前提出發(fā)，尋求人民對權力的真實權威判斷，關鍵就是要將話語更新為人民表達意志的媒介。要達到這個目標，就要從三個方面來建設話語體系：
首先，建設話語體系的開放性，增進它不斷識別和表達個別化訴求的能力。
“歷史并非意識的主權的理想避難所”，要從權力中解放話語，“就必須重構一種不再是完成形態(tài)的歷史。……有誰敢褫奪它近代歷史的主體?”[24]否則，在過分抽象的歷史維度中尋求人民的文化認同，敘事史往往會被權力利用，話語就會成為掌權者“編織”歷史的工具。
不過，“編織”的歷史并不能消滅“編織”的“材料”，它同樣支配著權威者，通常它的獨立表現(xiàn)形態(tài)就是語言。自社會群體原始思維形成之時，語言就將歷史實踐沉積下來，規(guī)定了話語的認知符號，并在“原邏輯”的意義上限定了話語表述的認知結構。[25]作為“客觀實在上升到意識范疇的第一個過濾器”語言更直接地受到文化的支配作用，主體“選擇”語言意味著同時“接受了歷史的規(guī)定”。[26]雖然語言也具備文化所具備的局限性，但對處于同一文化支配下的人民和掌權者而言，語言的作用超出了他們任何一方能夠有意識完全操控的范圍——即使是外來的占領者，想要確立起權威統(tǒng)治，也必須遵循人民所服從的文化認同，必須要借助人民的語言才能進行自我辯護?？梢哉f，語言是自話語產生，就內在制約單一權力長久壟斷話語、甚至將話語和文化認同隔離開的固有因素。除非完全摧毀語言，否則不可能完全人為構建起權力對話語的長久壟斷。倘若權力主體真的一意孤行，語言的毀滅會連帶摧毀人民這個有行動能力的統(tǒng)一體。這就像蘇聯(lián)占領時的捷克，當它的語言出現(xiàn)消亡的危險時，昆德拉從這個危險的背后看到了這個民族——人民——同時面臨的消亡命運：
“為了消滅那些民族……人們首先奪走他們的記憶，毀滅他們的書籍，他們的文化，他們的歷史……語言呢?……它將只是一種遲早會自然死亡的民間用語。……面對有組織的遺忘的荒漠，在個民族真的要無法活著穿越過去嗎?”[27]
掌權者不可能用自我毀滅的方式來實現(xiàn)權力控制，語言就成為人民借以打破他們話語強權的力量。這樣就必須要豐富與發(fā)展話語中語言的自主表達能力，用語言的生命力激發(fā)話語體系更新的活力，在話語體系不斷更新的的基礎上，增大它對人民個體訴求的識別和表達能力，逐漸抵消掌權者根據(jù)權力對話語進行塑造的作用，使話語能夠具備表達人民真實意志的功能。
其次，以基本共識為基礎構建起多層次的話語體系，承認話語體系內的多元意志，提升人民所達成的統(tǒng)一政治意志的真實性。
文化認同對人民的統(tǒng)一支配并不意味消滅了成員個體化的存在和訴求。當代立憲主義理念是以個體為本位的，“人民”這個概念的集合屬性并不是要消滅個體，而是個體借“人民”這個集合發(fā)展其自由和權利。所以，“統(tǒng)一體”的“統(tǒng)一”是以個體的獨立和內部的多元為基礎的“統(tǒng)一”，尋求統(tǒng)一政治意志并不是要建立起話語體系內完全的一致，差異和多元才是共識真實性的前提。否則，就和被歷史學家人為描述出來的抽象統(tǒng)一體一樣，所謂的“共識”只是通過掌權者控制而形成的權威認同，其中對人民意志的表達是掌權者通過話語操控文化認同機制而得出的殘缺表達，形成的政治意志只借用了“全民一致同意”這個程序形式，掩蓋了掌權者的專斷。
既然如此，與其在形式上追求政治統(tǒng)一體的完全共識，不如讓制憲權和其他權力的實質內容退回到有限共識的范圍內：以有限但真實的共識作為人民權威認同的有效內容，這種基本共識足以確立起人民對統(tǒng)一國家主權的認同。以此為基礎，政治統(tǒng)一體需要構建以獨立個體或集團為主體的交往程序，尋求更為廣泛的話語共識。這種結構會形成多層次權力單位如中央和各地方單位，而為獨立的話語提供各自的表達空間如自治，使個體能夠不斷在交往程序中深化、更新共識，由此形成統(tǒng)一話語體系內，共識的動態(tài)形成和檢驗機制。
最后，必須以交往行為的真實性作為基礎和前提，這就要求建構正當?shù)慕煌?guī)則，并不斷提升個體交往能力。
由于政治統(tǒng)一體的話語中被掌權者灌注了他們的特殊意志，其虛假危險的發(fā)生從話語介入文化認同機制的環(huán)節(jié)就已經開始了：由于文化認同具有自發(fā)性，一旦要通過有意識地話語表述、發(fā)現(xiàn)或者實現(xiàn)文化認同，并將其轉化為人民的統(tǒng)一政治意志的時候，掌權者就會將自己的特殊權力意志闡釋為最高價值，使其他參與交往的主體，在這一套話語體系下認同掌權者的自我辯護，由此構建的權力，會被“聲稱”代表了人民的掌權者把持，在現(xiàn)實中，人民是被架空了的，這種“語義性的立憲主義國家”會使民主政權蛻變?yōu)榫⑹焦杨^政權。譬如立憲主義理念興起于西方，在傳播中，它就隨之將理念背后的西方話語帶到了移植立憲主義原理的國家中，以此為基礎展開的交往，用西方話語對植入國家人民獨立文化認同施以壓抑。除了美伊戰(zhàn)爭，還廣泛存在西方國家利用話語體系干預他國國家構建進程的現(xiàn)象，從一開始就使得遭受干預的東方國家、伊斯蘭國家發(fā)生話語背反，這些國家國內政治秩序動蕩不安的背后，在很大程度上是由這種話語壓抑所造成的。
