論現(xiàn)代行政法之法源中的“行政慣例”
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章劍生1由 分享
【摘要】行政慣例作為現(xiàn)代行政法法源之一，存在于行政和司法實務之中。行政慣例源于行政機關在行政過程中的習慣性“做法”，它不同于民間慣例。行政慣例作用于成文法出現(xiàn)的漏洞之處，所以它是一種補充性法源。行政慣例的形成條件是成文法沒有明確規(guī)定，且存在著一個持續(xù)相當時間的行政“做法”，并獲得了一定范圍內(nèi)民眾的普遍確信和為法院生效判決所確認。成文法源效力位階的確定方法是基于制定機關在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位高低，行政慣例的效力位階也可以參照此方法確定之。
【關鍵詞】行政慣例 民間慣例 不成文法源 法源
一、引言：源于司法個案的問題
行政慣例，來源于行政機關在從事行政活動過程中某種習慣性“做法”的積沉。它是行政機關在一個較長時期內(nèi)處理相同事務時的重復活動逐漸形成的一種行為“規(guī)則”，且這一行為規(guī)則為法院生效判決所確認。這種“實際應用的法律”，[1]即為現(xiàn)代行政法之法源的“行政慣例”。在展開本文的討論之前，請先讀下面的案例：
原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區(qū)（原伊橋鄉(xiāng)新莊村）居民，其戶口與其父沈松泉登記在一起。原告結(jié)婚后，戶口未遷出，其丈夫戶口未遷進。2003年6月，原告所在的新莊村土地被征用。2004年4月，沈松泉戶因土地征用拆遷獲準易地建造住宅，其建房家庭成員為6人（包括本案原告沈金萍在內(nèi)）。2006年4月1日，原告填寫《建房申請審批表》，并送交到新莊社區(qū)。新莊社區(qū)后將原告的《建房申請審批表》上報至海洲街道辦事處。同年8月11日，海洲街道辦事處經(jīng)審核，以原告建房條件不符為由，將審批表通過社區(qū)退回原告。2006年8月25日，原告向海寧市人民政府申請行政復議。經(jīng)復議，海寧市人民政府作出海政復議字（2006）14號行政復議決定，確認海寧市海洲街道辦事處直接退回原告《建房申請審批表》的行為不符合法律規(guī)定。
因復議決定并不符合原告的申請要求，2006年12月22日原告向浙江省海寧市人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷行政復議決定，并判令被告重新作出復議決定。經(jīng)審理后法院認為：“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關意見后，再逐級轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設局，是海寧市規(guī)劃建設局審批建房申請的慣例。海寧市海洲街道辦事處對原告申請建房不予轉(zhuǎn)呈上報，有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請材料，事實上是對原告的建房申請作出了不予許可，無法律法規(guī)依據(jù)。” [2]
這樣的個案在司法實踐中并不少見。上述案件中被法院稱之為“慣例”的那個規(guī)則，即“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關意見后，再逐級轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設局，是海寧市規(guī)劃建設局審批建房申請的慣例”，從法院判決看，它的確在海寧市法院管轄區(qū)內(nèi)發(fā)揮著法源般的功能。又如，在杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所戶籍登記爭議一案中，公安機關在多年戶籍登記管理中形成的“未成年子女隨母親的慣例”為法院判決所確認。[3]在張明秀等訴宜昌市房地產(chǎn)管理局違法頒發(fā)拆遷許可證一案中，法院把“先辦‘房屋拆遷許可證’，后辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)”認定為行政慣例。[4]在河北省石家莊市東珍石齋工藝品店訴石家莊市工商局橋東分局違法收費一案中，原告則對被告“預收工商管理費”的行政慣例提出了質(zhì)疑，請求法院依法作出裁判。[5]再如，葉必豐教授在他的行政法學教材中認為，在龔仕清訴四川省司法廳申請注冊律師執(zhí)照不予答復一案中，被告對原告的律師執(zhí)照注冊申請未作答復，在這種情況下，只能推定不予注冊或者暫緩注冊，而不能推定為準予注冊。這種推定就是實踐中形成的行政慣例。[6]讀著上述羅列的一個個鮮活的個案，我們進而還可以推斷，行政實務中可能還有更多的、卻未進入司法裁判的行政慣例；一旦它們被行政訴訟的當事人帶入法庭，我們可以更為清晰地觀察到它們的全貌。面對這樣生動的行政法律現(xiàn)象，現(xiàn)代行政法學理論不宜再固守成規(guī)，將它們拒之于自己的理論框架之外；現(xiàn)代行政法學理論應當作出積極回應，并努力完成行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中的體系化任務。
