淺談行政法論文開題報告
淺談行政法論文開題報告
在行政法領(lǐng)域，“行政法理論基礎(chǔ)”是一個基本的并且尤為重要的問題。 下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談行政法論文開題報告，供大家參考。
淺談行政法論文開題報告篇一
《 試析行政許可的功能 》
論文摘要 研究行政許可的功能有利于在設(shè)定許可時掌握規(guī)制范圍，并盡可能減少許可帶來的負面效應(yīng)。一方面，行政許可能夠?qū)赡墚a(chǎn)生危害的行為予以事前控制，對有限的自然資源和公共資源進行優(yōu)化配置，向社會提供安全可靠的信息和證明。另一方面，行政許可的排他性易形成壟斷，行政許可的濫用會抑制公平競爭，而行政許可權(quán)的自由裁量性更會為腐敗滋生提供土壤。
論文關(guān)鍵詞 控制危險 資源稀缺 壟斷 抑制競爭
行政許可的限制性和授益性使其在社會生活中產(chǎn)生不同的功效，既有積極功能也有消極功能。分析行政許可的功能，可以得知行政許可在哪些事項上能夠有效發(fā)揮作用，以便在立法時把握好在多大范圍內(nèi)設(shè)定行政許可，并在設(shè)定許可時盡量避免其對社會發(fā)展不利的因素。
一、積極功能
(一)控制危險
控制危險是行政許可的初始功能。行為注定具有潛在的危險，這是其外部性決定的，因此可能會造成社會或個人的人身、財產(chǎn)安全的損害，政府有義務(wù)對此加以限制，行政許可最初就是針對行為外部性可能產(chǎn)生的危害的事前控制手段。例如，制造、運輸、銷售爆炸物品原本是每個人都可以從事的活動，只是由于這類活動具有較大危險性，容易破壞和影響公共安全和他人利益，所以針對這樣的活動設(shè)立許可制度;藥品、食品的生產(chǎn)、運輸、銷售等關(guān)系到人民的生命健康安全，對其實行事前控制，只允許符合條件者從事這些特殊行業(yè)的活動，從而防止對消費者可能發(fā)生的損害;律師證、會計師執(zhí)照和駕駛執(zhí)照的設(shè)立則是為了保障安全可靠的社會服務(wù)，防止不合格人員從業(yè)給公共利益帶來損害;在產(chǎn)品質(zhì)量方面，如果不采用許可制，而放任企業(yè)直接將其產(chǎn)品推入市場交由消費者自主選擇，那么很可能增加產(chǎn)品對消費者的危險性，而且這種喪失了事前監(jiān)督的產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營必然對社會產(chǎn)生某種不利影響。
控制危險是行政許可的基本功能，但并不是所有控制危險的活動都要通過行政許可來解決，那些可能產(chǎn)生危險的活動中，有些產(chǎn)生的影響屬于難以補救的，有些則需要付出巨大代價才能挽回損失的，這就需要通過行政許可的方式進行前置控制;對那些可能偶然發(fā)生的問題則通過事后監(jiān)管來處理。因此，行政許可作為事前監(jiān)督管理手段，主要是對可能發(fā)生的“系統(tǒng)性問題(通過事后補救難以消除影響或者需要付出更大代價的)” 提前設(shè)防，以便將可能發(fā)生的危險提前消除。
行政許可控制危險的功能可以概括為：“行政機關(guān)通過對自然人、法人或者其他組織的條件進行嚴格的審查、對其行為進行必要的監(jiān)督，排除可能產(chǎn)生對社會、個人帶來危險的活動，維護社會秩序和自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。”
(二)配置資源
在市場經(jīng)濟中，資源的配置主要依靠市場調(diào)節(jié)。但是，如果涉及到公共物品和稀缺資源的分配等領(lǐng)域，如果完全依靠市場的自發(fā)調(diào)節(jié)來發(fā)揮作用，則會產(chǎn)生一系列問題，譬如不公平、低效率的資源配置，進而導(dǎo)致壟斷。為了彌補市場機制自發(fā)配置資源可能出現(xiàn)的弊端，由政府出面通過行政許可的方式整合各項資源，以提高資源的利用效率，節(jié)約成本，逐漸成為現(xiàn)代社會的不二選擇。當(dāng)然，行政許可對有限資源的分配，也要做到公正、公平、公開，以達到高效的資源配置效果，避免權(quán)力尋租。行政許可配置的資源是指有限資源，包括稀缺的自然資源(如森林資源)和有限的公共資源(如無線電頻率)。
生態(tài)環(huán)境日趨惡劣，自然資源日益減少，要保證人類的可持續(xù)發(fā)展就必須有效利用資源、維持生態(tài)平衡。通過行政許可制度由國家管理自然資源的開發(fā)利用及生態(tài)平衡的保護，有效控制對資源的掠奪性開發(fā)和對生態(tài)平衡的破壞，同時鼓勵和保護合理利用資源的行為。只有這樣，才可以優(yōu)化資源配置，避免人力、物力、財力的浪費，為人類的生存和發(fā)展維護住良好的空間。諸如礦山開采、水資源利用、土地使用、森林砍伐、漁業(yè)捕撈、草原使用方面的許可制度就是為了合理、經(jīng)濟地利用有限的國有資源，優(yōu)化資源配置。在現(xiàn)代工業(yè)化社會中，諸如廢氣排放、海洋傾廢等方面的許可制度能夠控制環(huán)境污染，對有可能影響人民生活及生態(tài)平衡的活動予以控制，從而避免因環(huán)境污染造成的資源浪費和生態(tài)環(huán)境的破壞。