如果交往規(guī)則的闡釋建立在掌權者的話語體系之上，那么交往規(guī)則就只是權力自我辯護的另一種形態(tài)，很難滿足正當性要求。而立憲主義理念既然追求人民對權威的真實認同，那么，就必須要構建起能夠擺脫掌權者控制的“無私”的交往規(guī)則，以此為基礎所確立起的交往才能具有基本正當性。
不過，正當交往規(guī)則只意味著獨立表達話語具有客觀可能性，可個體交往能力的增強不可能只靠客觀基礎就能實現(xiàn)。在個體以人民中的一員這個身份參與到交往程序中的時候，他們的能力中最具有決定性的一項就是對文化的把握能力。此時，個人能夠在文化認同中對權威作出真實判斷，取決于個人是否能夠突破權力所灌注的知識、道德、“真理”。在一定意義上，只有能夠反復質疑既有的話語體系，個體以及在個體基礎上匯集的人民才能打破權力話語。可以說，這種反復質疑和創(chuàng)新建設的能力，是不斷提升個體交往能力的必要內容。否則，即使交往規(guī)則正當，交往者本人卻被掌權者的話語馴化，交往程序仍然只是擺設。在形式上，此時人民也許會“真心”認同掌權者的權威，然而話語的強權已經扭曲了個人權利所要追求的本真了。
哈貝馬斯指出，在當代諸多關于權力正當性的學說中，盧梭的“國民總意”學說構成了具有決定性意義的判斷標準。然而，要在其中找到人民的真意又何其艱難：透過制憲權的民主形式，統(tǒng)一的政治意志首先就面臨被掌權者虛假代表的危險;試圖通過文化認同對掌權者進行權威判斷，掌權者又已經將話語權力埋伏在了文化認同中;如果試圖解救文化認同，進而人民還將發(fā)現(xiàn)，從文化認同得以形成的地方開始，掌權者已經著手馴化每一個“我”，試圖型塑人民的自我認知。回溯這條指向人民真意的歷程，卻發(fā)現(xiàn)處處潛藏了掌權者僭越人民的危險。在這樣的重重險阻面前，尋求人民的真意多少看來近似一種遙不可及的理想;然而，正是要在這段歷程中堅持對真實的不斷追尋，才是構建憲政國家的必由之路。
【注釋】
[1]施密特原文是說“民族是制憲權的主體”，不過他也提到，此時“民族”和“人民”一般可以作為同義概念，在他看來，“民族”作為具有政治行動能力的統(tǒng)一體，比“人民”能更為精確地和文化、種族上的聯(lián)合人群區(qū)別開。參見[德]卡爾?施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第88頁。不過，從當代立憲主義國家的構建實踐看來，“民族”在當代更容易引起民族國家和政治國家的混淆，用民族來表示主體，恐怕有過于狹窄之嫌，很難概括所有的國家現(xiàn)象：一方面，除了民族國家這種存在之外，還有伊斯蘭世界的宗教國家;另一方面，即使在當代意義上的民族國家內部多元共同體作為次國家單位也是普遍存在的，中國就是一個例證：在中華民族這個統(tǒng)一民族主體內部，我國還是一個多民族的國家，憲法在國家政治統(tǒng)一體的形態(tài)判斷中，承認了少數(shù)民族獨立的主體地位;梁漱溟先生就曾指出，與其說我國是一個民族主義的國家，毋寧說我國是一個“文化主義”的國家，一國之內，除了民族的多樣性，還有文化多樣性，國家統(tǒng)一形態(tài)構建中，同時隱含著多重主體。參見梁漱溟：《中國文化要義》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1987年版，第176-179頁。
[2]參見前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第88頁。
[3]參見前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第84-88頁。
[4]參見[德]馬克斯.韋伯：《韋伯作品集[Ⅲ]：支配社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第3-8頁。
[5]前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第98頁。
[6]參見前注[4]，[德]馬克斯.韋伯書，第3-8頁。
[7][美]丹尼斯.朗：《權力論》，陸震綸、鄭明哲譯，中國社會科學出版社2001年版，第42頁。
[8]參見周葉中：《憲法》[第二版]，高等教育出版社2005年版，第54頁。
[9]根據(jù)美國官方的聲明，這次撤軍的具體完成期限是2011年12月31日，但是從12月18日起，駐伊拉克美軍就不再享有司法豁免權，所以把18日作為美國正式撤兵完成、結束伊拉克戰(zhàn)爭的標志。
[10][斯洛文尼亞]齊澤克：《伊拉克：借來的壺》，涂險峰譯，生活.讀書.新知三聯(lián)書店2008年版，第14-19頁。
[11][德]馬克斯.韋伯：《韋伯作品集[Ⅱ]：經濟與歷史，支配的類型》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第307-309頁。
[12]參見前注[1]，[德]卡爾.施密特書，第25-28、86-89頁。
