行政主體的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁及其法律控制(2)

二、義務(wù)轉(zhuǎn)嫁的產(chǎn)生與危害
政府將其義務(wù)轉(zhuǎn)移給公民、法人或者其他組織，有其主觀和客觀上的多種原因。在多數(shù)情況下，政府因其掌握的公共資源有限而公共服務(wù)任務(wù)繁重的原因，不得不將其義務(wù)轉(zhuǎn)移給社會(huì)和公民承擔(dān)。以我國(guó)公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)為例，我國(guó)憲法規(guī)定公民有接受義務(wù)教育的權(quán)利，國(guó)家有實(shí)施義務(wù)教育的義務(wù)，1986年出臺(tái)的義務(wù)教育法還明確規(guī)定“國(guó)家對(duì)接受義務(wù)教育的學(xué)生免收學(xué)費(fèi)”。但是，1992年出臺(tái)的《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定“實(shí)施義務(wù)教育的學(xué)?？墒杖‰s費(fèi)”。這樣，國(guó)務(wù)院的這一限制解釋就使國(guó)家實(shí)施“收費(fèi)式義務(wù)教育”合法化了，這也就是說：在我國(guó)全面推行免費(fèi)義務(wù)教育之前的較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，國(guó)家實(shí)施義務(wù)教育的憲法義務(wù)通過立法轉(zhuǎn)移給了社會(huì)和家庭。當(dāng)然，既然國(guó)家的教育義務(wù)屬于依法轉(zhuǎn)移，就不能稱作是義務(wù)轉(zhuǎn)嫁?，F(xiàn)代公用事業(yè)服務(wù)機(jī)制是義務(wù)轉(zhuǎn)移最為典型的產(chǎn)物，將政府的部分公共服務(wù)職能與義務(wù)轉(zhuǎn)移給部分企業(yè)承擔(dān)，可以充分利用社會(huì)資源，優(yōu)化行政服務(wù)質(zhì)量。而通過行政契約的方式將部分行政義務(wù)轉(zhuǎn)移給行政相對(duì)人，使行政主體與行政相對(duì)人之間能夠互相合作，形成良性互動(dòng)。因此，義務(wù)轉(zhuǎn)移是現(xiàn)代行政發(fā)展的產(chǎn)物，有其合理性。但是，義務(wù)轉(zhuǎn)嫁卻與此不同。
在公共行政活動(dòng)中，政府基于其公共利益代表人和公共利益維護(hù)者和實(shí)現(xiàn)者的身份，往往為追求公共行政目標(biāo)而不合理分配了公共負(fù)擔(dān)，而在其他情況下，政府給公民、法人或者其他組織轉(zhuǎn)嫁義務(wù)卻是為了能夠充分利用社會(huì)資源，從而達(dá)到降低行政成本、提高行政效率的目的。試想，前述“生存證明”案中，如果離退休人員能夠在領(lǐng)取基本養(yǎng)老金前進(jìn)行生存資格審驗(yàn)，不是可以在一定程度上防止“死魂靈”領(lǐng)取養(yǎng)老金的不公平現(xiàn)象發(fā)生，為國(guó)家節(jié)約大量資金嗎？而在“萬(wàn)能房東”案例中，如果房東都能夠根據(jù)其與行政機(jī)關(guān)的約定，盡好安全協(xié)助義務(wù)，那么許多安全事故就可以避免，國(guó)家計(jì)劃生育政策也能夠得到進(jìn)一步落實(shí)，而行政機(jī)關(guān)則可以大量降低行政成本，提高行政效率。另外，規(guī)定將見義勇為視為工傷，讓見義勇為人享受工傷保險(xiǎn)待遇，顯然有利于保護(hù)見義勇為人的利益，減少“英雄流血又流淚”的現(xiàn)象，從而有利于在全社會(huì)弘揚(yáng)見義勇為的社會(huì)風(fēng)尚；規(guī)定老年人享受免費(fèi)乘坐公共汽車的優(yōu)待政策，有利于在全社會(huì)形成尊老愛老的社會(huì)氛圍。規(guī)定政府只對(duì)見義勇為人所受損害承擔(dān)補(bǔ)充補(bǔ)償義務(wù)，可以更大程度地利用社會(huì)資源，督促當(dāng)事人充分運(yùn)用法律救濟(jì)手段保護(hù)其權(quán)利，減少公共開支。
以上分析表明，義務(wù)轉(zhuǎn)移有時(shí)是客觀環(huán)境造成的，具有合法性基礎(chǔ)。但是，義務(wù)轉(zhuǎn)嫁仍然面臨社會(huì)公眾的廣泛置疑，并引發(fā)政府行為的“合法性危機(jī)”。究其原因，乃在于義務(wù)轉(zhuǎn)嫁雖然有其合理的一面，其仍然存在不合理、不合法的另一面。具體而言，義務(wù)轉(zhuǎn)嫁違反了依法行政原則，不合理增加了部分行政相對(duì)人的負(fù)擔(dān)，容易影響政府與公民之間的關(guān)系，導(dǎo)致政府公信力的降低和政策失效。