“依法行政”作為一種現(xiàn)代行政法的基本原理，在我們這樣的一個具有濃重成文法背景國家中，這里的“法”被理所當然地限定在“國家制定或者認可”的規(guī)范性文件范圍內(nèi)。在傳統(tǒng)行政法中，“法”是行政機關干預個人行動的正當理由，所以，這樣的“法”絕對不可以由行政機關自主形成，否則行政法控制行政權(quán)的功能就會成為水中月、鏡中花。但在現(xiàn)代行政法中尤其是給付行政活動，因它與民事活動性質(zhì)上更為接近，從而為行政慣例的適用騰出了不小的空間。
本文將越過行政慣例可以作為現(xiàn)代行政法不成文法源的“必要性”討論，也不再論證行政慣例為什么可以成為現(xiàn)代行政法不成文法源，而是以承認行政慣例屬現(xiàn)代行政法不成文法源為前提，先試圖提出一個分析行政慣例的理論框架，在此基礎上，我將在現(xiàn)代行政法之法源體系中為行政慣例確定一個恰當?shù)奈恢?，提煉行政慣例的形成條件，并給出行政“惡例”的若干情形，最后，我將為行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中確定它的效力位階，以緩和行政慣例與現(xiàn)代行政法的成文法源、以及與其他不成文法源在效力上的緊張關系。我的論證將以個案為中心，兼及法律規(guī)范，并把當下的中國法背景作為本文的底色，旨在解決中國人遇到的中國式問題。
二、行政慣例的分析框架
（一）慣例與行政慣例
慣例，在本文中與“習慣”同義；行政慣例，在本文中與其他學者所稱的“行政先例”同義。自古以來，如典故“蕭規(guī)曹隨”就體現(xiàn)了我國有按慣例辦事的文化傳統(tǒng)。在這樣的傳統(tǒng)環(huán)境中討論行政慣例，可以省去許多鋪陳而直接進入正題。作為上位概念的慣例，依照我的理解，在它的下位可以分離出國家活動慣例與民間活動慣例兩類。
1．對應于民間慣例的行政慣例。民間慣例遵照老百姓的生活話語，即“規(guī)矩”。俗語中有所謂“沒有規(guī)矩，不能成方圓”之說，道出了“規(guī)矩”具有規(guī)范人們行為的功能。“規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是人們‘習’出來的禮俗。”[7]所以，規(guī)矩不是法律規(guī)范，但是我們卻不能否認它有著與法律規(guī)范相同的功能；如果我們忽視法的定義中“國家制定或者認可”的要素，那么作為“規(guī)矩”的民間慣例與法律之區(qū)別是可以忽略的。
在實務中，還有經(jīng)常出現(xiàn)在報章媒體上的“行業(yè)慣例”，如“酒店中午12點為結(jié)帳標準時間”、“飯店就餐不得自帶酒水”和“干洗、水洗掉色本店不負責任”等，它們是否屬于民間慣例的一種？在“政治國家—市民社會”的理論框架中，把行業(yè)慣例納入民間慣例并沒有多大法理障礙。但是在當下中國，“政治國家—市民社會”這一理論框架并沒有多少客觀事實得以支持，“行業(yè)慣例屬于民間慣例”之命題可能難以成立。鑒于不少“行業(yè)組織”具有“二政府”的性質(zhì)，[8]本文擬將行業(yè)慣例的歸屬視其調(diào)整的關系性質(zhì)而定，即如行業(yè)慣例調(diào)整行政關系的，為行政慣例，反之則為民間慣例。
民間慣例出現(xiàn)在行政過程中，它就具有了規(guī)范行政權(quán)的功能。在成文法上，我們可以找到這樣的規(guī)定，如《中華人民共和國海關審定進出口貨物完稅價格辦法》（2006）第23條第2款規(guī)定：“前款所述的加工增值額應當依據(jù)與加工成本有關的客觀量化數(shù)據(jù)資料、該行業(yè)公認的標準、計算方法及其他的行業(yè)慣例計算。”在司法個案中，這種法律功能同樣也存在。如內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院“審理的某地進城務工農(nóng)民返鄉(xiāng)后因不服村委會根據(jù)村民代表大會不予其二輪土地承包一事要求法院撤銷當?shù)卣疄槠渌迕耦C布土地承包經(jīng)營權(quán)證的案件。嚴格來講，村委會剝奪村民二輪承包權(quán)顯然違反了《中華人民共和國土地承包法》，政府在此基礎上為其他村民頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證也是不合法的。但在當?shù)剞r(nóng)民祖祖輩輩留下了傳統(tǒng)，對于外出務工以及外嫁女均不予其土地使用權(quán)已成為約定俗成的習慣。族內(nèi)任何人都不得改變。”受制于這一民間慣例的制約，法院最后通過“疏通協(xié)調(diào)”解決了案件。[9]在胡蓮女訴浙江省寧?？h人民政府土地行政確認行政爭議一案中，法院認為：“被上訴人寧?？h人民政府認可上訴人之子潘朝明與原審第三人潘立兵之間的房屋買賣契約合法有效，是在綜合分析所掌握的證據(jù)材料的情況下作出的。此項認定符合當?shù)剞r(nóng)村村民的生活習慣。被上訴人寧?？h人民政府據(jù)此作出的頒證行為，并無錯誤。”[10]這種現(xiàn)象與梁治平教授在論證清代習慣法時得出的一個結(jié)論相吻合：“有許多鄉(xiāng)規(guī)、俗例和流行的慣習完全不為官府承認和支持，但它們有著極強的生命力，結(jié)果不但官府屢禁不止，而且它們往往迫使各地官府在有關場合作出妥協(xié)。”[11]