[13]此處采用人類文化學的“文化”定義，這一領域對它的定義一般基于對“歷史”或“傳統(tǒng)”、“社會成員”或“民族”以及“行為”、“正當理由”或“規(guī)則”等范疇及其相互之間關系的討論而展開。參見[英]雷蒙.威廉斯：《關鍵詞：文化與社會的詞匯》，劉建基譯，生活.讀書.新知三聯(lián)書店2005年版，第102頁;參見陳曉楓：《中國法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第1-9、12-16頁;劉作翔：《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第3-8、35頁以下。因此，本文對“文化”作這樣的理解：它是在歷史發(fā)展過程中，根據(jù)特定的自然條件、物質生產方式以及其他具體的時代條件等因素，在特定人群中形成的一套觀念體系，它決定了這個群體中各個成員所共遵的生活信念、思維方式、價值準則和行為方式等。
淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文篇二
《 公共利益的論證方法探析——當下研究現(xiàn)狀之反思 》
【摘要】對于“公共利益”這個不確定法律概念的論證，學界普遍存在著試圖通過一般性闡釋確定其涵義的誤區(qū)。從法律方法的角度考察，“公共利益”概念完整的論證過程需經過價值填充與類型化、個案中的權衡模式兩個階段，其結果是產生以個案事實為前提條件的關于“公共利益”涵義的明確法律規(guī)則。這種研究路徑體現(xiàn)了法律學在法律適用過程中追求“個案中的正義”之旨趣;同時也為正當程序建構論所確立的體現(xiàn)民主正當性的“商談”機制提供了補充，以法律方法來約束法律適用者的主觀擅斷和恣意，從而避免“商談”程序淪為擺設。
【關鍵詞】公共利益;類型化;權衡模式
【正文】
我國法學界對“公共利益”概念的研究，其進路大致可分為“實質主義”和“程序主義”兩種。前者試圖通過對“公共利益”實體內容的探究，以期確立關于其涵義的明確法律規(guī)則或標準，從而在實踐中發(fā)揮制約公權力功能;[1] 后者嘗試建構體現(xiàn)民主正當性的立法程序與決策程序、通過具體情形中的“商談”確定“公共利益”的內容，從而為“公共利益”的證成尋求一種合理的制度安排。[2]上述兩種研究進路所取得的諸多研究成果雖然不乏真知灼見，但從總體上而言仍存在問題與不足。本文針對“公共利益”研究中的主要問題，嘗試從法律方法的角度提出解決方案，以求教于大方。一、當下研究存在的問題(一)實質主義研究進路的困境
按照大陸法系法學方法論之通說，“公共利益”屬于涵義極其模糊的“不確定法律概念”。[3]由于其涵蓋領域過于廣泛以及語義的模糊與開放性，立法不可能對其涵義作出法律規(guī)則式的準確規(guī)定。“公共利益”涵義的確定具有“立法委托”的意味——立法者將高位階法中的籠統(tǒng)、原則性的規(guī)定留待低位階法的創(chuàng)制者根據(jù)具體立法事項予以進一步類型化、明確化，甚至授權法律適用者在根據(jù)個案事實明確其具體含義。[4]換言之，“公共利益”概念的涵義具有“不可言說”或“無法定義”的性質，通過一般性的闡釋無法形成關于其涵義的實體規(guī)則。實質主義研究進路顯然沒有準確把握“公共利益”概念的這一屬性。諸多學者一方面承認“公共利益”系“不確定法律概念”，另一方面卻試圖在一般意義上對其實體內涵進行準確界定。在此研究進路下，研究者總結出諸如“受益人的不特定性和多數(shù)性”、“征收目的實現(xiàn)上的必要性”等較為抽象的界定標準，[5]，這些標準雖然有助于“公共利益”涵義的進一步明確，但對于其所追求的確定的法律規(guī)則而言，仍然屬于對“公共利益”概念較為模糊的、空洞的解釋。與這種研究進路相呼應，公眾輿論界則存在著一種要求立法精確界定“公共利益”實體內涵的強烈訴求，他們甚至不能容忍立法中任何關于“公共利益”的模糊陳述。[6]這種輿論訴求反映了當下社會公眾對于不受法律約束的濫用征收權現(xiàn)象的強烈不滿，但從立法技術的角度考慮，讓立法承擔精確界定“公共利益”概念的任務無疑是 “不切實際”的。[7](二)程序主義研究進路的貢獻及其局限
程序主義研究進路回避了對“公共利益”概念實體內涵作精確界定的企圖，而是嘗試建構體現(xiàn)民主正當性的立法程序與決策程序、通過具體情形中的“商談”確定“公共利益”的內容，從而為“公共利益”的證成尋求一種合理的制度安排。[8]這種研究路徑強調通過 “民主商談”程序將“公共利益”的形成和決策置于廣大公眾的直接監(jiān)督之下，財產征收、征用中的合理補償問題僅僅是“公共利益”確立以后的問題。在具體的制度安排上，由立法機關、行政機關、司法機關各司其職，分別都承擔著各自不同的界定“公共利益”之職能——在一個利益格局多元化的社會中，欲形成符合多數(shù)價值理念的“公共利益”概念，首先必需經過立法機關行使公共意志形成關于“公共利益”涵義的基本原則，但由于“公共利益”的模糊性、概括性與開放性，最具民主正當性的立法活動只能為“公共利益”的識別提供“原則性的指導與框架”，而不可能具體明確其內涵與外延，因而就需要在法律適用過程中確立“民主商談”的程序原則，讓各種利益主體在行政程序、司法程序中經過平等、包容、排除外在強制與內在強制的論辯最終形成關于“公共利益”的價值共識。