發(fā)表計(jì)算機(jī)職稱論文

　　計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)無疑是當(dāng)今世界最為激動(dòng)人心的高新技術(shù)之一。這是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的發(fā)表計(jì)算機(jī)職稱論文，僅供參考!

　　發(fā)表計(jì)算機(jī)職稱論文篇一

　　略論計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪

　　計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)無疑是當(dāng)今世界最為激動(dòng)人心的高新技術(shù)之一。它的出現(xiàn)和快速的發(fā)展，尤其是Internet(國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)，簡(jiǎn)稱因特網(wǎng))的日益推進(jìn)和迅猛發(fā)展，為全人類建構(gòu)起一個(gè)快捷、便利的虛擬世界----賽博空間(cyberspace)。在這個(gè)空間里也有它的黑暗的一面，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪正是其中一個(gè)典型的例子。

　　一. 形形色色的網(wǎng)絡(luò)犯罪

　　科技的發(fā)展使得計(jì)算機(jī)日益成為百姓化的工具，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展形成了一個(gè)與現(xiàn)實(shí)世界相對(duì)獨(dú)立的虛擬空間，網(wǎng)絡(luò)犯罪就孳生于此。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪可以不親臨現(xiàn)場(chǎng)的間接性等特點(diǎn)，表現(xiàn)出形式多樣的網(wǎng)絡(luò)犯罪。

　　1.網(wǎng)絡(luò)入侵，散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置后門程序犯罪

　　這種計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為以造成最大的破壞性為目的，入侵的后果往往非常嚴(yán)重，輕則造成系統(tǒng)局部功能失靈，重則導(dǎo)致計(jì)算機(jī)系統(tǒng)全部癱瘓，經(jīng)濟(jì)損失大。

　　2. 網(wǎng)絡(luò)入侵，偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)信息犯罪

　　網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使得用戶的信息庫(kù)實(shí)際上如同向外界敞開了一扇大門，入侵者可以在受害人毫無察覺的情況下侵入信息系統(tǒng)，進(jìn)行偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)信息，從而損害正常使用者的利益。

　　3.網(wǎng)絡(luò) 詐騙、教唆犯罪

　　由于網(wǎng)絡(luò)傳播快、散布廣、匿名性的特點(diǎn)，而有關(guān)在因特網(wǎng)上傳播信息的法規(guī)遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)媒體監(jiān)管那么嚴(yán)格與健全，這為虛假信息與誤導(dǎo)廣告的傳播開了方便之門，也為利用網(wǎng)絡(luò)傳授犯罪手法，散發(fā)犯罪資料，鼓動(dòng)犯罪開了方便之門。

　　4.網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇犯罪

　　出于各種目的，向各電子信箱.公告板發(fā)送粘貼大量有人身攻擊性的文章或散布各種謠言，更有惡劣者，利用各種圖象處理軟件進(jìn)行人像合成，將攻擊目標(biāo)的頭像與某些黃色圖片拼合形成所謂的"寫真照"加以散發(fā)。由于網(wǎng)絡(luò)具有開放性的特點(diǎn)，發(fā)送成千上萬封電子郵件是輕而易舉的事情，其影響和后果絕非傳統(tǒng)手段所能比擬。

　　5.網(wǎng)絡(luò)色情傳播犯罪

　　由于因特網(wǎng)支持圖片的傳輸，于是大量色情資料就橫行其中，隨著網(wǎng)絡(luò)速度的提高和多媒體技術(shù)的發(fā)展及數(shù)字壓縮技術(shù)的完善，色情資料就越來越多地以聲音和影片等多媒體方式出現(xiàn)在因特網(wǎng)上。

　　二. 網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)

　　同傳統(tǒng)的犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有一些獨(dú)特的特點(diǎn)：

　　1. 成本低、傳播迅速，傳播范圍廣 就電子郵件而言，比起傳統(tǒng)寄信所花的成本少得多，尤其是寄到國(guó)外的郵件。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，只要敲一下鍵盤，幾秒種就可以把電子郵件發(fā)給眾多的人。理論上而言，接受者是全世界的人。

　　2.互動(dòng)性、隱蔽性高，取證困難 網(wǎng)絡(luò)發(fā)展形成了一個(gè)虛擬的電腦空間，既消除了國(guó)境線，也打破了社會(huì)和空間界限，使得雙向性、多向性交流傳播成為可能。在這個(gè)虛擬空間里對(duì)所有事物的描述都僅僅是一堆冷冰冰的密碼數(shù)據(jù)，因此誰掌握了密碼就等于獲得了對(duì)財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的控制權(quán)，就可以在任何地方登陸網(wǎng)站。

　　3.嚴(yán)重的社會(huì)危害性 隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，從國(guó)防、電力到銀行和電話系統(tǒng)現(xiàn)在都是數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，一旦這些部門遭到侵入和破壞，后果將不可設(shè)想。

　　4.網(wǎng)絡(luò)犯罪是典型的計(jì)算機(jī)犯罪

　　目前對(duì)什么是計(jì)算機(jī)犯罪理論界有多種觀點(diǎn)，其中雙重說(即行為人以計(jì)算機(jī)為工具或以其為攻擊對(duì)象而實(shí)施的犯罪行為)的定義比較科學(xué)。網(wǎng)絡(luò)犯罪比較常見的偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、信息的犯罪，散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置后門程序的犯罪，就是典型的以計(jì)算機(jī)為對(duì)象的犯罪，而網(wǎng)絡(luò)色情傳播犯罪、網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇犯罪以及網(wǎng)絡(luò) 詐騙、教唆等犯罪，則是以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)形成的虛擬空間作為犯罪工具、犯罪場(chǎng)所進(jìn)行的犯罪。

　　三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成特征

　　1.犯罪客體

　　現(xiàn)實(shí)社會(huì)的種種復(fù)雜關(guān)系都能在網(wǎng)絡(luò)中得到體現(xiàn)，就網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的一般客體而言，自然是為刑法所保護(hù)的而為網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的一切社會(huì)主義關(guān)系。但是應(yīng)當(dāng)看到賽博空間是考電腦間的聯(lián)接關(guān)系形成的一個(gè)虛擬空間，它實(shí)際并不存在。就拿Internet網(wǎng)來說，這種聯(lián)接關(guān)系是靠?jī)蓚€(gè)支柱來維系的，一個(gè)是技術(shù)上的TCP/IP(傳輸控制協(xié)議/互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議)，另一個(gè)是用戶方面的資源共享原則。正是這兩個(gè)支柱，才使得國(guó)界、洲界全都煙消云散，才使得虛擬空間得以形成。電腦網(wǎng)絡(luò)的實(shí)體形態(tài)有點(diǎn)類似于公路網(wǎng)，所以有稱之為信息高速公路的。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的同類客體正是信息交流于共享得以正常進(jìn)行的公共秩序。網(wǎng)絡(luò)犯罪的直接客體是多種多樣的，有的行為侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的管理秩序，有的危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全保護(hù)制度，有的則危害國(guó)家和公眾的生命和財(cái)產(chǎn)安全、人身安全。應(yīng)當(dāng)注意到網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的是復(fù)雜客體。

　　2.客觀方面

　　表現(xiàn)為違反有關(guān)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理法律、法規(guī)，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改，或者破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件、硬件設(shè)備等侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全的行為，以及利用計(jì)算機(jī)實(shí)施偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)信息，詐騙、教唆犯罪，網(wǎng)絡(luò)色情傳播，以及犯罪網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為只能是作為。這是由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)在于由硬件和相應(yīng)軟件構(gòu)成的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，而計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的各種程序功能，需要通過人直接或者間接操作輸入設(shè)備輸入指令才能執(zhí)行。這種網(wǎng)絡(luò)犯罪背后的人的行為只能是積極的作為，表現(xiàn)在各國(guó)的立法中的用語可以是侵入、刪除、增加或者干擾、制作等等。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有跨國(guó)性的特點(diǎn)，犯罪人利用網(wǎng)絡(luò)，在世界的任何一個(gè)地方，從網(wǎng)絡(luò)上的任何一個(gè)節(jié)點(diǎn)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)，都可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)上其他任意一個(gè)節(jié)點(diǎn)上的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行侵入和犯罪。本國(guó)人也可以在國(guó)外兜一大圈后再?gòu)膰?guó)外以其他身份進(jìn)入本國(guó)。