對于有限公共資源的分配，行政許可可以從立法上對市場主體的設(shè)立條件、設(shè)立標準進行嚴格的限定，在機會平等的基礎(chǔ)上提高行政許可條件、規(guī)范行政許可標準，禁止不具有競爭力的市場主體進入市場，在眾多申請人申請有限許可的情況下，把有限的公共資源配置給生產(chǎn)條件最好、技術(shù)最先進的企業(yè)或個人，讓他們創(chuàng)造出更多的社會財富，促進市場競爭的良性運行。
(三)證明或者提供某種信譽、信息
大多數(shù)情況下，消費者獲得的商品服務(wù)以及市場環(huán)境的信息是通過直接經(jīng)驗或他人轉(zhuǎn)述得到的。但是，并不是任何時候人們都能以相應(yīng)的代價獲得同等的信息交換，也可能由于成本的高昂使得人們放棄支付信息費用而無法取得有效信息。這一問題的有效解決方法就是依靠公權(quán)力，由政府出具證明，其權(quán)威性能保證信息的真實性，以加速市場交易、矯正市場失真狀態(tài)。于是，政府通過行政許可的方式向社會提供具有公信力的信息或證明，起到了諸如穩(wěn)定關(guān)系、提供預(yù)期以及確認權(quán)利的作用。譬如政府規(guī)定某些特定事項或者活動應(yīng)當(dāng)進行登記，人們通過查閱這些已經(jīng)登記備案的信息，就能夠了解取得行政許可的人所具有的能力、條件以及應(yīng)該達到的標準，這就大大降低了人們在經(jīng)濟活動和社會交往中搜尋信息、識別信息真?zhèn)蔚某杀?。象工商企業(yè)登記、社團登記、合伙企業(yè)登記等就是屬于這種功能的行政許可。當(dāng)然，在很多領(lǐng)域中，私人也可發(fā)放證明文件，提供足夠的信息，如一些國家的律師協(xié)會負責(zé)頒發(fā)律師資格證書或者進行律師注冊。一般而言，只有在私人機構(gòu)沒有足夠能力提供安全充分的信息時，才由政府設(shè)立行政許可，以提供公信力證明。
二、消極功能
行政許可具有控制危險、合理配置資源、提供公信力證明的積極功能，不過同時也不可避免地對社會生活產(chǎn)生一些負面影響，根據(jù)行政許可的負面特征，可以歸納出行政許可的消極功能主要為以下三種：
(一)形成壟斷
行政許可的資源分配方式是將公共物品排他性地分配給特定社會成員，即只有獲得行政許可的群體才能使用這一公共資源，而且這種排他性的占有具有穩(wěn)定性和持續(xù)性，所以即使是通過競爭手段取得的，壟斷也不可避免。這種壟斷表現(xiàn)為兩種形式： 一是完全排他性壟斷，指的是某一公共資源一旦由被許可方使用或者擁有，則具有完全的排他性，其他任何人在相對固定的時期內(nèi)都不得使用該資源，例如對特定土地的使用、對特定公共設(shè)施的特許經(jīng)營和管理、我國的食鹽生產(chǎn)許可證、一些地方政府規(guī)定只能由一家醫(yī)院開辦“120”急救中心。這些許可證均屬完全排他性的許可。二是部分排他性壟斷，指的是本來屬于社會全體共享的資源，是可以由不特定社會成員自由、平等使用的，但是任何資源相對而言都是有限的，當(dāng)某一天該資源使用者的數(shù)量超過了其可承受范圍，擁堵的情況再也無法容納新成員的進入，這時本已是共享的資源則需受到限制，政府會對其設(shè)定許可，否則可能導(dǎo)致災(zāi)難性的后果。而享有該種資源的被許可人就轉(zhuǎn)化為一個相對固定的群體，對這種資源進行壟斷，未獲得許可的人就被排斥在壟斷集團之外，不得使用這一資源。典型的例子是城市出租車營運許可。
行政許可形成的壟斷在區(qū)域上表現(xiàn)為地方壟斷和行業(yè)壟斷。地方壟斷導(dǎo)致地方保護主義，各地方政府基于本地的局部利益需要，為保護本地生產(chǎn)者、限制外地生產(chǎn)者的產(chǎn)品進入本地而設(shè)置許可，這種許可不但阻礙了外地生產(chǎn)者自由貿(mào)易意志的實現(xiàn)，同時也抑制了本地生產(chǎn)者提高生產(chǎn)技術(shù)、增強競爭能力的積極性，形成了一種雙方受損的局面。行業(yè)壟斷導(dǎo)致行業(yè)保護現(xiàn)象，由行業(yè)主管部門對本部門主管的產(chǎn)品設(shè)定行政許可進而形成本行業(yè)企業(yè)對某種產(chǎn)品的行業(yè)壟斷。如氣象部門對氣象觀測儀設(shè)定生產(chǎn)許可制度以達到保護本行業(yè)企業(yè)生產(chǎn)的目的，消防部門通過規(guī)定消防器材非經(jīng)允許不得生產(chǎn)、銷售等許可形式形成行業(yè)壟斷。