2．對應于其他國家機關慣例的行政慣例。只要有人的活動，就有可能生成“慣例”。國家機關的活動也是“人”的活動，所以國家機關活動中，如同民間活動一樣也能生成出慣例，并發(fā)揮著規(guī)范人的行為的功能。在西方國家分權(quán)理論的框架下，除了行政慣例外，還是立法慣例、司法慣例。我國雖然一直不認可“分權(quán)理論”，但是將國家機關慣例作上述“三分法”在理論上也是可以成立的，實務中也是有“慣例”事實予以支持的。如國家最高立法機關活動中“法律制定中的‘三讀’通過程序”是一種立法慣例，而法院在審理案件過程中遇有“重大案件在判決之前向本級黨委請示匯報”則是司法慣例之一。
如果上述“三分法”是基于國家機關的主體作出的分類，那么，憲法慣例則是基于國家機關慣例內(nèi)容所作出的一種學理提煉。如在不成文憲法的英國，憲法慣例對整個國家機關運轉(zhuǎn)是必不可少的規(guī)則。我國雖然是成文憲法的國家，但是，憲法慣例也并不少見，在我國憲法慣例如由全國人大主席團公布憲法、采用憲法修正案的方式修改憲法等。[12]行政慣例如果具有了憲法的位階，那么，它就是憲法慣例。雖然這是一個很重要問題，但本文對行政慣例的憲法位階的問題不作展開討論。
（二）法源與行政慣例
法源，即法的來源，或者法的表現(xiàn)形式。在我國主流法學中，法是國家制定或者認可的，是“帝王之具也”。[13]“任何國家的法的本質(zhì)都是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，行政法也不例外，也是統(tǒng)治階級意志和根本利益的體現(xiàn)。它是為統(tǒng)治階級管理國家和鞏固階級專政服務的重要手段。”[14]如果我們不再堅持“法”的來源只限于國家機關依照法定程序“制定”或者“認可”，那么，在現(xiàn)代行政法的法源中，行政慣例便具有了它可以生存與成長的空間。
1．對應于成文法源的行政慣例。成文法源是國家機關通過預定的立法程序制定出來的規(guī)范性文件，如法律、法規(guī)和規(guī)章等。成文法源它采用相對比較確定的語言作表達媒介，且一般具有完整的法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)。相對于成文法源而言，行政慣例如同其他不成文法源一樣，比較欠缺上述特征。行政慣例相對獨立于行政法的成文法源，在成文法源覆蓋不到的法域中起著規(guī)范人的行為的功能?；诹⒎ㄕ叩闹饔^愿望，行政慣例有時可以為立法程序所吸納，此時，行政慣例的身份被完全改變。所以，行政慣例在未為立法者認可時，它從屬于不成文法源；一旦為成文法所認可，甚至為嬗變?yōu)橐粭l成文法規(guī)范時，它就是成文法源的一部分?？梢姡姓T例具有向成文法源單向流動的可能性。如過去地方政府在規(guī)章制定過程中“座談會”、“專家論證會”的征求意見方式，作為一種行政慣例已為《規(guī)章制定程序條例》（2000年）所吸收，成為一條成文法規(guī)范。[15]又如，一直以來行政機關在“有錯必究”的原則下，依照“倒程序”之方法撤銷已經(jīng)作出的違法行政行為，這種做法也已形成了一種行政慣例。[16]2003年最高人民法院在《關于房地產(chǎn)管理機關能否撤銷錯誤的注銷抵押登記行為問題的批復》中稱：“房地產(chǎn)管理機關可以撤銷錯誤的注銷抵押登記行為。”2004年最高人民法院在《關于復議機關是否有權(quán)改變復議決定請示的答復》（[2004]行他字第5號）中稱：“行政復議機關認為自己作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的復議決定有錯誤，有權(quán)自行改變。因行政機關改變或者撤銷其原行政行為給當事人造成損害的，行政機關應該承擔相應的責任。”這兩個司法解釋可以看作是成文法吸收上述行政慣例的典例。
關于成文法源與行政慣例之間的關系，葉必豐教授有這樣一種觀點：“我國目前大量存在的行政規(guī)范性文件，除屬于法律解釋和具有法律規(guī)范的授權(quán)外，所創(chuàng)立的基本上是一種行政慣例，或者說是法律原則的體現(xiàn)。在行政慣例和法律原則作為行政法淵源的前提下，行政法規(guī)性文件本身只是行政慣例和法律原則的載體，并不構(gòu)成行政法的淵源和對法院審判具有強制性和拘束力的依據(jù)。構(gòu)成行政法淵源和對法院具有約束力依據(jù)的只是法律原則和行政慣例。”[17]此觀點別有洞天，但令人遺憾的是我們讀不到他這個結(jié)論的論證過程。所以，對于此觀點我們姑且存疑于此，等待葉必豐教授展開他的論證過程后再論也不遲。
2．對應于其他不成文法源的行政慣例。在不成文法源的類別中，除行政慣例外，一般還有指導性案例、法律一般原則、公共政策等作它的鄰居。需要指出的是，不成文法源的類別是一個開放性系統(tǒng)，當現(xiàn)代社會日趨復雜且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新類型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承諾便是一例。如在王新民等243人訴浙江省臨安市人民政府不履行法定職責一案中，[18]法院將被告以“會議紀要”作出的行政承諾，解釋為“法定職責”中的“法”，故該行政承諾具有了法源功能。行政承諾與行政慣例特性相距甚遠，所以，行政承諾宜單列為一種新類型的不成文法源。