　　3.犯罪主體

　　筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體是一般主體，既可以是自然人，也可以是法人。從網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體表現(xiàn)來看，犯罪主體具有多樣性，各種年齡、各種職業(yè)的人都可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪，對(duì)社會(huì)所造成的危害都相差不大。一般來講，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體必須是具有一定計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)水平的行為人，但是不能認(rèn)為具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)的人就是特殊的主體。按照我國(guó)刑法學(xué)界通行的主張，所謂主體的特殊身份，是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面的資格、地位或者狀態(tài)。通常將具有特定職務(wù)、從事特定業(yè)務(wù)、具有特定法律地位以及具有特定人身關(guān)系的人視為特殊主體。我國(guó)雖然將具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)的人授予工程師的職稱，發(fā)放各種計(jì)算機(jī)等級(jí)考試合格證書等，但是從網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例來看，有相當(dāng)一部分人水平高超卻沒有證書或者職稱。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到在計(jì)算機(jī)即網(wǎng)絡(luò)的今天，對(duì)所謂具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)的人的要求將會(huì)越來越高，網(wǎng)絡(luò)犯罪卻將越來越普遍，用具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)這樣的標(biāo)準(zhǔn)是不確切的。另外，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展給企業(yè)發(fā)展電子商務(wù)帶來了新的生機(jī)，企業(yè)法人為了爭(zhēng)奪新的市場(chǎng)空間，法人作為主體的網(wǎng)絡(luò)犯罪也應(yīng)當(dāng)不足為奇。

　　4.犯罪主觀方面

　　網(wǎng)絡(luò)犯罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。因?yàn)樵谶@類犯罪中，犯罪行為人進(jìn)入系統(tǒng)以前，需要通過輸入輸出設(shè)備打入指令或者利用技術(shù)手段突破系統(tǒng)的安全保護(hù)屏障，利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施危害社會(huì)的行為，破壞網(wǎng)絡(luò)管理秩序。這表明犯罪主體具有明顯的犯罪故意，而且這種故意常常是直接的。即使是為了顯示自己能力的侵入系統(tǒng)的犯罪，行為人也具備明顯的“非要侵入不可”等等的念頭，顯示了極強(qiáng)的主觀故意。

　　四、我國(guó)刑法的規(guī)定與完善

　　對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪，根據(jù)罪刑法定的原則，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)現(xiàn)行刑法第285條，286條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的犯罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪追究其刑事責(zé)任。從法條中我們不難看出這些規(guī)定重點(diǎn)在于對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的保護(hù)，筆者認(rèn)為對(duì)我國(guó)刑法的規(guī)定有進(jìn)一步完善之處。

　　1.現(xiàn)在，網(wǎng)絡(luò)侵入，偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、信息的犯罪，散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置后門程序的犯罪，是按照現(xiàn)行刑法第285條、286條的規(guī)定定罪量刑，但是量刑相對(duì)較輕，例如侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，法定最高刑為3年，從罪刑相適應(yīng)的原則出發(fā)，對(duì)這類具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的犯罪應(yīng)當(dāng)提高法定最低刑而處以重刑，甚至生命刑。同時(shí)，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪與計(jì)算機(jī)操作的直接關(guān)系，建議廣泛地適用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑。比如沒收作案用計(jì)算機(jī)設(shè)備及與之有關(guān)的一切物品、設(shè)備;禁止犯罪分子從事與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有直接關(guān)系的職業(yè)等。

　　2.網(wǎng)絡(luò)犯罪具有跨國(guó)性的特點(diǎn)，而我國(guó)刑法在目前很難對(duì)境外從事針對(duì)我國(guó)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力，建議加強(qiáng)國(guó)際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)，與盡可能多的國(guó)家簽定雙邊引渡條約，加強(qiáng)國(guó)際間的合作。

　　3.網(wǎng)絡(luò)色情傳播犯罪、網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇犯罪以及網(wǎng)絡(luò) 詐騙、教唆等犯罪，筆者贊成在本質(zhì)上屬于傳統(tǒng)型犯罪。但是鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的傳播迅速，傳播范圍廣，危害嚴(yán)重的特點(diǎn)，建議在法定刑的規(guī)定上，可以較普通侮辱、誹謗罪，詐騙罪、教唆犯從重處罰。

　　4.在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，特別是黑客中，青少年的比例比較大。他們雖然一般沒有成年人網(wǎng)絡(luò)犯罪的商業(yè)動(dòng)機(jī)或者政治目的，但是侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)所造成的社會(huì)危害一樣嚴(yán)重。建議對(duì)青少年的此類犯罪在主體責(zé)任年齡上可作適當(dāng)降低。

　　參考書目：

　　1 孫偉平 《貓與耗子的新游戲-網(wǎng)絡(luò)犯罪及其治理》， 北京出版社 1999年版

　　2 摘自雅虎中國(guó)網(wǎng)站(www.yahoo.com.cn)1999年5月30日搜索引擎新聞

　　3 美國(guó) 尼葛洛龐帝 《數(shù)字化生存》，海南出版社 1997年版

　　4 摘自上海律師信息網(wǎng)(www.lawyers.com.cn)2000年4月媒體新聞

　　發(fā)表計(jì)算機(jī)職稱論文篇二

　　計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)之專利模式探討

　　【摘要】

　　軟件產(chǎn)業(yè)日益成為信息 社會(huì) 的支柱產(chǎn)業(yè)之一，構(gòu)成 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 的重要?jiǎng)恿?。在其自身發(fā)展壯大的過程中，人們對(duì)如何保護(hù)軟件不受侵犯，探討并嘗試過不同的模式。版權(quán)模式是一種主流的保護(hù) 方法 ，但隨著軟件產(chǎn)業(yè)鏈的延展擴(kuò)充和其對(duì)社會(huì)生活 影響 的加劇以及相關(guān)利益的壯大，加之人們對(duì)軟件功能性的性質(zhì)有了更深刻的認(rèn)識(shí)，采用專利法來保護(hù)軟件更加受到軟件產(chǎn)業(yè)大國(guó)的青睞。而且，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的 實(shí)踐，針對(duì)軟件的專利標(biāo)準(zhǔn)也發(fā)生了變化。

　　一、關(guān)于軟件

　　(一)軟件行業(yè)的發(fā)展

　　計(jì)算 機(jī)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起步于20世紀(jì)50年代，是整個(gè)信息產(chǎn)業(yè)中發(fā)展最為迅捷和最具有直接影響力的部門之一。它是伴隨著 電子 技術(shù)的發(fā)展而形成和發(fā)展起來的，是電子技術(shù)最直接的 應(yīng)用 和最集中的代表。

　　在其發(fā)展的初期，因?yàn)榧夹g(shù)的局限和功能的單一，它只能在 科技 領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)用，而在生產(chǎn)領(lǐng)域和 管理領(lǐng)域的應(yīng)用非常有限，這時(shí)的 計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)還沒有完全形成，尚未從其他產(chǎn)業(yè)中獨(dú)立出來。隨著集成電路等核心技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，功能愈發(fā)強(qiáng)大而完善的計(jì)算機(jī)相繼面世，其性能越來越先進(jìn)，使用也越來越方便，形成了獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)鏈條。不僅如此，通過 網(wǎng)絡(luò) 化的應(yīng)用，計(jì)算機(jī)成為各種行業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)備，應(yīng)用于不同行業(yè)的各種系統(tǒng)，并在20世紀(jì)90年代以后逐步進(jìn)入網(wǎng)絡(luò) 時(shí)代 ，構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)與核心。

　　而在這龐大的計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)中，計(jì)算機(jī)軟件又占據(jù)了越來越重要的位置，成為整個(gè)計(jì)算機(jī)行業(yè)的“領(lǐng)舞者”。如果說離開計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)的信息社會(huì)和資訊經(jīng)濟(jì)只是徒具空殼的話，那么，離開軟件的計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)更是毫無用武之地。只要我們稍微關(guān)注一下計(jì)算機(jī)在社會(huì)生活各個(gè)方面的實(shí)際應(yīng)用，就不難發(fā)現(xiàn)，軟件業(yè)才是今天資訊產(chǎn)業(yè)乃至整個(gè)信息社會(huì)的靈魂中樞。有人形象地比喻說：對(duì)電子信息產(chǎn)業(yè)這個(gè)巨人來說，集成電路是他的心臟，新型元器件是他的五臟六腑，通信、計(jì)算機(jī)是他的手、足，而軟件則是腦和靈魂。作為電子信息產(chǎn)業(yè)核心和關(guān)鍵的軟件產(chǎn)業(yè)，是關(guān)系到國(guó)家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。