(二)限制競爭
許可的濫用更會導(dǎo)致行政干預(yù)代替市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，排斥公平競爭，遏制經(jīng)濟發(fā)展的活力，導(dǎo)致資源的閑置和浪費。
許可是建立在普遍限制的基礎(chǔ)上的制度，申請人一旦取得從事某項活動的資格和能力，成為被許可人，獲得了法律的特殊保護，就意味著對其他申請許可的人的排斥，客觀上自然會起到抑制競爭行為的作用。具體而言，就是取得許可的人可能失去積極的競爭或進取精神，即使停滯不前，也不會馬上產(chǎn)生危機感。而沒有獲得許可的那部分人，即使以后積極進取，不斷改進自己，最終達到了許可的標準和條件，但是也可能會因為數(shù)額的客觀限制等原因，無法再獲得許可，實際上就是被剝奪了參與競爭的機會。行政許可對正常的市場競爭行為進行限制，對投資和經(jīng)營設(shè)置種種障礙，妨礙了競爭秩序的形成，破壞了公平競爭的市場環(huán)境。如果行政許可形成壟斷，那更會加重對競爭的限制。“完全排他性壟斷者可以隨意處置或使用公共資源，很大程度上可能導(dǎo)致資源的閑置和浪費;部分排他性資源使用者所形成的壟斷集團對其既得利益也必然極力維護，禁止和抑制新的競爭者，阻止革新性因素的引進，從而使改革更加困難。” 行政許可限制競爭的這種消極功能在商業(yè)競爭和職業(yè)資格許可方面的影響尤其突出。
(三)滋生腐敗
行政許可作為一種行政裁量行為，具有一定的自由裁量性，但嚴格而言，行政許可過程中的自由裁量必須在法定的界限和幅度之內(nèi)進行，屬于羈束裁量的范圍，行政許可主體不會有較大的操作余地。不過由于行政許可所涉及的事項涵蓋了社會生活的各個層面，范圍極其廣泛，而法律要與社會發(fā)展進程相適應(yīng)將經(jīng)歷一個漫長的時期，因此行政主體在行使許可權(quán)時仍會在相當(dāng)長的階段保有非常寬泛的自由裁量空間。而且毋庸置疑的是，無論法律制度如何完善，也不可能事無巨細地將生活中的具體內(nèi)容全部制定出明確、詳盡的法律標準。也就是說，由于行政許可面臨的紛繁復(fù)雜的社會狀況，在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，立法也不可能就許可的條件和標準作出明確具體的規(guī)定，行政主體在實施許可權(quán)時，仍將擁有較大的自由裁量尺度。 對于行政許可主體而言，行使行政許可權(quán)時有了更多自由裁量的余地，必然會為腐敗的滋生提供機會，如果許可主體濫用許可權(quán)，極易導(dǎo)致行賄受賄盛行，腐敗蔓延;對行政相對人而言，由于行政許可的授益性，社會各方面必然全力爭取獲得許可證，非法競爭行為(包括行賄等非法手段)自然會大量出現(xiàn)，不可能完全禁絕。“據(jù)中紀委研究室編寫的《黨風(fēng)廉政建設(shè)和紀檢監(jiān)察工作工作資料庫》顯示，涉及黨政干部職務(wù)犯罪的50宗案件中，與行政許可有關(guān)的犯罪有45宗，占黨政干部犯罪的90%。”
行政許可的消極功能客觀上有一定的存在空間，雖然可以通過嚴格行政許可的各項制度來盡量化解它的消極功能，但是那屬于不同層面的問題，客觀上行政許可的消極功能是不可避免的。
淺談行政法論文開題報告篇二
《 試析行政處罰法中聽證程序的缺陷與完善 》
論文摘要 在我國，在長期的集權(quán)型政治體制和計劃型經(jīng)濟體制的背景下，行政法失去了本身的監(jiān)管政府、限制公權(quán)的意義，卻成為政府的一種管理工具。相當(dāng)多的政府官員和普通民眾對行政程序法了解甚少，聽證更是一個陌生的詞匯。隨著社會民主化進程的推進，服務(wù)型政府的逐漸建立。保障公眾合法權(quán)益，依法行政、政務(wù)公開的呼聲日益高漲。行政聽證才得以慢慢產(chǎn)生并發(fā)展起來。在當(dāng)代中國獨特的國情下，我國行政處罰法中的聽證程序有著許多舊體制的烙印。
論文關(guān)鍵詞 行政處罰法 聽證 體制
在我國，由于長期的集權(quán)型政治體制和計劃型經(jīng)濟體制，行政法只是被政府作為一種管理手段來運用。相當(dāng)多的政府官員和普通民眾并不知道行政程序法為何物，更不用提聽證。而隨著后來多項法律，法規(guī)的實施，行政聽證程序制度在我國得以確立。然而由于實際現(xiàn)實操作，制度設(shè)置和思想觀念等多方面因素的制約，使我國的行政聽證制度流于形式，甚至被某些部門所利用，粉飾太平。使得這項重要的行政程序制度在實踐無法發(fā)揮其重要作用。
因此，對該制度的缺陷，缺陷背后的各種現(xiàn)實和歷史原因進行研究，于我國現(xiàn)今的行政法律有重大而深遠的意義。完善該項制度，對我以后我國行政法的發(fā)展有重要的指導(dǎo)意義。