如果說成文法源的形成具有共性的話，那么不成文法源的生成則各有各的“路數(shù)”。比如“指導性案例”是由最高人民法院在生效判決書的基礎上編寫而成，并公布于《最高人民法院公報》上；法律的一般原則經(jīng)常存在于學者的論著中，是學者們共識的結(jié)晶；公共政策則是國家機關主要是行政機關通過決策程序制定出來的，[19]它不具有法一樣的“規(guī)范性”。行政慣例則是“游離于成文法源之外的、有文字或者無文字載體的、被一定范圍的人們所共同遵守的規(guī)則。它平時潛行于社會底層，內(nèi)化為人們?nèi)粘Ｐ袨榈臏蕜t，正是這種習慣的力量，為社會提供了一個可以延續(xù)的客觀基礎。”[20]區(qū)別上述不成文法源的各種“路數(shù)”，可以加深我們對不成文法源的認識。
（三）作為補充性法源的行政慣例
基于功能主義的視角，行政慣例通常是在成文法缺漏的地方發(fā)揮它的規(guī)范作用。這一點可以在前引的若干案例中得到證實。因此，行政慣例是一種補充性的法源。
1．為什么是補充性的？我們“出于對法治要求或者保障的確信，長期、穩(wěn)定和普遍實施，以至于其偏離即構(gòu)成違反平等要求的習慣。一旦這種習慣成為設定權(quán)利或者義務（不成文的）法律規(guī)范，它就構(gòu)成法律淵源。”[21]但是，為什么這種“法律淵源”只能是補充性的呢？成文法源的確定性可以為人們提供穩(wěn)定的可預期，滿足法的安定性要求，而法的安定性在相當程度上可以看作是法治的靈魂。作為不成文法源的行政慣例，它是沒有這一特征的。但是，成文法源也有它自身難以克服的局限性：它既不能覆蓋所有的人的活動領域，又不能及時滿足社會發(fā)展的需求，行政慣例在成文法源的這個“局限性”空間中，在一定程度上緩解上述成文法源的局限性所產(chǎn)生的緊張關系。不過，王澤鑒教授指出：“事實上習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實上習慣不具有法源性，無補充法律的效力。”[22]也就是說，一般人對“行政慣例”的確信是它成為補充性法源的要件，而非所有的“行政慣例”都具有補充性的法源地位。
2．來自私法上的啟示。梅利曼教授在論及法源時說：“集權(quán)制國家發(fā)展的普遍趨勢是，國家作為擁有絕對的對內(nèi)對外的主體，是法律產(chǎn)生的唯一來源。從這個時候起，統(tǒng)一的國家法律制度開始逐步取代共同法，后者則變成一種附屬的補充性法規(guī)。”[23]日本滋賀秀三教授基于我國民國二年大理院的一份判決中的“判斷民事案件，應先依法律所規(guī)定。法律無明文定者，依習慣法。無習慣法者，依條理”之判詞，即斷言：“對于已經(jīng)決定擁有成文法典，然而尚處于未達到立法完備階段的政府來說，為了補充成文法的不足而要求依照習慣進行審判可以說是一種極為自然的思路。”[24]基于上述論斷，我們似乎可以看到，習慣作為私法中成文法源的補充地位不僅在學理上爭議微弱，而且還有制定法的依據(jù)，[25]更有實務中司法個案的支持。[26]那么，這種私法上的法源適用模式是否可以當然推至公法界域呢？基于公私法分界的最初要旨是不同性質(zhì)的法律關系應當適用不同性質(zhì)的法律規(guī)范，它與特定法律關系應當采用何種法源并沒有關聯(lián)性。所以，我以為上述問題的答案是肯定的。
三、行政慣例的識別技術
識別行政慣例的技術手段是厘定它的形成條件。當一個行政機關活動的習慣性“做法”具備了行政慣例的形成條件之后，我們即可以將它認作一個行政慣例并賦予它的法源效力；在行政慣例的認別技術中，還需要配置以行政慣例是“善例”還是“惡例”的一種區(qū)別方法，目的是回應實質(zhì)法治的需要。
（一）行政慣例的形成條件
1．成文法沒有明確規(guī)定。既然行政慣例具有補充性法源的地位，那么它只有在成文法尚未調(diào)整的法域中才有生成的可能性，否則，也就不存在“補充性”的需求。相對于其他部門法而言，行政法的法源是由憲法和數(shù)量眾多的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定所組成，不同于民法、刑法那樣的法典化程度相對比較高，這樣的法制環(huán)境比較容易生成行政慣例。況且，因現(xiàn)代社會經(jīng)濟、政治變動頻繁，行政法規(guī)范的相對滯后性比較嚴重，在依法行政原理的重重壓力下，[27]行政機關對于規(guī)則的渴望更加強烈，這種現(xiàn)狀容易誘生出行政慣例。
是否所有成文法尚未涉足的空間都可以生成行政慣例呢？比如，在干預行政領域中，限制或者剝奪基本權(quán)利的事項，行政機關的某些“做法”是否可以成為行政慣例，并非當然。如在特定時期中一些地方政府發(fā)出“通知”要求上訪人員集中學習，這已成為一種“維穩(wěn)”的習慣性“做法”。這種變相限制人身自由的“做法”，一旦成為行政慣例，顯然與《立法法》第8條相抵觸，應予否定。日本鹽野宏教授說：“在依法律行政的原理強烈支配的領域，則難以承認習慣法的成立。”[28]此言甚明。