只有通過這種機制所確定的“公共利益”才具備充分的正當性，而這恰恰是我國當下相關法律制度最為缺乏的要素。然而，這種研究進路尚存在著一定的局限性，因為法律實踐中確定“公共利益”的“商談”程序不可能像“理想情境”中的“商談”那樣可以無限地進行或在任何時候恢復，最終都將由法律適用者作出“決斷”從而結束“商談”。在此過程中，法律適用者實際上處于一個相對主導的地位——通過解釋法律、權衡各方利益，最終作出“獨白式”的評價和考量。當然，這并不意味著對法律適用者恣意與專斷的容許，其作出評價或考量的思維準則亦屬于“商談”程序不可或缺的要素，正如日本學者棚瀨孝雄所言：“…當事者必須有公平的機會來舉出根據(jù)和說明為什么自己的主張才是應該得到承認的;另一方面，法官作出的判斷必須建立在合理和客觀的事實和規(guī)范基礎上，而這兩方面結合在一起，就意味著當事者從事的辯論活動對于法官判斷的形成具有決定意義”。[9]一個完整的論證“公共利益”的過程必須同時具備體現(xiàn)民主商談精神的“程序準則”以及法律適用者必須遵循的“思維準則”，兩者均屬于正當?shù)姆烧撟C程序不可缺少的要素。從法律學的角度考察，法律適用者結合具體案情正確合理地解釋法律、權衡各方利益，并最終合乎邏輯地作出決定的思維準則其實就是法律方法，它是商談過程中形式正義與實體正義的有效保障。對于這一要素的忽視，可能導致商談過程中程序正義的失效，因為不受法律方法約束法律適用者完全可能對當事者表達的意見或訴求“聽而不取”、任意地作出決定。而這正是正當程序建構論所未充分涉及的領域。
二、問題之背景與本文的視角(一)問題之背景
公共利益研究中所出現(xiàn)的上述問題并非我國學界所獨有，綜觀西方法學關于公共利益概念的學術史，其研究立場亦經歷了一個從實質主義向程序主義的轉變。這一過程在很大程度上體現(xiàn)出法律學解決價值判斷問題的根本轉向——從追求價值判斷的“客觀性”轉向追求價值判斷的“正當性”。按照大陸法系通說，“利益”是一個基于價值判斷或價值評價所形成的概念，意味著主體對客體(標的)所存在的“積極關系”,即標的(精神或物質)對主體產生“有意義的”或“有價值的”作用。[10]這種“有意義的”或“有價值的”的判斷完全基于主體精神層面的感受，由于個體所持立場或標準的不同而具有高度的不確定性。“公共利益”作為“利益”的下位概念，其受益主體乃是抽象的“公眾”，因而成為法律上極度不確定的價值判斷概念。由于受到實證主義、科學主義的影響，法律學對于公共利益概念的探究一度以“客觀化”為目標，即通過實體意義上客觀的、可驗證的標準的設置，尋求公共利益涵義的確定性?；诖朔N研究思路，德國公法學者洛厚德提出了“特定區(qū)域內大多數(shù)人的利益”之標準，將地域和多數(shù)決主義作為判斷公共利益的客觀基準;而紐曼則提出了“主觀公益”和“客觀公益”的概念，前者是指基于“文化關系”的不確定多數(shù)成員所涉及的利益，后者是指符合“國家、社會重要目的及目標”的利益。[11]前述我國學界的實質主義研究路徑與此類研究如出一轍，都試圖通過對這一概念實體內容的探究以取得公共利益概念的“客觀標準”。然而，公共利益畢竟是一個以價值判斷為核心的不確定法律概念。按照休謨、新康德主義哲學事實與價值二分之基本立場以及詮釋學的基本理論，屬于人類精神世界的價值判斷問題并不能通過事實層面上的“客觀標準”得以驗證。[12]實質主義研究路徑確立的各種判斷公共利益的“客觀標準”根本無法實現(xiàn)這一概念涵義的確定性之目標。在法律解釋學發(fā)生實踐哲學轉向以后，現(xiàn)代法律學對于價值判斷問題亦明確地轉向以“正當性”為目標——價值判斷的正確性并不能從主體與客體之間的關系中獲得，而應當基于主體與主體之間(主體間性)的“價值共識”。[13]這一目標的實現(xiàn)需透過程序主義的進路，讓各方利益主體在平等、包容、排除外在強制與內在強制的法律程序中進行商談、交涉與論證，最終達成價值共識，從而實現(xiàn)個案中的正義。程序主義并不僅僅指向各種具備正當性的法律適用程序，還應當包含對法律適用者的思維準則(法律方法)之要求——從法律論證的角度看，處于程序主導地位的法律適用者在個案中解釋法律、權衡各方利益，并最終作出決定的過程應當完全符合實踐性商談理論(論證理論)的要求，方能保證整個程序的實效性。[14]在此背景之下，現(xiàn)代法律學對于公共利益這個以價值判斷為核心的不確定法律概念的探究，亦完全依循程序主義的進路，實質主義研究進路不僅無法實現(xiàn)法律確定性的目標，而且可謂仍處于“方法論上的舊石器時代”。(二)本文的視角：法律方法