一、我國行政處罰法中聽證程序的缺陷
任何權(quán)力必須公正行使，對當(dāng)事人不利的決定必須聽取當(dāng)事人的意見，這是現(xiàn)代法制的一個重要原則。行政聽證程序就是這一原則的體現(xiàn)。陳述權(quán)和申辯權(quán)是當(dāng)事人的重要權(quán)利，貫穿于行政決定整個過程的始終，聽證賦予當(dāng)事人的進行申辯和提出意見的權(quán)利與場合。然而在我國，在長期的集權(quán)型政治體制和計劃型經(jīng)濟體制的背景下，行政法失去了本身的監(jiān)管政府、限制公權(quán)的意義，卻成為政府的一種管理工具。相當(dāng)多的政府官員和普通民眾對行政程序法了解甚少，聽證更是一個陌生的詞匯。隨著社會民主化進程的推進，服務(wù)型政府的逐漸建立。保障公眾合法權(quán)益，依法行政、政務(wù)公開的呼聲日益高漲。行政聽證才得以慢慢產(chǎn)生并發(fā)展起來。在當(dāng)代中國獨特的國情下，我國行政處罰法中的聽證程序有著許多舊體制的烙印。
(一)適用聽證程序的行政處罰范圍過窄
《中華人民共和國行政處罰法》第42條規(guī)定下列行政處罰，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)事人要求，應(yīng)舉行聽證：對于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等能力罰有異議的。對于沒收、數(shù)額較大的罰款等財產(chǎn)罰有異議的。對法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰有異議的。
那么，作為一個法條，其效力如何的一個重要標準便是其適用范圍，這涉及到對《行政處罰法》中對適用聽證的“……較大數(shù)額的罰款等”中的“等”的理解，而目前流行的是“等內(nèi)說”與“等外說”。等內(nèi)說是聽證僅限于列舉的三類行政處罰，此處的“等”字是個毫無實際意義的虛詞。等外說即行政聽證的范圍不僅僅限于行政處罰法明確列舉的三類行政處罰。兩種觀點各有支持者，但不幸的是，前者的支持者往往是行政機關(guān)，后者的擁護者卻往往只是法律界的學(xué)者們。而從行政法的立法本意——限制日益膨脹的公權(quán)力便可以得知，我們不能期待行政機關(guān)主動適用“等外說”。而實際情況是，各地行政機關(guān)必然唯“等內(nèi)說”是用，甚至縮小適用范圍。假如沒有更多新的司法解釋或者是法規(guī)法條出臺，等內(nèi)說將依然是行政機關(guān)拒絕該三項列舉的行政處罰的其他任何處罰的行政聽證要求的最佳選擇，而本來就處于弱勢的行政相對人在法律上尋找不到任何可以關(guān)于這方面有利的法條法規(guī)作為支持，其權(quán)益如何能得到保護，公民又從何對行政機關(guān)進行監(jiān)督，法律又如何對公權(quán)力進行有效的限制，這樣行政處罰決定的合法性令人堪憂。而從根本上說，這更是與行政法的立法原則及目的背道而馳的。
接下來讓我們來看看我國《行政處罰法》第32、33條的規(guī)定;規(guī)定如下：相對人對下列行政處罰有異議的，行政關(guān)可以不舉行聽證：對限制人身自由有異議的，依照《中華人民共和國安管理處罰條例》的規(guī)定執(zhí)行，行政機關(guān)不舉行聽證;對于證據(jù)確鑿的違法事實，行政機關(guān)適用簡易程所做出的警告和一定數(shù)額以下的罰款有異議的，不舉行聽證。一定數(shù)額以下的罰款是指：對公民處在50元人民幣以下的和對法人或其他組織處在1000元人民幣以下的罰款。這進一步將適用行政聽證的行政處罰范圍收窄。
從以上條文字面上看，第42條規(guī)定的適用聽證的行政處罰是吊銷證照等三種處罰，這三種處罰都屬于比較重大的行政處罰;那該條文的立法本意應(yīng)是對公民合法權(quán)益影響比較重大的行政處罰決定必須舉行聽證，以保障公民的權(quán)利;我們作出如此的推斷可以說是相當(dāng)合理的。那么，一個奇怪的現(xiàn)象出現(xiàn)了，《行政處罰法》第42條將吊銷證照等對公民權(quán)益影響比較重大列入了聽證的范圍，但第32、33條卻將與公民權(quán)益最為密切、影響最為重大的行政處罰——人身罰排除在外;雖然條文中寫的是“可以”并不是“應(yīng)當(dāng)”，但就如筆者上文寫到的“等內(nèi)說”，我們又怎能期待行政機關(guān)作出對自身不利的法律解釋呢?就法律處罰與制裁對公民的影響程度而言，人身罰的影響程度是最為重大的;行政聽證程序本身就是為了保障已經(jīng)相對弱勢的行政相對人的合法權(quán)益而建立的一道防線;然而這防線的基礎(chǔ)—法條本身卻把防線最重要的部分—保障人身權(quán)利硬生生拆掉;這真是有點啼笑皆非。退一步說，即使《治安管理處罰條例》中規(guī)定了“被裁決拘留處罰的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按照規(guī)定交納保證金的，在申訴和訴訟期間，原裁決暫緩執(zhí)行。”這個條文里面規(guī)定的一個最重要前提是擔(dān)保，無論是擔(dān)保人或是保證金;即當(dāng)事人的申訴及訴訟這種救濟行為是有條件的。并不是法律賦予其本身應(yīng)具有的權(quán)利。這樣的有條件的權(quán)利，行使起來的真正效力有多大本身已很值得商榷，更遑論其障礙有多大了。綜上，我們不難看出，這種排除性的條款及過窄的適用范圍是行政處罰法中聽證程序的規(guī)定中一個很明顯的缺陷。