2．存在著一個持續(xù)相當時間的行政“做法”。行政機關的某一個沒有成文法依據(jù)的“做法”，不可能在短時間內(nèi)就茁壯成長為一個行政慣例。這種“做法”要成為行政慣例，就需要在相當時間內(nèi)被行政機關不斷地“重復”。[29]如在杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所案中，“未成年人的戶口隨母親”之行政慣例是公安機關在幾十年戶籍管理中對處理此案情形的“做法”不斷重復生成的。[30]在河北省石家莊市東珍石齋工藝品店訴石家莊市工商局橋東分局違法收費案中，“預收工商管理費”也是工商行政機關在十多年的工商管理過程中形成的。[31]另外，還有公安機關諸如“鄰里之間的治安糾紛一般不適用拘留”等。故蘇力教授的這一說法是有道理的：“習慣和慣例一般來說融匯了更多的地方的、行業(yè)的比較長期有影響的具體情況，并且最重要的是它是以規(guī)則表現(xiàn)出來的，它是一種內(nèi)生于社會的制度，可以說它們凝結(jié)了有關特定社會的環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是人們在反復博弈后形成的日常生活中（當社會生活主要條件沒有重大變化時）必須遵循的‘定式’。”[32]如果國家機關制定成文法的速度比較緩慢，而實務中行政機關對成文法有著強烈的渴望，那么這樣的環(huán)境可以為行政慣例的形成提供一個比較好的內(nèi)、外部條件。
3．獲得了一定范圍內(nèi)民眾的普遍確信。行政慣例形成于行政機關活動中的習慣性“做法”，隨著時間的推移，行政機關不斷地重復這種“做法”，它如同不斷有落石的湖面激起的漣漪，一波又一波地向外擴展它的影響，直到一定范圍內(nèi)民眾普遍知曉、確信。比如，在《行政處罰法》之前，行政機關工作人員向有關單位和個人調(diào)查時，以工作證或者單位介紹信作為表明身份的行政慣例可以說是當時民眾的一種“常識”。所以，陳清秀教授的說法不無道理：“按行政先例系行政機關處理某類事務反復之慣行，與習慣法應含有一般人普遍確信其法的效力之要素者不同。因此單純的行政慣例并非法源之一種。惟行政機關一般性的反復繼續(xù)進行處理所形成的行政先例，對于此項行政先例，在人民間已一般性的確信為法（法的確信）時，則可承認具有習慣法地位的行政先例存在，行政機關也應受其拘束。”[33]
必須承認的是，證成此要件的成立并不容易，即如何證明某一被稱之為行政慣例的“做法”已經(jīng)“獲得了一定范圍民眾的普遍確信”。以“有可以說得過去的理由”為判斷標準，由行政機關或者法院在個案中加以確認，是一個比較可行的方法。
4．為法院生效判決所確認。“就司法而言，法官是唯一可以通過種種手段拒絕或在一定限度內(nèi)允許或承認習慣，并允許以習慣修改、置換國家制定法的人。”[34]行政機關某一個“做法”是否是行政慣例，取決于法院生效判決的確認。行政機關是這種“做法”的始作俑者，基于“法官不能做自己案件的法官”之原理，行政機關無權(quán)決定這種“做法”是否是行政慣例；行政相對人作為行政爭議的當事人承擔著客觀上是否存在著這種“做法”以及這種“做法”是否是行政慣例的證明責任，也無權(quán)決定這種“做法”是否是行政慣例。以法院生效判決的確認為行政慣例要件之一，具有客觀性、可操作性之特質(zhì)。如黃茂榮教授所說：“習慣法在實際應用上的困難是，如何認知其發(fā)生之形成條件業(yè)經(jīng)滿足。比較實際的標準，常常是經(jīng)由法院在裁判中引用，甚至將之宣稱已演成習慣。自此而論，習慣法與裁判在法源上有重要的關連。習慣法借裁判的途徑，裁判借習慣法之名，取得其形式上的法源地位。”[35]
此要件中的“法院”是否需要作限定？比如基層法院生效判決的確認是否也可以作為行政慣例的形成條件之一，可能會引起爭議?；鶎臃ㄔ荷袥Q的確認作為行政慣例的要件之一，那么該行政慣例的有效范圍也只能是作出確認該行政慣例生效判決的基層法院轄區(qū)內(nèi)，該生效判決的確認效力既不能水平擴張，也不能向上提升。如此，其結(jié)果可能與“法制統(tǒng)一”原則之間會發(fā)生緊張關系。但是，我以為行政慣例如同其他習慣一樣，自有“十里不同風，百里不同俗”之特點，它在法源中處于補充性地位正是由它的“地方性”所決定的。所以，本要件中的“法院”可不作任何限制。
（二）行政慣例中的“惡例”
如同成文法一樣，行政慣例也存在著“善例”與“惡例”之分。我們沒有“自然法”的傳統(tǒng)與背景，人的恣意就缺少了一種來自信仰的內(nèi)在限制?；趯嵸|(zhì)法治的訴求，對于行政慣例本身在內(nèi)容上也需要進行價值評估。但是，“對價值取舍的正當性最終應當由法律共同體的共識來保障。”[36]因此，展開這個話題的討論并非沒有實益。
1．“未成年子女隨母親”是惡例嗎？
此行政慣例源于杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所戶籍登記爭議一案。該案的基本案情是：