本文嘗試以法律方法為視角，對“公共利益”概念的論證提供一種可能的方案。本文認為，由于“公共利益”的“不確定法律概念”屬性，法律學視角下對其涵義的界定須以具體情形或個案事實為前提，在法律適用過程中逐步明確其涵義，并最終形成“公共利益”涵義的明確法律規(guī)則。這種研究視角以論證“公共利益”的正當程序為前提，是對我國學界正當程序建構論所未充分涉及領域的補充與拓展——從法律方法的角度明確法律適用者思維準則的正當性與合理性，才可能保障論證程序總體上的實效性。從法律適用的角度看，高度概括、模糊“公共利益”概念往往導致大前提的無法確定(規(guī)則缺失)，使用常規(guī)的法律解釋方法亦不能形成明確法律規(guī)則，這就必然涉及到一些具有“法律續(xù)造”性質的法律方法的運用。這些方法的運用是一個十分復雜的過程，不同的論證環(huán)節(jié)均有不同的要求，并各自發(fā)揮其功能。本文將“公共利益”概念的論證過程分為“初步確定”和“最終確定”兩個階段。首先，在“初步確定”階段，“公共利益”概念需經過“價值填充”與“類型化”，從而將其十分“空洞”、抽象的涵義初步明確為法律原則;這一過程可以發(fā)生在立法程序或是行政程序與司法程序中;其次，在“最終確定”階段，經過“價值填充”與“類型化”而產生的關于“公共利益”的法律原則為論證的進一步展開提供了前提，法律適用者需以此為基礎運用衡量模式(原則權衡與利益衡量)，在合理權衡案件所涉及各種法益的基礎上，最終形成適用于個案的關于“公共利益”概念具體涵義的法律規(guī)則。本文將以上述兩個階段為框架，結合一些具體案件，論述在此過程中涉及的具體法律方法的運用。 三、“公共利益”的初步確定：價值填充與類型化根據(jù)哈特的理論，法律概念涵義模糊之根本原因在于法律語言語義結構的開放性。[15]而“公共利益”語義的模糊程度往往達到了“價值空洞”的程度，這就需要結合具體情形對其內容進行“充實”，這是確定“公共利益”概念涵義的第一個步驟，其中涉及價值填充與類型化方法的使用。所謂價值填充，是指依據(jù)立法目的，運用社會公認的或可以探知的客觀倫理價值、公平正義觀念等對法律所留下的欷歔空間進行填補充實，以增進法律規(guī)定的確定性。[16]價值填充往往與類型化方法交織在一起，即通過類型化的思考進行價值填充。類型化思考是對事物外延的描述而不是對其內涵的定義，這種思考方式首先從具體事物中區(qū)分出一般的特征、關系及比例等要素，然后根據(jù)這些標準進行分類產生形象化的類型，從而在特定領域實現(xiàn)法律規(guī)定的具體化。但這種分類并非絕對，不同的類型之間會因為某些特征的混同產生“混合類型”、“中間類型”。由此便能對人類法律行為實踐活動的豐富多樣性予以把握。因此，類型是對具體事物的諸要素予以相互關聯(lián)地“整體把握”，通過無法嚴格區(qū)分界限、甚至可能相互重疊的分類，從而形象地把握了現(xiàn)實生活的多樣性。[17]規(guī)范理念方式對于“公共利益” 概念的類型化而言，行之有效的方式往往是——根據(jù)社會理性與經驗把握其在具體法律適用領域的要素，然后以之為標準進行描述性的分類，從而形成形象化的“公共利益”類型，使其內容逐漸趨于明確。例如，《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《條例》)第八條明確列舉的五種可以征收房屋的具體情形其實就是“公共利益”涵義的具體類型。[18]從學理上分析，這五種類型的設置實際上是根據(jù)引起房屋征收的具體原因，結合“公共利益”概念的“受益人的不特定性和多數(shù)性”之特征，將房屋征收活動中的“公共利益”涵義劃分為“國防外交”、“基礎設施建設”、“公用事業(yè)需要”、“保障性安居工程建設需要”和“舊城區(qū)改建的需要”五種情形。這五種“公共利益”的類型并非是邏輯意義上嚴格的“非此即彼”的分類，而是基于經驗和常識對房屋征收活動中的“公共利益”涵義的形象化描述，它們之間可能會發(fā)生重疊、甚至出現(xiàn)兼具兩種類型特征的“混合類型”(例如，實踐中完全可能出現(xiàn)既出于“保障性安居工程建設需要”又基于“舊城區(qū)改建的需要”的房屋征收的情形)。通過形象化的類型描述，房屋征收活動中的“公共利益”涵義得以進一步明確，從而也實現(xiàn)了對“公共利益”這一高度抽象化的“不確定法律概念”的價值填充。
當然，經過價值填充和類型化的“公共利益”遠遠沒有達到涵義明確、清晰的程度，類型化只是為其在某一領域提供了初步的法律原則。按照德國學者阿歷克西法規(guī)范理論，法律原則是一種具有“初步確定性”的法規(guī)范，[19]它只能提供大致的法律“意向”或“意圖”。從法律規(guī)范形式的角度看，《條例》所列舉的五種“公共利益”類型可以視為初步確定“公共利益”范圍的五項法律原則，即“基于國防外交需要的原則”、“基于基礎設施建設需要的原則”、“基于公共事業(yè)需要的原則”和“基于保障安居工程建設需要的原則”，這只是這完成了確定“公共利益”概念涵義的第一個步驟。
需要指出的是，由于“公共利益”概念的高度模糊，上述論證過程中價值填充和類型化方法的運用往往具有創(chuàng)設新規(guī)則、從事“實質意義上造法”的效果。在現(xiàn)代憲政體制中，享有民主正當性的立法機關的“造法”活動無疑處于優(yōu)先的地位，司法和行政程序中的“造法”僅僅具有“候補的”與“針對個案”的性質。[20]因此，對于“公共利益”進行價值填充或類型化等具有“造法”性質的活動應當優(yōu)先由立法機關來完成?！稐l例》中“公共利益”概念的類型化就是一項由立法機關完成的任務。然而，并非所有的情形都能像房屋征收那樣引起極大關注進而通過立法實現(xiàn)“公共利益”的類型化。當立法沒有提供“公共利益”具體類型時，則需要在法律適用中完成這一步驟。當然，法律適用者在個案中所作的 “公共利益”內容填充首先僅具有針對個案的效力，只能視為“造法”的嘗試，只有通過遵循判決先例制度的作用才能獲得法規(guī)范的效力。