(二)聽證筆錄案卷排他性原則沒有確立
聽證筆錄案卷排他性原則是指，聽證記錄應(yīng)當(dāng)具有約束力，行政決定必須根據(jù)聽證記錄做出的案卷做出，否則行政決定無效。
但是，行政處罰法關(guān)于這方面并無規(guī)定。我國《行政處罰法》僅在第42條第1款第7項規(guī)定：“聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。”這使得聽證筆錄對行政機關(guān)缺乏強制約束力。沒有將聽證筆錄在決定中作為唯一依據(jù)加以明確規(guī)定，使聽證筆錄的法律效力部分缺失。而行政決定必須建立在聽證筆錄的基礎(chǔ)上作出，這是對程序正義的基本捍衛(wèi)，也是聽證程序真正發(fā)揮作用的重要前提。假如行政機關(guān)不以聽證筆錄為根據(jù)而作出的裁決，那么聽證程序只不過是一種對公眾的欺騙而已。
同時聽證筆錄效力的部分缺失使得聽證會缺乏公信力，從而對維護社會和諧安定有間接的負面影響。由于聽證筆錄對聽證會的法律效果不具備約束力，這意味著相對人在聽證會上的發(fā)言在法律上無任何實際意義，這將相對人在參與前已對聽證會失去信心，導(dǎo)致相對人往往對行政機關(guān)抱以更強烈的不信任感。一旦聽證結(jié)果不能如其所愿，即使聽證會真正做到公正公開，相對人也將先入為主，極容易產(chǎn)生強烈的不滿情緒，很容易以其他危險、暴力的甚至是危害社會的行為發(fā)泄其不滿情緒，對社會安定沒有任何益處。
(三)缺乏有效的監(jiān)督機制和救濟途徑
正所謂：“有權(quán)利必有救濟”，公民合法權(quán)利的保障有賴于健全的監(jiān)督和救濟體制的建立。而在聽證的具體程序、聽證的細節(jié)等方面，現(xiàn)行法律法規(guī)對此規(guī)定得相當(dāng)模糊，對聽證程序監(jiān)督和救濟的規(guī)定更是幾乎沒有。聽證程序?qū)π姓Q定難以起到強大的監(jiān)督作用，相對人在這方面無據(jù)可依、無法可依，又如何提起公民運用聽證維護權(quán)益的主動性呢。在這樣的情況下，有效的監(jiān)督機制和救濟機制顯得尤為重要，但遺憾的是目前在我國有效的行政聽證的監(jiān)督機制和救濟機制并沒有建立起來。
二、我國行政處罰法中的聽證程序的完善
(一)適當(dāng)擴大并且明確行政處罰聽證程序的適用范圍
首先，通過出臺相關(guān)司法解釋或修改現(xiàn)有行政處罰法，合理擴大適用聽證程序的行政處罰決定的范圍，同時明確規(guī)定適用聽證的行政處罰類型，使得公民在申請聽證時有法可依。筆者認為拓寬范圍的方式可用排除性條文表述，即作一個最低處罰標準，低于該標準的處罰即認定為對公民影響較小的處罰決定，不適用聽證程序。這可以最大限度的保障公民合法權(quán)益下同時保證行政資源的有效利用。
這里提到了排除性條款，那么關(guān)鍵問題出現(xiàn)了，假如以確定適用范圍下限為解決辦法的話，關(guān)于行政處罰法中的關(guān)于人身罰的排除性條款的問題該如何解決呢?答案是顯而易見的。行政立法將最為嚴厲的行政拘留排除在行政聽證范圍之外，不管是基于任何的理由，無論是在理論上還是在邏輯上，都是無法成立的。行政處罰法的立法原意應(yīng)是保障公民的權(quán)益。而該條文根本就與立法原意相去甚遠，這樣的條款將公民最重要的權(quán)益排除在外，即便其他處罰決定都適用聽證程序;限制人身自由的處罰決定卻與聽證無緣，聽證程序?qū)竦谋Ｕ嫌帜苡卸嗌倌亍⑿姓犠C制度的適用范圍擴大到限制人身自由的行政處罰，是促進行政機關(guān)依法行政、行政公開公正、保障公民合法權(quán)益也是我國行政機關(guān)構(gòu)建新型服務(wù)性政府的必然要求，是我國行政法的價值內(nèi)涵的重要體現(xiàn)，也將是我國行政程序法的必然發(fā)展趨勢。
(二)確立聽證筆錄案卷排他性原則
聽證應(yīng)堅持“案卷排他原則”，這是毋庸置疑的。因為，聽證的目的是對行政決策進行判斷與決定，通過聽證保證行政行為的公開性與公平性;而聽證筆錄是記錄整聽證過程的重要文書，其可以說代表了整個聽證過程。假如如此重要的文書卻僅僅是行政決策的依據(jù)之一，不具備終局法律效力的話，那么聽證程序決定行政決策的效果也肯定將大打折扣。