　　據(jù) 統(tǒng)計(jì)，1996年全球信息產(chǎn)業(yè)的銷售額就已達(dá)到1萬億美元，超過了汽車和鋼鐵 工業(yè) ，成為全球最大的產(chǎn)業(yè)部門;而軟件業(yè)作為全球信息產(chǎn)業(yè)中成長(zhǎng)最快、最重要的組成部分，已經(jīng)成為各個(gè)國(guó)家和地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的重點(diǎn)。 目前 計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)價(jià)格體系中硬、軟件的比例已從50年代的8:2和70年代的5:5變?yōu)?0年代的2:8，到2002年這一比例已經(jīng)達(dá)到0.5:9.5 。

　　可以說，軟件產(chǎn)業(yè)已成為知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代具有重要意義的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，它正在發(fā)展成為國(guó)家經(jīng)濟(jì)的新的增長(zhǎng)點(diǎn)，在新世紀(jì)，誰擁有強(qiáng)大的軟件產(chǎn)業(yè)，誰就占領(lǐng)了世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制高點(diǎn)。從1990年以來，美國(guó)的軟件業(yè)以每年12.5%的速度增長(zhǎng)，成為世界上最大的軟件生產(chǎn)國(guó)和出口國(guó)，1999年軟件產(chǎn)業(yè)(廣義)總收入達(dá)到2284.7億美元 。而同期，美國(guó)也一直是全球高新技術(shù)發(fā)展的領(lǐng)頭羊和世界經(jīng)濟(jì)的重要引擎。

　　進(jìn)入21世紀(jì)，信息產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展愈加蓬勃而興盛，計(jì)算機(jī)技術(shù)的觸角已經(jīng)深入社會(huì)的每一個(gè)角落，計(jì)算機(jī)軟件的應(yīng)用日益普遍。與此同時(shí)，有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的 法律 問題 ，也愈發(fā)與人們的生活相 聯(lián)系，與軟件相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，逐漸成為知識(shí)產(chǎn)權(quán) 研究 的一個(gè)重點(diǎn)課題。

　　(二)對(duì)軟件概念的理解

　　《不列顛百科全書》對(duì)計(jì)算機(jī)程序(computer program)的定義是：為用計(jì)算機(jī)求解問題的詳細(xì)的 計(jì)劃或步驟，是求解這種問題必須的一種清晰的、有次序的計(jì)算機(jī)指令。對(duì)軟件(software)的定義是：告訴計(jì)算機(jī)做什么事的指令集合。并指出：軟件是由與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的運(yùn)行相聯(lián)系的整套程序、過程和例行程序組成的 。

　　《 中國(guó) 大百科全書》則規(guī)定：計(jì)算機(jī)軟件(computer software)是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序和有關(guān)文件。軟件是用戶與硬件之間的接口界面。。使用計(jì)算機(jī)就必須針對(duì)待解決的問題擬定算法，用計(jì)算機(jī)能識(shí)別的 語言對(duì)有關(guān)的數(shù)據(jù)和算法進(jìn)行描述，即必須編程序和有軟件。用戶主要是通過軟件與計(jì)算機(jī)進(jìn)行交往。軟件是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的指揮者，它規(guī)定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的 工作，包括各項(xiàng)計(jì)算機(jī)內(nèi)部的工作 內(nèi)容 和工作流程，以及各項(xiàng)任務(wù)之間的調(diào)度和協(xié)調(diào) 。

　　《歐共體計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》第1條第1款規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是《伯爾尼公約》中所指的 文學(xué)作品。計(jì)算機(jī)程序除了包括程序本身以外，還包括開發(fā)程序過程中的設(shè)計(jì)資料。歐洲專利局把計(jì)算機(jī)程序定義為：算法、流程或一系列可記錄在磁帶、磁盤或其他可讀機(jī)器記錄介質(zhì)上的編碼指令，而且可以是數(shù)據(jù)信息 。

　　我國(guó)2001年12月20日公布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2條指出，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。第3條指出，計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換程代碼化指令序列的符號(hào)指令序列或者符號(hào)化語句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌贰Ｎ臋n，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，入程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。

　　而 總結(jié) 研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)的學(xué)者對(duì)軟件的理解，大致可以概括其定義如下：計(jì)算機(jī)軟件是將借據(jù)問題的方法抽象出問題求解的數(shù)學(xué)模型或者邏輯模型，再把這些模型轉(zhuǎn)化為求解模型，然后再根據(jù)求解模型編制程序，并經(jīng)過多次的調(diào)試程序和通過運(yùn)行去執(zhí)行特定的操作和數(shù)據(jù)處理，最后得到求解的結(jié)果。

　　從技術(shù)角度來看，程序和軟件是有差別的。但是在終端用戶而言，這種差別并不明顯，或者說對(duì)其并沒有什么實(shí)質(zhì)的影響，所以，在下述行文中，除了介紹概念的時(shí)候，筆者并沒有嚴(yán)格區(qū)分程序與軟件的不同。歸納起來，或許我們可以從兩個(gè)角度來看待計(jì)算機(jī)軟件：

　　從形式上理解計(jì)算機(jī)軟件，它應(yīng)當(dāng)是為了得到運(yùn)算結(jié)果而由計(jì)算機(jī)運(yùn)行的一系列語句、指令的有序集合。這決定了計(jì)算機(jī)軟件的作品性。

　　就本質(zhì)而言，計(jì)算機(jī)軟件是為了實(shí)現(xiàn)或解決某一特定問題的一系列創(chuàng)造性思維的過程，是智力抽象后的工具。這決定了計(jì)算機(jī)軟件的功能性。

　　二、保護(hù)模式與 歷史 淵源

　　(一)軟件保護(hù)的不同模式

　　計(jì)算機(jī)軟件作為一種智力產(chǎn)品，需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)，而保護(hù)模式的選定，與多種因素密切相關(guān)，如保護(hù)客體性質(zhì)的界定、利益平衡、不同模式的利弊與實(shí)用性。

　　1、商業(yè)秘密模式。商業(yè)秘密作為不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，其在制度上的特征與軟件所具有的特性在某種程度上有不謀而合之處。從軟件的保密要求出發(fā)，商業(yè)秘密保護(hù)模式比版權(quán)模式和專利模式更有其獨(dú)到有利的地方，其保護(hù)期限不受限制，保護(hù)范圍寬泛，既保護(hù)軟件的表現(xiàn)形式，也保護(hù)軟件的思想內(nèi)容 。同時(shí)它的保護(hù)條件寬于獲得專利權(quán)的條件，但嚴(yán)于獲得著作權(quán)保護(hù)的條件，在一定程度上適宜保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的要求。

　　但另一方面，這種模式也有很大的缺陷，原因在于，這種保護(hù)形式不夠嚴(yán)密，具有很大的“脆弱性” ，一旦相關(guān)技術(shù)信息被公開披露或泄露，該保護(hù)客體也就失去了受保護(hù)的條件。這一根本性的缺憾使得少有國(guó)家采取商業(yè)秘密的模式來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。

　　2、 合同模式。合同是不同主體之間確定雙方權(quán)利義務(wù)的契約，能夠有效約束當(dāng)事人的行為，因而也可以有效地針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件確認(rèn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，以保護(hù)權(quán)利人的利益。但由于合同的相對(duì)性，這種約束力僅限于當(dāng)事人之間，不能排除第三人對(duì)程序的侵害 ，因此，也難以作為軟件保護(hù)的有效模式。而且，合同簽訂的流程，相對(duì)于軟件保護(hù)的需求，也顯得過于繁瑣和不便。

　　3、專利模式。在軟件行業(yè)興起的初期，專利法的保護(hù)模式曾經(jīng)進(jìn)入人們的視野 。其考慮因素包括：專利保護(hù)發(fā)明的創(chuàng)造性思維，而程序最有價(jià)值的正是開發(fā)者的思想構(gòu)思;專利的排他性強(qiáng)，只要一項(xiàng)專利成立，則其他人即使獨(dú)立研制相同的發(fā)明創(chuàng)造也構(gòu)成侵權(quán);專利保護(hù)期較短(通常為15-20年)，與程序的經(jīng)濟(jì)壽命比較接近 。

　　但軟件專利保護(hù)模式的障礙也很明顯，最主要的反對(duì)理由就是：各國(guó)的專利制度都規(guī)定不得為“抽象思維”、“ 自然 法則”等 申請(qǐng)專利， 科學(xué) 發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則和方法、自然 規(guī)律 、數(shù)學(xué)算法都不屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造。而軟件與計(jì)算方法密切關(guān)聯(lián)，所以不能授予專利。此外，專利法對(duì)發(fā)明的一些要求也使軟件專利保護(hù)模式遭遇阻力，例如

　　(1)按照新穎性條件，軟件必須是首先開發(fā)的，具有首創(chuàng)特征，而大多數(shù)“兼容性軟件”就會(huì)排除在授權(quán)范圍之外;按照創(chuàng)造性要求，軟件必須有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步，在現(xiàn)實(shí)存在的工匠式軟件開發(fā)情況下，很多軟件是難以達(dá)到這一要求的 。