四、“公共利益”的最終確定：個案中的衡量模式(一)論證“公共利益”的衡量模式之要旨
通過價值填充和類型化，“公共利益”往往只能獲得初步的確定性，其涵義的最終明確尚需通過個案中衡量模式(原則權衡與利益衡量)的運用。衡量模式是在法律規(guī)則缺失的條件下，法律適用者運用法律原則或外在的社會價值與標準所作的實質意義上的合理性論證。這種論證方法發(fā)揮著對法律規(guī)則論證模式的補充和矯正作用。個案中論證“公共利益”概念的衡量模式包含著以下要素：
首先，在法律規(guī)則缺失的條件下，法律適用者不得不依據(jù)抽象的法律原則展開論證——根據(jù)案件事實“發(fā)掘”出相互沖突的法律原則，將特定的法律原則視為支持當事人主張或訴求的初步理由，然后再展開法律原則之間的權衡和“碰撞”。經過價值填充和類型化后的“公共利益”概念，其內容的初步確定(產生法律原則)已經為此提供了條件。例如，《條例》規(guī)定的“公共利益”的五種類型(五個法律原則)，在個案中往往成為支持政府發(fā)動征收行為的理由，而處于對抗關系中的被征收人往往主張政府的征收行為非法，對其主張構成支持的則是憲法層面上“保護公民合法財產權”的原則。在法理上，由于法律原則的內容體現(xiàn)為概括性的價值或意向，并未設置清楚的事實要件與法效果，因此對特定個案來說只是某種“初步性理由”，一個原則可能成為支持某個法律訴求的理由，其最終的效果如何取決于相互沖突的法律原則之間的權衡與“碰撞”。 [21]財產征收案件中的“公共利益”能否成立，取決于支持政府發(fā)動征收行為的法律原則與支持被征收人主張的法律原則之間權衡的結果。
其次，原則權衡的結果可以產生一個法律規(guī)則，從而為個案中的法律決定提供“決定性理由”。這正是通過個案論證“公共利益”涵義何以可能的根本原因所在——原則權衡的結果必將產生一個關于“公共利益”概念的明確的法律規(guī)則。當然，這是一個以個案事實為前提、有條件成立的法律規(guī)則。
第三，抽象的法律原則大凡難以單獨成為論證“公共利益”的依據(jù)，往往需要求助于利益衡量，才能完成最終的論證。按照評價法學的觀點，法律的形成與發(fā)揮作用依賴于對需求和利益的解釋和評價，法律原則之間權衡常須求助于法律外的實質性判斷標準，即“個案中的法益衡量”方能產生確定的結果。這就需要將具體案件中法律原則之間的沖突“還原”為不同利益之間的沖突，對案件所涉及的各種利益進行審查并衡量，以決定優(yōu)先保護那些更值得保護的利益。總之，在法律技術上，抽象的法律原則之間的沖突常需轉化為個案中當事人之間具體的利益衡量，才能提供一種更強的理由，從而在沖突的法律原則之間建立起一種有條件的優(yōu)先關系。[22]
(二)衡量模式的具體運用：以“比例原則”為框架
就衡量模式運用的具體方法而言，在德國司法實務界與學理上備受推崇的“比例原則”被認為是最具可操作性和客觀性的論證框架。[23]該原則通過“適當性原則”、“必要性原則”與“均衡性原則”三個子原則循序漸進的考察，從而達成個案中“目的-手段”或“效益—成本”分析，以選擇最有利于目的之合理實現(xiàn)或效益最大化的方案。這是一種從法律決定所可能產生的各種結果來作出合理選擇的論證方式，具有明顯的 “后果考量”之性質。以下將以一個房屋征收案件為例，在“比例原則”的框架中展示論證“公共利益”的衡量模式所涉及的具體方法與機巧。
在此案中，[24]政府為了解決外來務工者子女的就學問題決定在某鎮(zhèn)建造一所可容納1500名學生的民工子弟學校，該項目需占用土地10畝，其中涉及20多戶該鎮(zhèn)居民的房屋征收。該征收行為的法律依據(jù)為《條例》第八條第(三)項所規(guī)定的“公共利益”類型，而此“公共利益”類型在規(guī)范意義上可以表述為支持政府征收房屋的法律原則——“基于公共事業(yè)需要的原則”。另一方面，被征收人以政府的征收行為侵害其財產權為由提出異議，那么，支持被征收人主張的法律原則可以歸結為——“保護合法私人財產的原則”。于是，這個案件中“公共利益”能否最終證成便取決于——“基于公共事業(yè)需要的原則”與“保護合法私人財產的原則”——之間的權衡。由于原則之間并不存在絕對的優(yōu)先關系，至此便需要結合案件事實進行具體的利益衡量，以確定在此案中應當優(yōu)先適用哪個法律原則，并得出關于“公共利益”具體涵義的法律規(guī)則。在比例原則的框架中，利益衡量需經過“適當性”、“必要性”與“均衡性”三個環(huán)節(jié)的逐次考量。
1.“適當性原則”考量
“適當性原則”在于考量政府所采取的措施或手段是否適合或有助于追求目標的達成。若通過某一措施或手段的采用，使得預定追求的結果或目的較容易達成，那么這一措施具有“適當性”;反之，如果措施采用無助于、甚至有礙于結果或目標的達成，則不具有“適當性”。[25]“適當性原則”只是“比例原則”考察的第一個環(huán)節(jié)，僅能從客觀的角度以“目的符合性”來檢驗特定措施，至于該措施對于目的之“適當程度”，則不是“適當性原則”的內涵。因此，只要手段或措施“部分”符合目的，即符合“適當性原則”的要求。換言之，所采取的手段不必要求是唯一有助于目的達成之方法，只要該手段有助于目的實現(xiàn)即可。