杜寶群、李寶琴系夫妻關系，杜玲紅系二人之長女。杜寶群系勞動合同制工人，于1988年轉(zhuǎn)為居民戶口；李寶琴于1980年接替其母工作，同時被轉(zhuǎn)為居民戶口；其女杜玲紅1982年5月8日出生，于1982年8月29日報居民戶口。1991年5月杜、李夫婦違反《北京市計劃生育條例》的規(guī)定，超計劃生育二胎，被雙方所在的單位開除公職。1990年11月16日，雙方所在的單位根據(jù)（88）京政農(nóng)93號文件的規(guī)定，針對二人違反勞動紀律、長期曠工躲生的行為，報請有關部門改變二人的戶別。北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所于1992年4月15日對二人作出了非轉(zhuǎn)農(nóng)的變更戶別的決定，根據(jù)戶籍管理中未成年子女隨母親的慣例，同時將杜玲紅的戶口也作了非轉(zhuǎn)農(nóng)的變更。杜寶群、李寶琴和杜玲紅不服，向法院提起行政訴訟，法院判決原告敗訴。[37]
縱觀此案，杜玲紅出生后申報并登記為非農(nóng)業(yè)戶口是合法的，因為此時其父母都是非農(nóng)戶口，后因其父母違反計劃生育的規(guī)定，依照有關政策應轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口。根據(jù)法律責任自負的原則，其父母的違法行為只能由其父母承擔，不能及于作為其女兒的杜玲紅。但本案中的行政慣例似乎有“株連”之嫌。但現(xiàn)實問題是杜玲紅是未成年人，離開作為監(jiān)護人的父母生活獨立戶籍，這不僅國家法律不允許，也不利于杜玲紅的正常成長。在以戶口決定個人的生活資料來源和職業(yè)選擇的現(xiàn)實面前，讓未成年人與其父母分開生活，顯然是一種不利于未成年人成長的。一般而言，與母親共同生活對未成年人成長更加有利，因此，我國戶籍管理中未成年子女隨母親的慣例在一定歷史條件下是具有正當性的?？梢?，這一行政慣例具有“善”與“惡”的雙重性。但法院“惡”、“善”不分，未作充分甄別而徑行判決，其是否具有正當性并非沒有討論空間。
行政慣例中的“惡例”一般生成于行政違法過程中，或者是法制不盡完善的年代。雖然尚無實定法為我們判斷“惡例”提供依據(jù)，但是這并不妨礙從學理上提煉出如下幾種情形，即凡行政慣例具有下列情形之一的，可判為“惡例”：（1）侵犯基本人權(quán)；（2）抵觸成文法；（3）違反公序良俗。[38]如在張明秀等訴宜昌市房地產(chǎn)管理局違法頒發(fā)拆遷許可證一案中，法院認為：“關于規(guī)劃建筑紅線圖問題，規(guī)劃部門的說明，已經(jīng)充分證實在頒證之前已有規(guī)劃文件，原告要求出示原件異議理由均不充分。原告對舊《條例》第八條第二款之規(guī)定有歧解，依照被告所提供的規(guī)范性文件及慣例，可先辦‘房屋拆遷許可證’，后辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，故被告有關的辯論意見法院支持。”[39]在本案中，“先辦‘房屋拆遷許可證’，后辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)”為法院確認為是一個行政慣例。雖然舊的《城市房屋拆條例》沒有明確申請房屋拆遷許可證的必要條件是“國有土地使用權(quán)批準文件”，但是，本案中的“慣例”可能會導致同一土地“一女兩嫁”的惡果。本案中為法院所確認的行政慣例可以認定為符合上述第2種情形，屬于“惡例”。
2．“惡例”的處理。對于“惡例”的處理，可以分兩種情形來討論：（1）未為法院確認的“做法”已進入訴訟程序。此時，對于一方當事人要求確認行政機關某一“做法”是否為行政慣例的主張，法院應當對“做法”生成的背景、內(nèi)容以及與成文法之間的關系等進行全面審查，如認定具有上述“惡例”情形之一的，應當在判決理由中予以否定。（2）已為法院確認的行政慣例。當事人對已為法院生效判決所確認的行政慣例，在本案訴訟中成為被訴行政行為的依據(jù)時，如果認為該行政慣例為“惡例”，可以要求法院在訴訟過程中進行合法性審查。（3）行政機關認為已經(jīng)為法院生效判決所確認的行政慣例為“惡例”時，可以依照職權(quán)予以廢除。但基于法的安定性的要求，此種廢除不具有溯及既往的效力。
四、行政慣例的效力位階
將行政慣例列入現(xiàn)代行政法之不成文法源后，行文至此必然要涉及到它的效力問題。所謂“行政慣例的效力位階”，核心問題是它在整個法源集群中的效力大小。行政法是規(guī)范行政權(quán)的公法。這里的“規(guī)范”并非消極地限制行政權(quán)，“有效率的但必須有限制的行政權(quán)是現(xiàn)代行政法所關注的最基本的問題。”[40]傳統(tǒng)行政法基于消極限制行政權(quán)的理念，將行政權(quán)的合法依據(jù)限于“國家制定或者認可”的法，并非沒有理由。[41]但是，在兼容了追求“有效率的行政權(quán)”之內(nèi)容的現(xiàn)行行政法中，行政權(quán)的合法依據(jù)必須拓展到“國家制定或者認可”的法范圍之外的規(guī)則，接納不成文法源并為它的效力確定一個合理的位價。[42]
（一）行政慣例與成文法源
《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院審查具體行政行為合法性時，依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章。[43]最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”綜合上述規(guī)定，我們可以看到在當下的司法審查過程中，作為不成文法源之一的行政慣例在實定法上并沒有它的地位，更沒有它的效力位階。一個根深蒂固的法觀念如幽靈般似一直困繞著我們的思想：“法律都是國家機關‘制定’出來的白紙黑字的文本。我們不承認自然法，基本上也排除習慣、判例、學說等非成文法律淵源。我們爭論的僅僅是哪一個級別、哪一種性質(zhì)的國家機關制定的哪一類形式的文件可以作為法。”[44]