　　(2)發(fā)明專利獲取批準(zhǔn)需要經(jīng)過嚴(yán)格的審查，其耗時(shí)至少在一年以上。而程序的經(jīng)濟(jì)壽命往往只有一兩年或兩三年，如果嚴(yán)格按照專利審查的步驟走完申請(qǐng)的流程，等到申請(qǐng)的專利獲得批準(zhǔn)時(shí)，程序的壽命也已幾乎到期。而且，進(jìn)行專利審查所需要的檢索工作量也是非常巨大的。

　　(3)專利法要求專利申請(qǐng)人必須將發(fā)明內(nèi)容充分地公開。這是權(quán)利要求人所難以接受的，因?yàn)?，他人只要了解到程序的思想、架?gòu)，就不難開發(fā)出具有相同功能的新程序來。換言之，這里的公開，反而使保護(hù)失去了意義。

　　(二)版權(quán)保護(hù)的模式

　　1、在綜合比較多種保護(hù)模式的優(yōu)缺點(diǎn)后，版權(quán)法模式逐漸成為主流的選擇。一般來說，贊成利用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)程序者的理由包括：

　　(1)版權(quán)法可給予軟件較為寬泛的保護(hù)范圍 。由于版權(quán)法對(duì)其保護(hù)對(duì)象的要求標(biāo)準(zhǔn)不高，只要有形式上的獨(dú)創(chuàng)性即可。因此，幾乎所有的軟件，都能納入版權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域。

　　(2)版權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)形式，而不延及作品的創(chuàng)作構(gòu)思。這從另一方面來說，可以有效避免“知識(shí)壟斷”，反而可以鼓勵(lì)其他開發(fā)者利用已有的創(chuàng)作思想去創(chuàng)作新的軟件，從而有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。

　　(3)基于版權(quán)的“自動(dòng)取得”的原則，軟件創(chuàng)作完成以后，無須申請(qǐng)、審批等手續(xù)，就可以獲得版權(quán)保護(hù)，方便快捷，及時(shí)有效。

　　(4)比較容易取得國(guó)際保護(hù)。版權(quán)制度是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中最為通行的保護(hù)制度，世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護(hù)制度的國(guó)家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國(guó)，如果這些國(guó)家都利用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，則很容易達(dá)到軟件的國(guó)際性保護(hù)的目標(biāo)，而無需再耗費(fèi)時(shí)間、精力去訂立新的專門的軟件保護(hù)多邊條約。

　　2、從美國(guó)這一軟件大國(guó)初期的路徑選擇上可以清楚地看出上述因素的影響。20世紀(jì)60年代，美國(guó)國(guó)內(nèi)開始討論究竟給計(jì)算機(jī)軟件以什么法律保護(hù)的問題，由科學(xué)家、學(xué)者、計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)界代表以及專利商標(biāo)局局長(zhǎng)組成的專家特別委員會(huì)提出一份 報(bào)告——《計(jì)算機(jī)程序的專利性質(zhì)》，報(bào)告指出：計(jì)算機(jī)軟件不應(yīng)得到專利保護(hù)，理由是計(jì)算機(jī)程序包含有數(shù)學(xué)算法，而算法近似于自然法則，因而軟件不屬于美國(guó)專利法規(guī)定的法定客體，從而將其納入版權(quán)法的保護(hù)范圍 。

　　此后，在美國(guó)的干預(yù)下，加上事實(shí)存在的各種原因包括版權(quán)模式與專利模式的各自利弊，自20世紀(jì)70年代起，在軟件業(yè)的起步階段，各國(guó)基本都沒有采用專利模式來對(duì)軟件進(jìn)行保護(hù)，而是選擇了更簡(jiǎn)便易行的版權(quán)保護(hù)模式。諸如法，德，日等發(fā)達(dá)國(guó)家以及后來的中國(guó)、巴西等發(fā)展中國(guó)家均采用了版權(quán)模式來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。

　　采用版權(quán)法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的模式，在WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中得到了明確的肯定。TRIPS協(xié)定第10條規(guī)定：計(jì)算機(jī)程序無論是源代碼或目標(biāo)代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》(1971年)作為文學(xué)作品予以保護(hù)。這也在世界范圍內(nèi)比較統(tǒng)一地確定了以版權(quán)形式來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。

　　三、各國(guó)的變化和發(fā)展

　　(一)美國(guó)

　　1、反對(duì)的聲音

　　美國(guó)1980年修訂的版權(quán)法第101條對(duì)計(jì)算機(jī)程序定義為：是直接或間接用于計(jì)算機(jī)，使之產(chǎn)生某種結(jié)果的一組語句或指令。在軟件行業(yè)發(fā)展初期，美國(guó)反對(duì)利用專利法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，最著名的例子即是美國(guó)聯(lián)邦最高法院1972年對(duì)計(jì)算機(jī)軟件可專利性做出的第一個(gè)判例——Gottschalt v. Benson案，在此案件中，聯(lián)邦最高法院推翻了美國(guó)關(guān)稅與專利上訴法院(CCPA)的決定，作出判決：該申請(qǐng)的權(quán)利要求不限于任何特定工藝和技術(shù)，或者任何特定裝置或機(jī)器，或者任何特定目的的利用，其權(quán)利要求實(shí)際上是算法，而算法與數(shù)學(xué)公司等同，所以計(jì)算機(jī)軟件不能授予專利 。

　　此后，在1976年的Dann v. Johnston, 425 U.S. 219(1976)一案和1978年的Parker v. Flook一案中，聯(lián)邦最高法院又兩次否決了CCPA的決定，拒絕對(duì)涉及軟件的申請(qǐng)授予專利權(quán)。值得注意的是，聯(lián)邦最高法院特別指出，這些判決并不意味著他們否認(rèn)利用專利法來保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的可能性。

　　2、轉(zhuǎn)變

　　與許多國(guó)家專利法從反面指出不受保護(hù)對(duì)象的做法不同，美國(guó)專利法是從正面劃定哪些對(duì)象可以受到保護(hù)，其第101條則規(guī)定：一切方法發(fā)明、機(jī)器發(fā)明、產(chǎn)品發(fā)明、產(chǎn)品發(fā)明或物質(zhì)合成發(fā)明，都可以獲得專利。這就為美國(guó)采用專利法來保護(hù)計(jì)算機(jī)程序留出了可能性 。進(jìn)入20世紀(jì)80年代，美國(guó)法院對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的立場(chǎng)有了很大轉(zhuǎn)變，開始對(duì)計(jì)算機(jī)軟件有條件地給予專利保護(hù)。在Diamond v. Diehr案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院第一次判定計(jì)算機(jī)軟件方法發(fā)明為美國(guó)《專利法》第101條所規(guī)定的可取得專利權(quán)的主題，應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。這一判決在美國(guó)司法界產(chǎn)生了重要的影響，成為美國(guó)適用專利法保護(hù)軟件的轉(zhuǎn)折點(diǎn) 。

　　法院認(rèn)為：(1)一項(xiàng)科學(xué)真理或其數(shù)學(xué)表達(dá)不是可獲得專利權(quán)的發(fā)明，但是一項(xiàng)借助科學(xué)真理的知識(shí)創(chuàng)造的新穎的和有用的結(jié)構(gòu)可能是可獲得專利權(quán)的發(fā)明。雖然被上訴人的權(quán)利要求中包含了一個(gè)著名的數(shù)學(xué)公式，但是被上訴人并未尋求對(duì)于這個(gè)方程式的使用先占，而是對(duì)透過使用該方程式并加上其權(quán)利要求中各項(xiàng)步驟的物理和化學(xué)程序予以獨(dú)占，因此這項(xiàng)程序并不因?yàn)樵谄渲惺褂昧擞?jì)算機(jī)來協(xié)助操作便喪失其構(gòu)成專利保護(hù)的要件;(2)計(jì)算機(jī)軟件本身如同數(shù)學(xué)公式，不屬于可以獲得專利的主題，如果計(jì)算機(jī)程序一旦與某種工序(industrial process)或結(jié)構(gòu)的其他部分融為一體，那么作為整體的工序并不因此成了不可以授予專利權(quán)的主題;(3)可專利性，新穎性和非顯而易見性是構(gòu)成專利保護(hù)的三個(gè)截然不同的要求;(4)審查一項(xiàng)權(quán)利要求需要從該要求的整體(as a whole)來察看，而不可任意肢解。