《行政處罰法》第42條第1款第7項規(guī)定：“聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。”聽證筆錄在該條文中所顯現(xiàn)的效力可謂是蒼白無力。雖然后來的《行政許可法》明確規(guī)定“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，做出行政許可決定”，但這對行政處罰法中的聽證程序仍然不具實際意義。因此，筆者認為，將《行政許可法》中的聽證筆錄排他性原則也引入至《行政處罰法》中，對保障行政處罰法中聽證程序的公正性、減低公眾對現(xiàn)今聽證程序的懷疑及不滿情緒有很大幫助。
那么，在實際運行和操作中，我們又應(yīng)該使得這項重要的原則得以實施呢。
首先，必須以于聽證筆錄上所記載的的觀點、意見和證據(jù)為最優(yōu)先。請各位注意的是，是以“所記載的.....”為最優(yōu)先，這是對筆錄效力的絕對肯定，這才能使得聽證筆錄作為行政決策的唯一依據(jù)。其次，必須將聽證筆錄的內(nèi)容、格式、保管要求、核實程序用立法的形式進行明確嚴格的規(guī)定。后者是前者的前提只有對聽證筆錄的各方面都進行了嚴格的規(guī)定，那么該筆錄才有足夠的公信力作為行政決策的唯一依據(jù)，這是程序正義的要求，同時也是限制行政機關(guān)權(quán)力的重要措施;退一步講，即使聽證結(jié)果不如當(dāng)事人預(yù)期，由于有了嚴格規(guī)范的聽證筆錄作為依據(jù)，也能降低當(dāng)事人的不滿情緒。
(三)建立有效的監(jiān)督機制和救助途徑
在上文中筆者已經(jīng)詳細論述了現(xiàn)今行政處罰法中聽證程序的各種缺陷，因此，為了完善行政聽證制度，使之真正發(fā)揮作用，非常必要的建立與之相適應(yīng)的監(jiān)督、救濟機制。其中最重要的就是要建立起行政聽證程序中法律責(zé)任追究機制。因為這一機制對于行政主體而言是一種監(jiān)督，于相對人則是一種權(quán)利救濟。即使我們的聽證制度設(shè)計得再完美，如果沒有相對應(yīng)的法律責(zé)任機制，也無法得到真正有效的實行。我國行政聽證蒼白無力的原因在于，行政主體在聽證程序的具體規(guī)定上有巨大的自由裁量權(quán)。缺乏有效的法律責(zé)任追究機制，行政聽證也不過就是一紙空文。
另外，我們要建立全面有效的監(jiān)督機制，如以社會組織、社會輿論監(jiān)督聽證行為，以立法機關(guān)、司法機關(guān)監(jiān)督聽證行為等。除了完善有關(guān)立法，并通過司法機關(guān)進行有效監(jiān)督外，輿論監(jiān)督是一項非常有力的武器，隨著社會民主進程的發(fā)展，輿論監(jiān)督在其中扮演者日益重要的角色。保障輿論自由，通過輿論形成強大的社會監(jiān)督，通過人民來監(jiān)督，再加上法律上的保障，這樣才能形成一個完善的行政聽證監(jiān)督機制。
把聽證程序引入到行政處罰法中的這項舉措在當(dāng)年在我國是一項重要的舉措，然而，從十幾年間的實踐來看，效果并不盡如人意。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，有其本身立法上的缺陷，也有社會法治觀念的有待提高，而更多的往往是具體實施過程中的不足。針對這些缺陷，本文從立法技術(shù)、執(zhí)法監(jiān)督、社會法律觀念等幾個方面提出了一些看法，限于作者水平，還有待于今后進一步提高，希望本文能對行政聽證制度的發(fā)展有所助益。
淺談行政法論文開題報告篇三
《 淺析刑事賠償請求人的舉證責(zé)任 》
論文摘要 舉證責(zé)任之分配系立法者為防范司法過程中事實無法查明的風(fēng)險，根據(jù)相關(guān)法律的歸責(zé)原則、立法意圖等對該風(fēng)險在訴訟主體之間所進行的一種預(yù)分配。在法無明文規(guī)定的情況下，舉證責(zé)任之分配通常表現(xiàn)為法官運用自由裁量權(quán)對舉證責(zé)任在訴訟當(dāng)事人之間如何分配而進行的酌定處理。由于舉證責(zé)任之所在，亦為敗訴風(fēng)險之所在，因而舉證責(zé)任之分配不僅對訴訟當(dāng)事人而言利害攸關(guān)，而且也直接關(guān)系著相關(guān)法律的立法意圖以及目的等能否得以實現(xiàn)。
論文關(guān)鍵詞 國家賠償責(zé)任 舉證責(zé)任 訴訟