1.依法行政原則之違反
行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)該有法律依據(jù)，這是依法行政原則的基本要求之一。行政主體將其義務(wù)轉(zhuǎn)移給行政相對(duì)人也應(yīng)該有其法律依據(jù)，否則就構(gòu)成對(duì)依法行政原則的違反。前述部分案例中，行政主體將其義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給行政相對(duì)人，往往沒有法律依據(jù)，因而違反了依法行政原則。
2.負(fù)擔(dān)的不合理分配
行政主體將其義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給部分行政相對(duì)人，就是將公共負(fù)擔(dān)確定由少數(shù)行政相對(duì)人負(fù)擔(dān)，如果不給予受到影響的行政相對(duì)人以合理補(bǔ)償，就會(huì)造成公共負(fù)擔(dān)的不合理分配，損害社會(huì)公平。前文“拾嬰困局”中，被丟棄的嬰兒有生存的權(quán)利和從國(guó)家獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，棄嬰的撫養(yǎng)應(yīng)由公共承擔(dān)，但公民“拾嬰”這一善意之舉為自己帶來(lái)了收養(yǎng)嬰兒和不得再行丟棄的義務(wù)(幾個(gè)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)都主張“不要讓他走”)，并因收養(yǎng)嬰兒不合乎法定收養(yǎng)條件而面臨行政處罰。這一結(jié)果不能讓具有一般理性的人接受，顯失公平。另外，在前述老年人免費(fèi)乘車政策中，政府將尊重與愛護(hù)老年人的公共成本確定只由公交公司承擔(dān)，給公交公司增加了負(fù)擔(dān)，而其他人則沒有受到影響，顯然破壞了負(fù)擔(dān)平等原則，造成公共負(fù)擔(dān)的不合理分配。
3.影響政府與公民之間的關(guān)系
行政主體在沒有法律依據(jù)的情況下將其自身義務(wù)部分轉(zhuǎn)移給行政相對(duì)人，可能引起行政相對(duì)人的抵制；而行政主體將公共負(fù)擔(dān)確定由少數(shù)人承擔(dān)，如果不聽取其意見，經(jīng)得其同意，并給予其補(bǔ)償，可能會(huì)引發(fā)義務(wù)承擔(dān)人的不滿情緒。上述情形如果發(fā)生都可能影響政府與公民之間的關(guān)系，給和諧社會(huì)建設(shè)造成影響。
4.政府公信力的降低
義務(wù)轉(zhuǎn)嫁的頻繁發(fā)生，有時(shí)會(huì)給公眾以政府在推卸責(zé)任的印象，有時(shí)則會(huì)使人置疑政府的決策能力，有時(shí)甚至?xí)J(rèn)為政府在“與民爭(zhēng)利”。在前述大量義務(wù)轉(zhuǎn)嫁事例中，政府部門的行為招到了媒體的廣泛批評(píng)，部分政策措施也遭到了行政相對(duì)人的抵制，使政府的形象受到影響，從而導(dǎo)致政府公信力的降低。
5.公共政策失效
公共政策的目的在于增進(jìn)社會(huì)福利，如果公共政策不能完全達(dá)到設(shè)定目的或完全不能達(dá)到設(shè)定目的，即構(gòu)成“公共政策失效”(Policy Failure)。此前我國(guó)政府通過給房地產(chǎn)開發(fā)商施加義務(wù)的方式，將住房保障義務(wù)通過市場(chǎng)化的方式來(lái)完成并沒有達(dá)到住房保障制度改革政策的設(shè)定目的，應(yīng)該屬于政策失效的一個(gè)例子。
三、義務(wù)轉(zhuǎn)嫁的法律控制
在國(guó)家建設(shè)和諧社會(huì)的宏大背景下，一切影響社會(huì)和諧的因素都應(yīng)該盡量得到消除，為此我們應(yīng)該直面義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給政府帶來(lái)的“合法性危機(jī)”(Legitimacy Crisis)。義務(wù)轉(zhuǎn)嫁因其危害性極大，應(yīng)該得到有效治理，從法律上對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行控制因而具有必要性。為實(shí)現(xiàn)對(duì)義務(wù)轉(zhuǎn)嫁的有效法律控制，必須遵循公共負(fù)擔(dān)平等、法律保留、正當(dāng)程序等公法原則和制度，并承認(rèn)基本權(quán)利保護(hù)條款在法律沒有明確規(guī)定時(shí)對(duì)行政主體的約束力。