　　不過，此案的判決并不代表美國(guó)司法部門完全認(rèn)同或許可了計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)模式，因?yàn)樵诖撕蟮念愃瓢讣?，有的軟件的專利保護(hù)得到了法院的認(rèn)可，有的軟件的專利保護(hù)卻被法院(甚至是同一法院)所否決。歸納起來說，在20世紀(jì)80年代，美國(guó)司法部門對(duì)采取專利模式來保護(hù)軟件已經(jīng)有所松動(dòng)，只是還處于搖擺不定的時(shí)期。

　　3、專利模式的成熟

　　從20世紀(jì)90年代開始，美國(guó)開始比較明確地對(duì)軟件給予專利保護(hù)。在In re Alappat,一案中，聯(lián)邦巡回法院的法官寬容地認(rèn)同了軟件的專利保護(hù)模式，以5票贊成、2票反對(duì)、4票棄權(quán)的結(jié)果判定權(quán)利要求人的發(fā)明構(gòu)成機(jī)器，應(yīng)當(dāng)授予專利 。在此判決中，聯(lián)邦法院的法官同時(shí)確定了一系列重要的原則：

　　(1)放棄使用“二步測(cè)試法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用“陽光之下任何人類發(fā)明”均可為可專

　　利之主題的原則 ;

　　(2)在進(jìn)行 分析 一項(xiàng)發(fā)明是否符合專利的法定要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)從權(quán)利要求的整體來審視，

　　而無須計(jì)較一項(xiàng)權(quán)利要求中的某個(gè)部分是否載有不符合專利保護(hù)要件的數(shù)學(xué)邏輯或演繹;

　　(3)一臺(tái)通用的計(jì)算機(jī)如果時(shí)按照特定軟件的指令，執(zhí)行特定的功能，那么他將被視為一個(gè)具有特殊用途的機(jī)器。

　　90年代中期，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院接連判決了數(shù)件關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件專利的案子，均沿襲了Diehr案的傳統(tǒng)，進(jìn)一步推動(dòng)了美國(guó)計(jì)算機(jī)軟件可專利性的發(fā)展。這一階段美國(guó)軟件相關(guān)專利的授權(quán)數(shù)量一直穩(wěn)步上升 。到了1995年，軟件專利申請(qǐng)量達(dá)到了9000件，是1980年的近9倍。當(dāng)年軟件專利占專利授權(quán)總量的百分比也接近于9%，較之70年代有了大幅度的提升。

　　而到了20世紀(jì)90年代后期，美國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的大門幾乎完全敞開。特別是美國(guó)1996年3月《與計(jì)算機(jī)相關(guān)的發(fā)明的審查指南》(Examination Guidelines for Computer-Related Inventions)的頒布，標(biāo)志其對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的可專利性給予了正面的肯定。按其規(guī)定，與計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的發(fā)明專利同其他的發(fā)明一樣，屬于可專利法定主題(subject matter)的，可以是產(chǎn)品( 機(jī)械或制成品)，也可以是方法(過程)發(fā)明專利 。而且，美國(guó)專利局不再單純強(qiáng)調(diào)軟件在工序和應(yīng)用上的可專利性，而基本上以“實(shí)用性”(practical utility)取代“技術(shù)性”(useful arts)作為一項(xiàng)軟件發(fā)明是否具有專利性的判斷依據(jù)。

　　與此同時(shí)，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和電子商務(wù)的發(fā)展，美國(guó)專利商標(biāo)局(USPTO)又將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍拓展到了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，將專利保護(hù)延伸到商業(yè)方法軟件。1998年，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院對(duì)State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc.案，以及1999年的AT&T Crop. V. Excel Communication Inc.; Amazon v. Barnes & Noble案的判決，均確認(rèn)了對(duì)商業(yè)方法軟件予以專利保護(hù)，對(duì)USPTO的審查指南給予了進(jìn)一步的司法肯定。CAFC的政策進(jìn)一步確定了：任何計(jì)算機(jī)軟件只要具有實(shí)用功能(practical utility is essential)，即能夠產(chǎn)生具體、實(shí)用及有形的結(jié)果(concrete, useful and tangible result)，且滿足新穎性和非顯而易見性的標(biāo)準(zhǔn)，就得以“機(jī)器”、“結(jié)構(gòu)”或“制造”取得專利。

　　由于USPTO對(duì)計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)專利的審查尺度的放寬，軟件相關(guān)專利的申請(qǐng)日益增多，加上網(wǎng)絡(luò)即電子商務(wù)有關(guān)的商業(yè)方法專利的加入，USPTO收到了大量的軟件專利申請(qǐng)。2003年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，美國(guó)軟件專利授權(quán)量接近于30，000件，軟件專利占專利授權(quán)總量的百分比也接近于15%，是1976年的13.6倍 。

　　總結(jié)起來，這似乎是一條奇怪的路徑：當(dāng)世界各國(guó)基于各種各樣的考量(包括迫于美國(guó)的 政治 、經(jīng)濟(jì)、外交攻勢(shì))，紛紛修改或制定版權(quán)法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，并形成比較統(tǒng)一的局面時(shí)，甚至于在Trips協(xié)議已經(jīng)明確規(guī)定之后，美國(guó)的司法卻在不斷的修訂國(guó)內(nèi)的立法意圖，經(jīng)過類似于否定之否定的判斷，又使美國(guó)的軟件保護(hù)走向了另一條專利模式的道路。

　　(二)日本

　　1、總體說來，日本在 計(jì)算 機(jī) 軟件保護(hù)上所采取的政策是緊跟美國(guó)的 發(fā)展 潮流的。

　　1975年12月26日，日本特許廳在《 計(jì)算機(jī)程序發(fā)明的審查基準(zhǔn)》中對(duì)軟件的專利保護(hù)做出了相關(guān)規(guī)定：一個(gè)與計(jì)算機(jī)程序有關(guān)或者說居于 自然 法則的計(jì)算機(jī)程序做出發(fā)明作為一種 方法 發(fā)明是屬于專利保護(hù)的對(duì)象的。但是，一種單純的計(jì)算機(jī)軟件不能獲得專利，只有當(dāng)它和硬件結(jié)合為一個(gè)整體，作為硬件的工具，對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，并對(duì)硬件實(shí)施相應(yīng)的反饋控制，這樣的整體才能獲得專利法的保護(hù) 。

　　在USPTO公布了《與計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)的專利 申請(qǐng)的審查指南》，日本也相應(yīng)地調(diào)整了其專利政策。1982年12月，日本特許廳 發(fā)表了《關(guān)于計(jì)算機(jī) 應(yīng)用 技術(shù)應(yīng)用發(fā)明的審查指南》，該指南指出：如果通過軟件在微機(jī)上的運(yùn)轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)的信息處理或控制方法，從微機(jī)應(yīng)用技術(shù)的整體上看，它由多種功能的集體來實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于每個(gè)功能都存在著實(shí)現(xiàn)該功能的手段，這一方法發(fā)明就具有可專利性。

　　值得一提的是，日本通產(chǎn)省在1983年就明確提出采用版權(quán)法保護(hù)軟件有5個(gè)明顯缺點(diǎn)：1、版權(quán)客體(尤其是 文學(xué) 藝術(shù) 作品)與軟件性質(zhì)不同，版權(quán)法的宗旨是促進(jìn) 文化發(fā)展，而對(duì)軟件的保護(hù)主要在于促進(jìn) 工業(yè) 或其他產(chǎn)業(yè)發(fā)展。2、軟件的價(jià)值主要表現(xiàn)在它的使用上，應(yīng)保護(hù)的主要是使用權(quán)，版權(quán)客體(文學(xué)藝術(shù)作品)則在日本版權(quán)法中無“使用權(quán)”概念，只有“復(fù)制權(quán)”概念。3、版權(quán)法中“改編權(quán)”的適用范圍很大，一旦擴(kuò)大適用到保護(hù)軟件，肯定會(huì)妨礙軟件的開發(fā)，從而妨礙工業(yè)發(fā)展。4、日本版權(quán)法中對(duì)作者精神權(quán)利保護(hù)的原則，很難適用于軟件作者(軟件專有權(quán)一般歸有關(guān)公司，而不歸參加創(chuàng)作的個(gè)人)。5在軟件保護(hù)過程中必要的保護(hù)用戶制度(如要求軟件經(jīng)銷人負(fù)責(zé)改錯(cuò)等)、仲裁制度等，又不宜用于其他文字作品及文學(xué)藝術(shù)作品 。

　　此后，日本特許廳又于1988年通過了《關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)發(fā)明的審查方法》，對(duì)軟件專利的審查作了一定調(diào)整。