自1997年提出依法治國的基本方略以來，我國的社會治理模式已實現(xiàn)了從管理向服務(wù)、從控權(quán)向授權(quán)治理模式的巨大轉(zhuǎn)變。在此歷史背景下，2010年新修訂的《國家賠償法》更加突出了權(quán)利救濟的功能定位。無論是國家賠償?shù)臍w責(zé)原則還是國家賠償?shù)某绦蚝头秶紝ζ溥M行了更加有利于賠償請求人權(quán)利保護的立法修改。刑事訴訟是國家權(quán)力與公民權(quán)利激烈碰撞與沖突的高發(fā)領(lǐng)域，國家權(quán)力行使更容易侵害公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利乃至生命權(quán)利的結(jié)果。而國家賠償責(zé)任在性質(zhì)上究竟是一種公法責(zé)任還是私法責(zé)任抑或是二者的結(jié)合，可能會造成對刑事賠償舉證責(zé)任的分配產(chǎn)生不同的認識。據(jù)此，本文擬從國家賠償責(zé)任的性質(zhì)定位入手研究刑事賠償請求人的舉證責(zé)任，以資有益于刑事賠償司法實踐。
一、舉證責(zé)任及關(guān)于舉證責(zé)任分配的理論基礎(chǔ)
舉證責(zé)任 也稱證明責(zé)任，是指訴訟當(dāng)事人為了使自己的訴訟主張得到裁判者的支持和確認，所承擔(dān)的提供證據(jù)和運用證據(jù)證明自己的主張，以避免對已不利的訴訟后果的責(zé)任。古羅馬法時期，就已確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則。在英美證據(jù)法中，舉證責(zé)任包括提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任。前者是指當(dāng)事人就某一事實之存在提供足夠的證據(jù)，以使其主張的事實得以成立，進而獲得對己有利的裁判;后者則是指訴訟的一方當(dāng)事人為使裁判者信服其提供的全部事實而應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任。在大陸法系，舉證責(zé)任通常包括行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。所謂行為意義上的舉證責(zé)任是指將當(dāng)事人為避免敗訴的風(fēng)險而負有提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責(zé)任，因而行為意義上的舉證責(zé)任也稱主觀的舉證責(zé)任;結(jié)果意義上的舉證責(zé)任也稱客觀的舉證責(zé)任，是指案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由主張該事實存在的當(dāng)事人承擔(dān)對其不利后果的責(zé)任。
舉證責(zé)任分配的理論淵源最遠可追溯至古羅馬時代。古羅馬時代關(guān)于舉證責(zé)任分配的主要遵循兩條規(guī)則：一是原告應(yīng)負責(zé)舉證義務(wù)，原告不負舉證義務(wù)時，應(yīng)做出被告勝訴的判決;原告盡其舉證義務(wù)時，被告應(yīng)以反證推翻原告所提出的證據(jù);二是舉證義務(wù)存在于主張之人，不存在于否認之人 。當(dāng)代舉證責(zé)任分配理論主要有英美法系的利益衡量說和大陸法系的法律要件分類說。其中，英美法系的利益衡量說以個案為證明責(zé)任分配的前提，進行利益衡量需要參考的要素主要有：政策、公平、證據(jù)距離、概然性、經(jīng)驗規(guī)則、誠信原則等等。法律要件分類說主張根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定來分配舉證責(zé)任，即按照法條的措辭、構(gòu)造以及適用順序，將法律規(guī)定分為權(quán)利根據(jù)規(guī)定、權(quán)利妨礙規(guī)定、權(quán)利消滅規(guī)定和權(quán)利行使阻止規(guī)定，并以法律規(guī)定的分類為依據(jù)，以法律規(guī)定的原則性與例外性關(guān)系及基本規(guī)定和相反規(guī)定的關(guān)系為標準分配舉證責(zé)任。
二、關(guān)于國家賠償責(zé)任性質(zhì)的探討
從表面上看，國家賠償責(zé)任的性質(zhì)與刑事賠償舉證責(zé)任的分配沒有直接的聯(lián)系和必然的關(guān)聯(lián)。然而，由于公法、私法在賦權(quán)規(guī)則方面存在著重大區(qū)別：公法遵循“法無明文規(guī)定即為禁止”的賦權(quán)原則，而私法則遵循著“法無明確禁止即為允許”的賦權(quán)原則。因而，圍繞公法責(zé)任與私法責(zé)任的追責(zé)而產(chǎn)生的舉證責(zé)任的分配也必然會表現(xiàn)出較大的差異。如果國家賠償責(zé)任是一種公法責(zé)任，則意味著追責(zé)的過程中，賠償權(quán)力人只需提供公權(quán)力機關(guān)行為違法的初步證據(jù)或者表面證據(jù)即可實現(xiàn)關(guān)于職權(quán)行為合法性的舉證責(zé)任向公權(quán)力機關(guān)轉(zhuǎn)移的結(jié)果。