但是，既然我們從行政實務和司法個案中發(fā)現(xiàn)了行政慣例在發(fā)揮著法的功能，基于法律制度內(nèi)在統(tǒng)一性的要求，我們必須為它找到其效力位階?；谛姓T例的補充性法源地位，我們可以導出它與成文法源在效力位階上的判斷規(guī)則：不得與成文法源相抵觸。臺灣地區(qū)行政法院48年判字第55號判例認為：“行政先例原為行政法法源之一，如非與當時有效施行之成文法明文有違背，自得據(jù)為行政措施之依據(jù)。”[45]此判決理由正是體現(xiàn)了上述規(guī)則。
（二）行政慣例與不成文法源
依照通說，除行政慣例外，還有指導性案例、法律一般原則和公共政策等。它們之間也存在一個效力位階的問題。成文法的效力位階取決于制定它的國家機關在國家機關權(quán)力體系中的法律地位，但不成文法源的生成卻沒有依賴于這樣的一個國家權(quán)力體系，那么，決定行政慣例在與其他不成文法源關系中的效力位階因素在哪里呢？
如前所述，不成文法源的生存，并無統(tǒng)一的路徑。對這些各路來的“神仙”，我們的確很難分出仲伯。[46]如果遵照成文法源效力位階確定因素——國家機關在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位——的思路，那么在不成文法源中，它們的效力位階從高到低一般依次可以排列為公共政策、指導性案例、行政慣例。特別情形下，如一個省級行政機關生成的行政慣例與下屬某縣人民政府制定的公共政策發(fā)生沖突，公共政策是否當然高于行政慣例？此時，我以為可以引入法律價值進行權(quán)衡之后作出判斷與選擇。如果說法律一般原則源于學說的發(fā)展結(jié)晶，那么它的形成沒有國家權(quán)力因素，與前三種不成文法源沒有可比性。不過，它有時可以作為一種法律價值進入上述不成文法源效力沖突的權(quán)衡之中，引導適用機關的判斷與選擇。
五、結(jié)語
現(xiàn)代行政法之法源的多樣化已經(jīng)成為不爭的事實。如蘇力教授所說：“至少在當代中國，已經(jīng)不存在這樣一個單一的文化結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，社會中總是存在著多元的法律規(guī)則體系，或者，即使是單一的規(guī)則也可能被人們選擇性或競爭性地運用，即各個利益相關者會通過選擇適用某些規(guī)則或者選擇某種規(guī)則的解釋來獲得對自己最為有利的法律結(jié)果。”[47]因此，將這種法源多樣化從個別事實提升至一般原理，是現(xiàn)代行政法理論研究不可避開的任務。
但是，需要注意的是，在法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定之后，我們的行政法體系是否可以容納行政慣例等不成文法源，并置于它適當?shù)男Яξ浑A，以實務面向而言，它的確是很有意義的。但是，主流的行政法教科書對此問題，卻一直是語焉不詳?shù)?。[48]上述實務中若干個案和法律規(guī)范在一定程度上已經(jīng)超越了行政法學理論的主流觀點，現(xiàn)代行政法學理論應當對此作出積極的回應。
注釋：
[1] [德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第91頁。
[2]浙江省海寧市人民法院《行政判決書》（[2007]海行初字第7號）。
[3]基本案例可參見北京市海淀區(qū)人民法院編著：《審判案例選析》，中國政法大學出版社1997年版，第344-351頁。我在《行政行為說明理由判解》（武漢大學出版社2000年版）中對此案件中的“慣例”已有較為全面論述，參見該書第131頁以下。
[4]湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院《行政判決書》（[2002]西行初字第23號）。
[5]基本案情：河北省石家莊市東珍石齋工藝品店剛領到營業(yè)執(zhí)照兩天后，當?shù)氐墓ど叹旨?ldquo;按慣例”收取了240元的工商管理費，翡翠店老板遂一紙訴狀將石家莊市工商局橋東分局告上法庭。原告認為，其經(jīng)營的工藝品店2005年8月1日才領取營業(yè)執(zhí)照，可是兩天后，在原告尚沒有經(jīng)營收入的情況下，被告就預收其管理費，其行為違背了《個體工商戶管理收費標準及其收入使用范圍的規(guī)定》等有關規(guī)定。被告則認為，根據(jù)我國的實際情況，相當多的個體戶存在賬目不清的問題，工商管理部門很難掌握其真正的營業(yè)額。雖然法律法規(guī)沒有規(guī)定具體的收費程序，但卻授予了工商局收費權(quán)。《質(zhì)疑工商收取管理費慣例，石家莊一老板狀告工商局”》，載《法制日報》2006年5月22日。
[6]葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第23頁。
[7]費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學出版社1998年版，第10頁。