　　1993年，日本通過了新的審查標(biāo)準(zhǔn)，將包括1975年、1982年、1988年三個(gè)審查基準(zhǔn)在內(nèi)的原有審查基準(zhǔn)統(tǒng)一起來，并進(jìn)行了修改。其中第3部分第1章是關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的發(fā)明的專利申請(qǐng)。它表明一個(gè)純粹的算法本身并不受專利法保護(hù)，但是當(dāng)它被一項(xiàng)發(fā)明所應(yīng)用，并且該發(fā)明是硬件與軟件的結(jié)合的時(shí)候，那么就可能獲得專利保護(hù)。而程序 語言、程序本身以及程序顯示不可能獲得專利，權(quán)利要求是記載程序的可讀媒體或權(quán)利要求是“程序”或“軟件”的，不受專利法保護(hù)。

　　2、1996年，美國(guó)在調(diào)整了1981年公布的審查指南后于該年實(shí)施了擴(kuò)大對(duì)商業(yè)方法和計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的新《審查指南》，受美國(guó)這一審查指南的 影響 以及考慮日本國(guó)內(nèi)的專利申請(qǐng)現(xiàn)狀，日本特許廳于1997年2月27日正式公布了修訂的《計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明審查指南》，放寬認(rèn)定計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件可專利性的條件 ，明確規(guī)定：(1)將記錄計(jì)算機(jī)程序或資料結(jié)構(gòu)的記錄媒體擴(kuò)大認(rèn)定為發(fā)明;(2)一項(xiàng)發(fā)明并不一定會(huì)因?yàn)槠渲黝}屬于排除專利保護(hù)的八大類型就必然遭到駁回，而可以通過一項(xiàng)產(chǎn)品權(quán)利要求來實(shí)現(xiàn)可專利性。

　　依照該審查指南的精神，與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的專利包括存有計(jì)算機(jī)程序的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)均可有望獲得專利保護(hù)。指南明確表示可以接受申請(qǐng)專利范圍被撰寫成“一種存有計(jì)算機(jī)程序的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)”，甚至也接受申請(qǐng)專利范圍被撰寫成“一種存有資料的計(jì)算機(jī)可讀存儲(chǔ)介質(zhì)”。

　　3、隨著美國(guó)State Street Bank和AT&T等案件的判決，加上互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的飛速前進(jìn)，日本特許廳也相應(yīng)地不斷調(diào)整其專利政策，以便對(duì)與軟件有關(guān)的發(fā)明給予充分的保護(hù)。2000年JPO再次修訂《專利審查指南》，其 內(nèi)容 基本上是參照美國(guó)司法判例的一些觀點(diǎn)和做法，把關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的內(nèi)容進(jìn)行了修改和補(bǔ)充，包括：(1)通過計(jì)算機(jī)完成多種功能的“計(jì)算機(jī)程序”本身可以被定義為“產(chǎn)品發(fā)明”;(2)由軟件處理的信息是通過硬件手段來具體實(shí)現(xiàn)，則上述軟件可以被定義為專利法中所述的“法定發(fā)明”;(3)增加了與商業(yè)方法有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造性判斷的實(shí)施例。

　　此后，基于技術(shù)的發(fā)展，為了應(yīng)對(duì)在互聯(lián)網(wǎng)信息傳播 環(huán)境下的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)要求，日本又于2002年4月修改了《發(fā)明專利法》，并于當(dāng)年9月生效。根據(jù)新修改的 法律 規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序存儲(chǔ)在諸如CD-ROM或軟盤之類的物理媒介上將不再成為獲得專利保護(hù)的必要條件。也就是說，法律也將保護(hù)未存儲(chǔ)在光盤或軟盤上的計(jì)算機(jī)程序。修改以后的法律明確地把軟件當(dāng)成是有形的“物品”，把“計(jì)算機(jī)程序”納入了“物的發(fā)明”，并明確禁止未經(jīng)授權(quán)而從網(wǎng)上下載受到專利保護(hù)的軟件，把通過 網(wǎng)絡(luò) 傳輸提供計(jì)算機(jī)程序的行為也作為專利實(shí)施的一種形式，從而為打擊網(wǎng)上計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)提供了法律依據(jù)。此外，該法案還增加了“程序”的定義，其明確規(guī)定：本法中的“程序”是指程序(是針對(duì) 電子 計(jì)算機(jī)的指令，能獲得一項(xiàng)結(jié)果的組合)等供電子計(jì)算機(jī)處理使用的信息，相當(dāng)于程序的物品 。

　　(三)歐盟

　　1、歐盟的情況與美、日相比又有所不同。歐洲議會(huì)于1991年5月通過了《歐共體計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》，明確將計(jì)算機(jī)程序視為“文學(xué)作品”，并且明文規(guī)定，法律只保護(hù)程序的表現(xiàn)形式,程序包含的思想或原則不受保護(hù)。在堅(jiān)持著作權(quán)法保護(hù)傳統(tǒng)的同時(shí)，該指令也并不排斥其他可行的保護(hù)方法，第9條第1款規(guī)定：本《指令》的規(guī)定與有關(guān)專利、商標(biāo)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、商業(yè)秘密和半導(dǎo)體產(chǎn)品的法律規(guī)定以及 合同法的規(guī)定并不矛盾。這一規(guī)定使得對(duì)軟件的多種保護(hù)方法可以并存 。

　　多數(shù)歐洲國(guó)家對(duì)計(jì)算機(jī)軟件尤其是對(duì)商業(yè)方法的專利保護(hù)采取了相對(duì)保守的態(tài)度，它們認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)公司固然有權(quán)利保護(hù)他們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但這種權(quán)利必須局限在一定范圍和條件內(nèi)，而不能隨意取得而形成濫用。如果少數(shù)大公司掌握了網(wǎng)上商務(wù)的關(guān)鍵方法并因此獲得專利，就會(huì)使后來的起步者需要花費(fèi)大量的成本去突破這種壟斷障礙，而沒有更多的精力去創(chuàng)造新的發(fā)明，最終將會(huì)損害整個(gè)專利制度乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的根基。而且這種商業(yè)方法的取得相對(duì)容易，與其利益獲取不成正比，這對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)者來說也是不公平的。

　　2、到20世紀(jì)90年代中后期，歐盟對(duì)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的態(tài)度逐漸發(fā)生變化。在“計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品/IBM”一案中，歐洲專利局技術(shù)上訴委員會(huì)于1998年7月1日做出決定，明確推翻了歐洲專利局關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件載體不具備可專利性的見解。該委員會(huì)認(rèn)為，針對(duì)美國(guó)及日本專利局已允許計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品取得專利，承認(rèn)其發(fā)展是最新潮流的一項(xiàng)指針，有助于全球性的專利調(diào)和;認(rèn)為歐洲專利公約第52條第2項(xiàng)及第3項(xiàng)所排除的計(jì)算機(jī)程序本身并非發(fā)明系指欠缺技術(shù)特征的計(jì)算機(jī)程序，而具有技術(shù)特征的計(jì)算機(jī)程序就必須被認(rèn)為是具有可專利性;并宣布不同意歐洲專利局專利審查基準(zhǔn)和歐洲專利公約關(guān)于計(jì)算機(jī)程序本身或作為載體上記載均不具備可專利性的規(guī)定 。

　　在Pension Benefit一案中，歐洲專利委員會(huì)指出：在本案中所要回答的 問題 是權(quán)利要求是否表達(dá)了實(shí)施商業(yè)活動(dòng)的方法本身，如果該方法本身具有技術(shù)性或者技術(shù)特征，它仍然是實(shí)施商業(yè)活動(dòng)的方法，但已經(jīng)不再是商業(yè)活動(dòng)方法本身 。換言之，依照歐洲專利局的觀點(diǎn)，存在技術(shù)性質(zhì)的商業(yè)方法也可以授予專利。這一判決與其以前的判例在精神上是一致的，只不過Pension Benefit案把對(duì)軟件授予專利的解釋擴(kuò)展到了商業(yè)方法領(lǐng)域，明確指出只要商業(yè)方法具有技術(shù)性質(zhì)，就可以獲得專利，或者說，權(quán)利要求如果是與設(shè)備和產(chǎn)品有關(guān)即可自動(dòng)具有技術(shù)性，這是本案在 理論 上的重大突破。