在此案中，政府征收房屋的目的在于實現(xiàn)建設民工子弟學校這一目標，其所采用的手段(征收房屋)可為學校的建設獲得土地，顯然有助于實現(xiàn)此目標，由此可作出征收行為符合“適當性原則”的判斷。即使現(xiàn)實中存在其他實現(xiàn)此目標的方式，但不屬于“適當性原則”考量范圍。通過“適當性原則”考量以后，即進入下一個子原則的考量。
2.“必要性原則”考量
淺談憲法研究生畢業(yè)論文范文篇三
《 公共利益的論證方法探析——當下研究現(xiàn)狀之反思 》
“必要性原則”又稱“最小侵害原則”，是指在符合“適當性原則”之后，在所有能夠達成目的的手段之中，必須選擇對于相沖突利益“最小侵害”的方法，即在不違反或減弱法律所追求目的之前提下，應當選擇對相沖突利益侵害最輕的方法來達成目的。此原則適用的前提條件是，對于同一目標的實現(xiàn)存在多種可選擇的手段或方案，如果只有唯一手段可實現(xiàn)目標時，則此原則無法適用。[26]當對于同一結果的追求，有兩個會造成同樣侵害的手段，若其中一個會造成其他副作用，便不應使用該手段，否則便違反該原則。
在上述征收房屋的案件中，對于“必要性原則”的考量在于判斷政府的征收行為是否符合給被征收人財產權造成最小侵害的標準，即根據(jù)具體案情判斷是否存在其他可替代的、給被征收人造成更小損失的方案。在此案中，被征收人對政府的征收方案提出了異議：在選址地塊的附件有一塊荒地，只要將校址稍作改變，就可以避免征收房屋。征收方的答復是：該荒地上有一個山坡，不利于學校的建設。法律適用者需仔細考量被征收人提出的建議(這相當于提出了一種新的可供選擇的方案)：
——將校址稍作改動、在荒地上建造學校是否可行?荒地上的山坡是否可能鏟平?如果可行，則政府的征收方案違反了“必要性”(最小侵害)原則，因為新的方案可以避免征收房屋，不會給當事人帶來任何損失;
——如果改變校址、在荒地上建造學校的方案不可行(如該荒地下因埋設了軍用通訊電纜設備而禁止施工，或者鏟平山坡將付出極大的代價)，那么尚需考慮是否存在其他給被征收人帶來更小侵害的方案?如果答案是否定的，則該案中征收方案符合“必要性原則”的要求。
3、“均衡性原則”考量
“均衡性原則”又稱“狹義比例原則”，是指為追求一定目的所采取的限制手段之強度，不得與達成目的所需程度不成比例，且該限制手段對沖突一方所造成的侵害，不得超過其所追求、實現(xiàn)的利益。易言之，限制手段盡管符合“適當性原則”、“必要性原則”的要求，但不能給沖突相對方造成“不相當”的損害——損害不能超過其自身所能實現(xiàn)的利益程度。“均衡性原則”與“適當性原則”、“必要性原則”的側重點不同，“適當性原則”、“必要性原則”傾向于手段是否有助于“達成目的”之考量，而“均衡性原則”卻可能因為所采取的手段對沖突相對方的利益造成過分侵害，從而導致否定該目的的追求。在有關“公共利益”的衡量中，“均衡性原則”往往要求公權力不能因為微小的“公共利益”去損害較大的個人權益。[27]
在上述案件中，考量政府征收行為是否符合“均衡性原則”的要求，關鍵在于其所追求的“公共利益”(解決外來務工者子女讀書問題)與被征收者的財產利益損害之間的衡量。盡管“利益”是一個無法度量和精確量化的社會學概念，但我們仍然可以依據(jù)社會理性的一般標準在具體案件中作出大致合理的判斷。在此案中，政府建造學校的目的在于解決1500名外來務工者孩子的讀書問題，該項目需占用土地10畝，其中涉及20多戶該鎮(zhèn)居民的房屋征收;但有公共輿論對此提出質疑：由于產業(yè)轉型，該市每年吸納的外來務工者人數(shù)逐年銳減，學校建成以后可能面臨生源不足、設施閑置的局面。因此，對本案作出合理的利益衡量需對學校的生源問題作出準確的判斷，這關系到政府所追求的“公共利益”的大小與程度：
——如果經過準確的調查與估算，學校的生源將遠遠小于計劃招生人數(shù)(如學?？扇菁{1500名學生，但實際生源只有100-200人)，并且在可預見的年份內不會有顯著的增長，那么可以判斷政府的征收方案違反了“狹義比例原則”，因為該方案所能實現(xiàn)的“公共利益”(實際上解決了100-200名外來務工者子女的就讀機會)明顯與其所采取的手段、對私人財產造成的侵害(建造一所可容納1500名學生的學校、征收20戶居民的房屋)不成比例，屬于為了較小的“公共利益”去損害較大的個人權益的情形。
——如果經過調查與估算，學校的實際生源與計劃所能容納的人數(shù)沒有顯著的差別，則可作出政府的征收方案符合“狹義比例原則”的判斷，政府的征收方案與其所追求的“公共利益”基本相符。
在經過比例原則框架中三個環(huán)節(jié)的考量與衡量后，本案中兩個法律原則——“基于公共事業(yè)需要的原則”(P1)與“保護合法私人財產的原則”(P2)——之間的沖突，其論證結果具有兩種可能：
?、?(P1﹥P2)C1 → D1[28]