1.遵守公共負(fù)擔(dān)平等原則
根據(jù)公共負(fù)擔(dān)平等理論，“為了公共利益而承受的負(fù)擔(dān)，必須平等分配于全體，不能由少數(shù)人負(fù)擔(dān)”[9](P727)。也就是說，政府掌握有公共資源，有義務(wù)用公共資源承擔(dān)公共開支，而不得將公共負(fù)擔(dān)確定由少數(shù)人或者某個(gè)人來(lái)承擔(dān)。但是，有時(shí)政府部門為了公共利益必須將其義務(wù)轉(zhuǎn)移給少數(shù)人或者某個(gè)人承擔(dān)，而其他大多數(shù)人則不用承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)，這樣只有部分人的利益受到影響，而其他人則不受影響，這樣就會(huì)破壞公共負(fù)擔(dān)平等原則。此時(shí)，“恢復(fù)平衡狀態(tài)的唯一辦法就是給予這種損害以補(bǔ)償[10](P627)。所以，為了公共利益，如果某項(xiàng)政府義務(wù)非得轉(zhuǎn)由少數(shù)企業(yè)或者個(gè)人負(fù)擔(dān)時(shí)，政府應(yīng)該給予義務(wù)承擔(dān)人以補(bǔ)償。前述老年人免費(fèi)乘車案中，給予老年人乘車優(yōu)待屬于公共福利措施，應(yīng)該屬于公共負(fù)擔(dān)的范圍，該項(xiàng)費(fèi)用的支付應(yīng)由政府掌管的國(guó)庫(kù)來(lái)負(fù)責(zé)，不能只由公交公司來(lái)承擔(dān)。政府為公共利益需要將老年人乘車優(yōu)待義務(wù)轉(zhuǎn)移給公交公司后，應(yīng)該給予公交公司補(bǔ)償。
2.承認(rèn)基本權(quán)利條款的效力
前述“拾嬰困局”中，相關(guān)行政機(jī)關(guān)以沒有法律明確規(guī)定為由推諉保護(hù)棄嬰生命權(quán)的義務(wù)，將保護(hù)義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給拾嬰者，這種做法與憲法基本權(quán)利條款的精神是不相符的。根據(jù)近現(xiàn)代憲法理論，公民基本權(quán)利特別是經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利，其義務(wù)主體主要是國(guó)家。憲法基本權(quán)利條款對(duì)于立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)均有約束力。即使法律沒有對(duì)憲法基本權(quán)利條款的實(shí)施作出明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也不得以此為由拒絕承擔(dān)公民基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)。政府雖然應(yīng)該依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章行政，但是，在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章作為明確依據(jù)的情況下，政府不得以法律沒有明確規(guī)定為由，拒絕承擔(dān)公民基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)。
3.遵守法律保留原則
現(xiàn)代公法學(xué)理論認(rèn)為，行政活動(dòng)應(yīng)該遵循法律保留原則，“行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為[11](P104)。我國(guó)國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定：“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。”據(jù)此，在沒有法律依據(jù)的情況下，行政機(jī)關(guān)不能將自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)移給行政相對(duì)人，否則就違反了法律保留原則。法律保留原則要求義務(wù)轉(zhuǎn)移有法律依據(jù)，沒有法律依據(jù)，義務(wù)不得轉(zhuǎn)移。