　　3、歐洲專利局上訴委員會(huì)對(duì)軟件專利的開放性做法曾經(jīng)引起歐洲各國(guó)諸多爭(zhēng)論，但最終歐洲專利局還是在2001年的10月公布了改進(jìn)后的審查指南，并將此前發(fā)生案件的開放保護(hù)政策在這一指南中給予了肯定。軟件專利申請(qǐng)已經(jīng)合法化，由于商業(yè)方法與執(zhí)行商業(yè)方法的軟件之間并無明顯界限可辨，商業(yè)方法專利也隨之合法化。至此，歐洲專利局對(duì)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的態(tài)度已經(jīng)比較明朗，轉(zhuǎn)向了較為肯定的方向，即計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的可專利性已經(jīng)不存在能否屬于專利保護(hù)對(duì)象的問題。

　　需要值得注意的是，在這種軟件保護(hù)專利化的趨勢(shì)中，歐洲仍然堅(jiān)持了一些嚴(yán)格的做法。2005年7月6日，歐洲議會(huì)對(duì)《計(jì)算機(jī)實(shí)施發(fā)明的專利性指令》的軟件專利法案做出了否決投票，這意味著歐洲議會(huì)在對(duì)軟件開發(fā)上提供法律保護(hù)和不遏制其創(chuàng)新上達(dá)成了某種妥協(xié) 。總體來說，歐盟認(rèn)同可以將軟件與相關(guān)設(shè)備結(jié)合起來共同獲得專利保護(hù)，但是不會(huì)對(duì)軟件進(jìn)行單獨(dú)的專利保護(hù)，其對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)依然有別于美國(guó)的做法。一項(xiàng)計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明只有解決了技術(shù)問題，具有明顯的技術(shù)特征，產(chǎn)生了技術(shù)貢獻(xiàn)，該申請(qǐng)才能被授予專利。

　　四、兩點(diǎn)考慮

　　(一)專利法保護(hù)的選擇

　　回顧計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的歷程，可以看到，在計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)生的初期，人們更多是把軟件作為一種文字作品來對(duì)待，所以較多地選擇了版權(quán)法來加以保護(hù)。當(dāng)然，在同一時(shí)期，人們也或多或少地認(rèn)識(shí)到了軟件的功能性，所以也在不斷的探討其他保護(hù)方法的可行性。

　　隨著技術(shù)的進(jìn)步和市場(chǎng)的發(fā)展，人們對(duì)計(jì)算機(jī)軟件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)更為全面，或者說隨著 時(shí)代 的變化而發(fā)生了相應(yīng)的改變，專利的保護(hù)模式因其在現(xiàn)實(shí)情況下與軟件保護(hù)需要的契合而得到人們的認(rèn)可。

　　從前文的 分析 可以看出，世界上主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國(guó)已經(jīng)改變了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)模式，背后的原因就在于：軟件業(yè)在享受版權(quán)保護(hù)的低成本和低風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也感受到了版權(quán)法無法保護(hù)軟件功能的苦頭。

　　軟件的功能性使其版權(quán)法的保護(hù)下具有一種先天不足。與傳統(tǒng)的文字作品不同，計(jì)算機(jī)軟件是解決特定問題的具體的計(jì)算機(jī)處理過程，可以直接用來驅(qū)動(dòng)計(jì)算機(jī)硬件過程，以獲得某種結(jié)果，實(shí)現(xiàn)一定功能的工具。軟件的目的在于實(shí)際應(yīng)用，而不是為了滿足人們?cè)诰裆系南硎埽@使得軟件的功能性遠(yuǎn)比其作品性更為突出。從這個(gè)角度來看，傳統(tǒng)版權(quán)法的保護(hù)范圍對(duì)于軟件所有人來說顯得過于狹窄，使得軟件所有人在本應(yīng)享有的專有權(quán)中，出現(xiàn)真空地帶，換句話說，版權(quán)法不保護(hù)作品的內(nèi)在構(gòu)思，所以軟件的邏輯框圖和架構(gòu)思想無法得到版權(quán)法的充分有效的保護(hù)。

　　其他的保護(hù)方法如合同法，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，商業(yè)秘密法，也曾被嘗試用來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，并且也都表現(xiàn)出各自優(yōu)越之處。但如前所述，由于它們自身的特點(diǎn)，同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致其在軟件保護(hù)上的缺陷，而且這種缺陷有時(shí)對(duì)于軟件而言是相當(dāng)致命的，所以，在綜合權(quán)衡利弊后，這些方法難以成為軟件保護(hù)的主流模式。

　　比較而言，專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的突出特點(diǎn)在于：

　　1、專利法可以保護(hù)軟件產(chǎn)品最核心的技術(shù)構(gòu)想和邏輯思路。專利保護(hù)具有強(qiáng)烈的獨(dú)占性、壟斷性，一旦計(jì)算機(jī)軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對(duì)強(qiáng)調(diào)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件思想和技術(shù)方法的軟件開發(fā)者來說，是十分重要的。

　　2、專利法強(qiáng)調(diào)功能性的保護(hù)，它可以極大地滿足軟件權(quán)利人排他性的權(quán)利要求。從形式方面來說，專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的創(chuàng)造性方法以及計(jì)算機(jī)軟件的源代碼。而版權(quán)法保護(hù)表現(xiàn)形式不同的作品，因此，如果有人非法取得軟件源代碼，很容易通過形式改編得到新的軟件并獲得版權(quán)法的保護(hù)，這對(duì)原軟件的開發(fā)者是很不公平的。專利法的保護(hù)則可以很好地消除這些缺陷。

　　實(shí)際上，專利法的這些優(yōu)點(diǎn)，在以前也被人們所認(rèn)識(shí)到。只是在信息產(chǎn)業(yè)的起步階段，軟件行業(yè)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到興盛的狀態(tài)，計(jì)算機(jī)行業(yè)鏈中的軟件只是作為一種硬件的附屬工具而存在，是一種完成簡(jiǎn)單任務(wù)的簡(jiǎn)單工具。因此，為此采取的方式和投入的成本，必須根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行抉擇。考慮到保護(hù)的簡(jiǎn)便，考慮到軟件的作品功能，版權(quán)法的保護(hù)就是客觀可行而適宜的。

　　而到了如今這樣一個(gè)資訊發(fā)達(dá)的信息 社會(huì) ，軟件的作用和功能早已今非昔比，在社會(huì)生活中扮演著關(guān)鍵性的角色，其應(yīng)用之廣泛、意義之重要，已經(jīng)超出了很多人的預(yù)料，硬件反而成了為實(shí)現(xiàn)軟件功能而需要的一種輔助工具。在這種角色變化、功能發(fā)展、利益擴(kuò)張的過程中，人們保護(hù)軟件所考慮的因素、保護(hù)的力度和角度都必然發(fā)生重要的變化。通過專利法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，也就成為大勢(shì)所趨的選擇。

　　(二)專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)變化的原因

　　專利制度的宗旨是“保護(hù)和利用發(fā)明，鼓勵(lì)發(fā)明，以推動(dòng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展”，實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的利益，最終實(shí)現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)的利益。專利的占地圈土的特點(diǎn)，使得權(quán)利人能夠在發(fā)明完成后最大限度地收獲利益，計(jì)算機(jī)軟件的專利制度也不例外， 經(jīng)濟(jì) 利益和國(guó)家利益的驅(qū)動(dòng)，才使得軟件的保護(hù)模式出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變。

　　更進(jìn)一步而言，在計(jì)算機(jī)軟件專利授予上，由于市場(chǎng)的重大影響和利益的現(xiàn)實(shí)驅(qū)動(dòng)，以美國(guó)為代表的發(fā)達(dá)國(guó)家改變了專利授予在技術(shù)上的要求。相對(duì)于較為保守的歐洲做法，USPTO對(duì)軟件專利審查的“三性”標(biāo)準(zhǔn)正在不斷降低，并將重心轉(zhuǎn)移到對(duì)申請(qǐng)專利主題的“實(shí)用性”的要求上來。

　　過去，專利被認(rèn)為是與技術(shù)性，創(chuàng)造性緊密 聯(lián)系的，沒有重要技術(shù)特點(diǎn)或沒有做出重大技術(shù)貢獻(xiàn)的“發(fā)明”，在傳統(tǒng)的專利制度中是不能得到認(rèn)可的。這與工業(yè)革命后，直至20世紀(jì)80年代，人們心目中的“技術(shù)為王”的觀點(diǎn)是密不可分的。

　　然而，到了20世紀(jì)80年代后，市場(chǎng)，成為了決定產(chǎn)品和技術(shù)的最重要標(biāo)準(zhǔn)。脫離市場(chǎng)，缺乏應(yīng)用的技術(shù)，或者不能受到市場(chǎng)接受，沒有市場(chǎng)實(shí)用價(jià)值的技術(shù)，也就只能成為實(shí)驗(yàn)室里的“技術(shù)”，而不能成為符合專利制度宗旨(最終獲取)的技術(shù)了。