換言之，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)對其權(quán)力行使的合法性承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。如果國家賠償責(zé)任是一種私法責(zé)任，則意味著國家機關(guān)與賠償請求人處于同等的法律地位，除法律根據(jù)雙方當(dāng)事人舉證能力等因素的綜合考量而確定雙方的舉證責(zé)任分配外，賠償請求人在一般情況下應(yīng)當(dāng)按照民事侵權(quán)舉證責(zé)任分配制度的一般規(guī)則進行舉證，不存在對其利益的差別保護問題。需要說明的是，盡管國家賠償法第二十六條在明確“誰主張、誰舉證”的一般舉證責(zé)任分配原則的基礎(chǔ)上，又通過舉證責(zé)任倒置的方式，將被羈押人在羈押期間死亡或者喪失勞動能力與賠償義務(wù)機關(guān)的行為是否存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配給賠償義務(wù)機關(guān)承擔(dān)責(zé)任，但這并不意味著賠償請求權(quán)人對其它賠償要件承擔(dān)完全的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。在相關(guān)法律就訴訟過程中特定事實的舉證責(zé)任規(guī)定不明，需要裁判者依法酌定處理之時，裁判者關(guān)于國家賠償責(zé)任的屬性的主觀認知可能會對舉證責(zé)任的分配發(fā)生直接的影響。因而，在研究刑事賠償舉證責(zé)任的分配的過程中，討論國家賠償責(zé)任的性質(zhì)不僅必要，而且必須。
當(dāng)前，關(guān)于國家賠償責(zé)任的性質(zhì)大體存在三種說法，即“公法責(zé)任說”、“私法責(zé)任說”以及折衷說。主張“公法責(zé)任說”的論者給出的主要理由有二：一是國家賠償法系規(guī)定有關(guān)公權(quán)力致人損害而國家應(yīng)負賠償責(zé)任的法律，而民法系規(guī)定私經(jīng)濟作用的法律，二者截然不同。故國家賠償法與民法之間不構(gòu)成特別法與普通法的關(guān)系，其與民法是各自獨立的法律;二是各國憲法都明文規(guī)定了國家賠償責(zé)任，以貫徹保護人民權(quán)利的目的。國家賠法既系基于憲法的規(guī)定而制定，則人民依國家賠償法的規(guī)定請求賠償?shù)臋?quán)利，自系公法上的權(quán)利。此與私法關(guān)系中的賠償請求權(quán)并不相同。三是國家承擔(dān)賠償責(zé)任，系以公務(wù)員行使公權(quán)力的職務(wù)行為違法侵害人民的權(quán)為要件。因此，國家賠償法實具有社會性的傾向，不必拘泥于公法或私法的區(qū)別。
本文贊同“公法責(zé)任說“，主要理由有三：一是法律具有高度的情境性，脫離特定國家的現(xiàn)行立法研究相關(guān)問題盡管可能獲得具有普遍適用性的研究結(jié)論，但也可能因此而損傷結(jié)論的針對性和現(xiàn)實指導(dǎo)性。由于本文的主旨是研究在我國現(xiàn)行立法體制下刑事賠償舉證責(zé)任的分配問題，因而本文更關(guān)注研究結(jié)論的實踐價值;二是盡管我國1986年制定的《民法通則》第121條規(guī)定，“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，但2009年出臺的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于特殊責(zé)任主體的規(guī)定并未包括國家機關(guān)及其工作人員，侵權(quán)責(zé)任條款亦未涉及國家機關(guān)及其國家工作人員侵權(quán)的情形，不應(yīng)將民法通則的上述規(guī)定以及《侵權(quán)責(zé)任法》第五條作為國家賠償責(zé)任為特殊民事責(zé)任的依據(jù)對待;三是國家賠償責(zé)任發(fā)生在國家機關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)的過程之中，是國家機關(guān)及其工作人員履職行為的必然延續(xù)，該履職行為與民事活動行為具有明確的不同。私法責(zé)任則是私法主體私法活動的必然延續(xù)，因而將國家賠償責(zé)任定位于私法責(zé)任不利于實現(xiàn)對賠償請求人實體權(quán)益的保護。
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