在本案條件C1下，“基于公共事業(yè)需要的原則”(P1)優(yōu)先于“保護合法私人財產的原則”(P2)，即政府征收房屋的“公共利益”成立。根據(jù)前述分析，滿足這一結論的本案條件C1是指：政府的征收方案不僅有助于實現(xiàn)“解決外來務工者子女讀書難”這一目的(符合適當性原則)，也是實現(xiàn)這一目標的必要手段(符合最小侵害原則)，而且征收方案與其追求的目標(解決1500名外來務工者子女的讀書問題)相均衡，沒有給私人財產帶來過渡的侵害(符合均衡性原則)。
同時，這個結論還確立了一條明確的法律規(guī)則：在滿足構成要件C1的條件下，產生法律效果D1(政府的征收行為合法且滿足“公共利益”的要求)。這一法律規(guī)則也可以視為在滿足條件C1的前提下，“公共利益”概念涵義的確定，由此便完成了個案中“公共利益”涵義論證的過程。
?、?(P2﹥P1)C 2 → D2
在本案條件C2下，“保護合法私人財產的原則”(P2) 優(yōu)先于“基于公共事業(yè)需要的原則”(P1)，即政府征收房屋的“公共利益”不能成立。根據(jù)前述分析，滿足這一結論的本案條件C2是指：政府的征收行為對于其目標的實現(xiàn)并非必要(還存在著其他可替代的、給被征收人帶來更少侵害的方案);或者政府的征收方案盡管屬于有利于其目的達成的必要手段，但其實現(xiàn)的利益(實際上只有100——200名外來務工者子女來學校讀書)遠遠超過了給被征收人帶來的負擔(征收20戶居民房屋、建造可供1500名學生讀書的學校)。
這個結論所確立的法律規(guī)則是：在滿足構成要件C2的條件下，產生法律效果D2(政府的征收行為不合法且不符合“公共利益”的要求)。
四、結語通過以上論述，本文展示了法律學意義上論證“公共利益”概念所可能涉及的各種法律方法的運用——從最初的高度抽象、內容“空洞”的“公共利益”概念，經過價值填充和類型化產生初步確定性(產生“公共利益”的具體類型或法律原則);再結合個案事實通過原則權衡與利益衡量，獲得最終確定性(產生“公共利益”具體涵義的法律規(guī)則)。
需要指出的是，由于利益概念的不可精確度量和無法量化的特征，權衡模式所得出的結論并不具有傳統(tǒng)的邏輯演繹方法那樣高度的確定性，它所追求的毋寧是一種結合個案的具體事實、有條件成立的論辯結果。即經過衡量模式所確定的“公共利益”概念的涵義也只具有以個案事實為前提條件相對的確定性(以個案事實為前提、有條件成立的“公共利益”涵義的法律規(guī)則)。這是現(xiàn)代法學方法論中諸多法律續(xù)造方法的共同特征之一。因此，這種方法的適用只能作為對傳統(tǒng)的法律規(guī)則論證模式的矯正和補救，即在法律規(guī)則缺失前提下“不得已”使用的方法。
【注釋】
[1]有關這方面的研究著述頗為豐碩，如胡鴻高：《公共利益的法律界定》，載《中國法學》2008年第4期;黃學賢：《公共利益界定的基本要素及應用》，載《法學》2004年第10期，等等。
[2]此類研究代表性著述，如房紹坤：《論征收中“公共利益”界定的程序機制》，載《法學家》2010年第6期;楊寅：《公共利益的程序主義考量》，載《法學》2004年第10期;張千帆：《“公共利益”的困境與出路———美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，載《中國法學》2005年第5期，等等。
[3]參見【德】卡爾.恩吉斯：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第133頁。
[4]參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1996年版，第135頁。
[5]參見楊峰：《財產征收中“公共利益”如何確定》，載《法學》2005年第10期。
[6]如《國有土地上房屋征收與補償條例》第6條第1至5項被認為以列舉的方式對房屋征收活動中的“公共利益”范圍作出界定，但該條第6項規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”，卻被眾多論者批評為立法上的缺陷與問題，因為這一規(guī)定為“任意征收留下了空間”。參見新浪地產：《 國有土地上房屋征補須有公共利益界定和主題》，http://house.xinmin.cn/fczx/2011/02/22/9423798.html，2011年6月1日最終訪問。
[7]張千帆教授通過對美國公用征收判例的梳理與分析，得出結論：公共利益應由人民代表而不是行政官來界定，因為議會是公共利益最可靠的保障者。這種觀點對學界與公眾輿論產生了較大的影響(參見前引2張千帆文)。但并不能因此得出議會僅僅通過立法就可以精確界定公共利益之結論，從其文中所分析的眾多案例可以看出，美國的議會往往行使著具體的征收決定權，即議會也是在具體的案件中確定“公共利益”的范圍。
[8]前引2房紹坤文。
[9]【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社，1994年版第256頁。
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