　　可以作為例證的是20世紀(jì)80年代摩托羅拉公司的銥星 計(jì)劃，銥星計(jì)劃，又稱銥星系統(tǒng)，是美國(guó)摩托羅拉公司提出的第一代真正依靠衛(wèi)星通信系統(tǒng)提供聯(lián)絡(luò)的全球個(gè)人通信方式，旨在突破現(xiàn)有基于地面的蜂窩無線通信的局限，通過太空向任何地區(qū)、任何人提供語音、數(shù)據(jù)、傳真及尋呼信息。它是由66顆由無線鏈路相連的衛(wèi)星(外加6顆備用衛(wèi)星)組成的一個(gè)空間網(wǎng)絡(luò)，設(shè)計(jì)時(shí)原定發(fā)射77顆衛(wèi)星，因銥原子外圍有77個(gè)電子，故取名為銥衛(wèi)星通信系統(tǒng)。后來又對(duì)原設(shè)計(jì)進(jìn)行了調(diào)整，衛(wèi)星數(shù)目改為66顆，但仍保留原名稱。

　　1987年，摩托羅拉正式宣布進(jìn)行銥系統(tǒng)的開發(fā) 研究 ，歷時(shí)12年，耗資57億美元，1998年底終于大功告成。每顆衛(wèi)星質(zhì)量670千克左右，功率為1200瓦，采取三軸穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，每顆衛(wèi)星的信道為3480個(gè)，服務(wù)壽命5至8年。銥星系統(tǒng)的最大特點(diǎn)是通過衛(wèi)星之間的接力來實(shí)現(xiàn)全球通信，相當(dāng)于把地面蜂窩移動(dòng)電話系統(tǒng)搬到了天上。它與靜止軌道衛(wèi)星通信系統(tǒng)比較有兩大優(yōu)勢(shì)：一是軌道低，傳輸速度快，信息損耗小，通信質(zhì)量大大提高;二是不需要專門的地面接受站，每部移動(dòng)電話都可以與衛(wèi)星聯(lián)絡(luò)，這就使地球上人跡罕至的不毛之地、通信落后的邊遠(yuǎn)地區(qū)、自然災(zāi)害現(xiàn)場(chǎng)都變得暢通無阻?？梢哉f,銥星系統(tǒng)開啟了個(gè)人衛(wèi)星通信的新時(shí)代。

　　然而，這么一項(xiàng)先進(jìn)技術(shù)的應(yīng)用并沒有取得預(yù)料的成功結(jié)果，當(dāng)摩托羅拉公司費(fèi)盡千辛萬苦終于在1998年11月1日正式將銥星系統(tǒng)投入使用時(shí)，命運(yùn)卻和摩托羅拉公司開了一個(gè)很大的玩笑，傳統(tǒng)的、適合社會(huì)公眾需求的手機(jī)已經(jīng)完全占領(lǐng)了市場(chǎng)。由于無法形成穩(wěn)定的客戶群，使銥星公司虧損巨大，連借款利息都償還不起，摩托羅拉公司不得不將曾一度輝煌的銥星公司申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，在回天無力的情況下,只好宣布即將終止銥星服務(wù)。1999年3月17日，銥星公司正式宣布破產(chǎn)，從正式宣布投入使用到終止使用不足半年時(shí)間。

　　這是20世紀(jì)民用 科技 史上一個(gè)典型的“技術(shù)先進(jìn)，市場(chǎng)落后”的例子，諸如此類的例子并不鮮見，在激烈的商業(yè)發(fā)展和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中也顯得格外令人矚目。人們逐漸意識(shí)到，技術(shù)固然有其重要作用，但是在商業(yè)環(huán)境中，它并不是決定性的因素，也不是第一位的因素。合適的技術(shù)與合適的應(yīng)用，才是一項(xiàng)發(fā)明成功的最重要原因，也只有實(shí)際的應(yīng)用才能達(dá)到專利制度所要追求的目的。換言之，只有獲取市場(chǎng)的認(rèn)可，才能取得利益最大化，“專利”才有其值得保護(hù)的價(jià)值。

　　而更進(jìn)一步來說，任何一種合適的應(yīng)用，也需要智慧的頭腦去認(rèn)識(shí)，發(fā)現(xiàn)， 實(shí)踐。當(dāng)軟件(以及商業(yè)方法)產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段，突破性的技術(shù)和強(qiáng)烈的創(chuàng)新性不再是左右軟件命運(yùn)的根本因素，而軟件的應(yīng)用要求會(huì)更多地需要軟件人員對(duì)適應(yīng)市場(chǎng)需求的開發(fā)能力，軟件的開發(fā)成為一種系統(tǒng)化的工程，需要策劃，需要研究市場(chǎng)，需要項(xiàng)目 管理，需要軟件開發(fā)人員把符合用戶需求的技術(shù)恰當(dāng)?shù)乇憩F(xiàn)出來，而不是唯技術(shù)領(lǐng)先為優(yōu)。也可以說，這種捕捉市場(chǎng)需求的本領(lǐng)本身也是一種隱性的“技術(shù)”，它同樣需要?jiǎng)?chuàng)新的意識(shí)和創(chuàng)造的能力。

　　在這種情況下，原有的軟件專利“技術(shù)性”的標(biāo)準(zhǔn)就開始讓位于“實(shí)用性”的標(biāo)準(zhǔn)了，這是完全符合信息社會(huì)和商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求的!

　　正如有的學(xué)者所說，“在很多情況下，在很大程度上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題不是學(xué)術(shù)理論問題，而是有經(jīng)濟(jì)實(shí)力決定的 政治 問題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)采用何種立法模式、確立何種保護(hù)水平，并不存在某種天經(jīng)地義的預(yù)設(shè)模式和預(yù)設(shè)水平，而是世界上不同的國(guó)家集團(tuán)、各國(guó)國(guó)內(nèi)不同的利益集團(tuán)的實(shí)力綜合較量的結(jié)果。”知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度更多的是有經(jīng)濟(jì)和政治的利益來確定，而不是單純由技術(shù)和法律決定的。

　　同樣，在更具體的專利制度適用中，決定哪種發(fā)明能夠獲得專利權(quán)，在于市場(chǎng)化的商業(yè)力量而不是單純的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。一種“市場(chǎng)化的技術(shù)”(或許并不先進(jìn)但能恰當(dāng)滿足市場(chǎng)的需求的技術(shù))正成為獲取專利權(quán)的另一種標(biāo)準(zhǔn)。這就是專利模式保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的標(biāo)準(zhǔn)變化背后所隱藏的深層原因。

　　結(jié) 語

　　從專利制度的本質(zhì)來講，它是一種公共政策的產(chǎn)物和利益平衡的選擇，是為了刺激發(fā)明創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步而設(shè)置的在特定領(lǐng)域特定期限的市場(chǎng)壟斷權(quán)利，通過這種權(quán)利的授予以鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，其基本的目的在于鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)新和技術(shù)革命。

　　正是因?yàn)檫@種公共政策和利益平衡的本質(zhì)，專利制度的建構(gòu)必須根據(jù)現(xiàn)實(shí)狀況來確定，其客體的范圍也必須基于 歷史 發(fā)展的不同階段而改變。在軟件行業(yè)發(fā)展的初期，由于人們對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的很多性質(zhì)的認(rèn)識(shí)還處于探索的過程中，加上軟件對(duì)人們生活的影響還不大，其滲透的程度和利益相關(guān)程度也還處于起步階段，所以用簡(jiǎn)便易行的版權(quán)模式來進(jìn)行保護(hù)，是符合現(xiàn)實(shí)需要的。

　　而當(dāng)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定階段后，由于其巨大的利益因素，對(duì)社會(huì)生活各個(gè)方面的影響日益加深，逐漸成為一種擴(kuò)張的產(chǎn)業(yè)，需要更有針對(duì)性、更能有效捍衛(wèi)其利益的法律模式加以保護(hù)。同時(shí)，軟件的功能性越來越被人們所清晰認(rèn)識(shí)，保護(hù)其構(gòu)想與思路的重要意義日益凸顯，于是，計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)模式也就水到渠成了。

　　或許，也不難預(yù)見，在以后的某個(gè)時(shí)期，當(dāng)計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展成為一種類似于如今的紙張和筆一樣普遍的社會(huì)工具時(shí)，它與專利制度之間的關(guān)系，現(xiàn)在的軟件專利保護(hù)模式是否還適用，需要在保護(hù)模式上做出何種調(diào)整，甚至是否還需要特殊保護(hù)，必將根據(jù)屆時(shí)的情況再作改變，那將成為另一個(gè)時(shí)代的話題。