4.正當(dāng)程序控制
根據(jù)依法行政原則的要求，行政行為應(yīng)當(dāng)遵守正當(dāng)法律程序，正當(dāng)法律程序原則已經(jīng)成為現(xiàn)代公法學(xué)的基本原則之一。1354年英國(guó)國(guó)會(huì)首次以法令形式明確提到并解釋了法律的“正當(dāng)程序”即“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命”[12](P1)。美國(guó)憲法修正案第5、14條規(guī)定：“不經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦颍坏脛儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”我國(guó)國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求行政行為遵守程序正當(dāng)原則，規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國(guó)家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對(duì)人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對(duì)人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避。”由于行政機(jī)關(guān)將其義務(wù)轉(zhuǎn)移給行政相對(duì)人時(shí)，通常會(huì)影響行政相對(duì)人的利益，根據(jù)正當(dāng)程序原則，行政機(jī)關(guān)在轉(zhuǎn)移其義務(wù)給行政相對(duì)人前應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，或者與利害關(guān)系人平等、自愿協(xié)商，并取得利害關(guān)系人同意，除非有法律授權(quán)，行政主體不能采取強(qiáng)制方式與行政相對(duì)人簽訂所謂“責(zé)任書”以實(shí)現(xiàn)其轉(zhuǎn)移義務(wù)之目的。
總之，義務(wù)轉(zhuǎn)移已經(jīng)成為現(xiàn)代行政中的一種重要而常見的法律現(xiàn)象，義務(wù)轉(zhuǎn)移可以充分利用社會(huì)資源，優(yōu)化行政服務(wù)質(zhì)量，使行政主體與行政相對(duì)人之間能夠互相合作，形成良性互動(dòng)。但是，在沒有法律依據(jù)的情況下，義務(wù)轉(zhuǎn)移會(huì)增加行政相對(duì)人的負(fù)擔(dān)，影響行政相對(duì)人的利益，并給行政主體造成許多負(fù)面影響，這種情況下的義務(wù)轉(zhuǎn)移是違法的，屬于義務(wù)轉(zhuǎn)嫁。為了防止義務(wù)轉(zhuǎn)嫁的發(fā)生，應(yīng)該明確：義務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)該遵守依法行政原則，即義務(wù)轉(zhuǎn)移依法進(jìn)行，在沒有法律依據(jù)時(shí)行政主體不得將義務(wù)轉(zhuǎn)移給行政相對(duì)人，并不得將公共負(fù)擔(dān)確定只由少數(shù)人負(fù)擔(dān)；但是，為了更大程度地實(shí)現(xiàn)公共利益，如果在法律不禁止的情況下，行政主體確有必要將義務(wù)轉(zhuǎn)移給行政相對(duì)人時(shí)，轉(zhuǎn)移應(yīng)該遵守正當(dāng)法律程序，聽取相關(guān)行政相對(duì)人的意見，與行政相對(duì)人平等協(xié)商，因義務(wù)轉(zhuǎn)移給相關(guān)行政相對(duì)人造成損害時(shí)，應(yīng)該給予行政相對(duì)人以補(bǔ)償。
注釋:
[1]Peter Hettich. Governance by Mutual Benchmarking in Postal Markets: How State-Owned Enterprises May Induce Private Competitors to Observe PolicyGoals[J].32 Dayton L. Rev. 199,(2007).
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