[8]2010年4月22日國家發(fā)改委、監(jiān)察部、財政部、國務院糾風辦、國家預防腐敗局等14部委聯(lián)合印發(fā)《關于開展治理和規(guī)范涉企收費工作的通知》，要求在治理涉企亂收費的同時，要加快推進行業(yè)協(xié)會、市場中介組織與行政部門脫鉤，加大對涉企收費的監(jiān)督檢查力度，建立健全治理和規(guī)范涉企收費的長效機制，切實減輕企業(yè)負擔?！?4部委聯(lián)合發(fā)出通知要求 行業(yè)協(xié)會要與行政部門脫鉤》，載《法制日報》2010年4月23日。從此報道的內(nèi)容中也可以看出，這個問題至今仍然沒有根本的改變。
[9]王旭軍、梁靜：《沖突邁向和諧之博弈論——由信訪救濟生命線行政法官衡平能力的構(gòu)造及ADR模式下的本土化改良》，載奚小明主編：《行政審判指導》，2006年第1期（總第5輯），人民法院出版社2006年版第60頁。
[10]浙江省寧波市中級人民法院《行政判決書》（[2005]甬行終字第17號）。
[11]梁治平：《梁治平自選集》，廣西師范大學出版社1997版，第182頁。
[12]參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第306-309頁。
[13]《韓非子·定法》。
[14]王珉燦主編：《行政法概要》（高等學校法學試用教材），法律出版社1983年版，第10頁。
[15]《規(guī)章制定程序條例》第14條規(guī)定：“起草規(guī)章，應當深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。”
[16]此材料由杭州市中級人民法院資深法官尹昌平庭長提供。
[17]葉必豐：《行政法與行政訴訟法》（第3版），武漢大學出版社2008年版，第51-52頁。
[18]在該案中法院認為：“臨安市人民政府在（2000）47號《關于天目山自然保護區(qū)新擴區(qū)保護與開發(fā)有關問題協(xié)調(diào)會議紀要》中關于“對規(guī)劃要求絕對保護的范圍由市政府作適當補償”的公開承諾合法有效，該承諾所確定的義務應視為其必須履行的法定職責。臨安市人民政府關于法律沒有明確規(guī)定其有對新擴區(qū)村民經(jīng)濟損失進行補償?shù)穆氊?，王新民等訴其履行法定職責無法律依據(jù)的意見不能成立，本院不予支持。王新民等243人起訴要求臨安市人民政府履行上述法定職責的理由成立，本院予以支持。” 浙江省高級人民法院《行政判決書》（[2003]浙行再字第3號）。
[19]比如，《湖南省行政程序規(guī)定》（2008）第29-44條專門規(guī)定了“重大決策程序”。
[20]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第55頁。
[21] [德]漢斯·J．沃爾夫等：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第260頁。
[22]王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社2001年版，第58頁。
[23][美]梅利曼：《大陸法系》（第2版），顧培東譯，法律出版社2004年版，第20頁。
[24] [日]滋賀秀山等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版，第54頁及87頁注釋①。
[25]如《中華人民共和國物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。”
[26]參見湯建國、高其才主編：《習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，人民法院出版社2008年版。
[27]國務院在1999年頒布了《關于全面推進依法行政的決定》（國發(fā)[1999]第23號）；2004年國務院頒布了《全面推進依法行政實施綱要》（國發(fā)[2004]第10號）；2008年國務院頒布了《關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)[2008]第17號）。
[28] [日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第39頁。
[29]有學者把此要件界定為“合理時間內(nèi)始終被行政機關遵守”。“所謂在合理時間內(nèi)始終被遵守，就是要有經(jīng)常的而沒有相反的做法，至于時間，則無法以確切數(shù)字計算，短時期內(nèi)肯定產(chǎn)生不了慣例，因此要設置一個符合公眾心理的‘合理’標準。”方潔：《論行政法不成文法源》，載《公法研究》（第1輯），商務印書館2002年版，第146頁。
[30]參見北京市海淀區(qū)人民法院編著：《審判案例選析》，中國政法大學出版社1997年版，第347頁。
[31] 2008年財政部等部委發(fā)布了《關于停止征收個體工商戶管理費、集貿(mào)市場管理費有關問題的通知》（財綜2008年61號），決定取消收取此費用。在這之前，工商行政管理局是依照規(guī)定每月征收，但考慮便于個體工商戶的交納，就形成了“預收”這一行政慣例。這一行政慣例在我與杭州市工商行政管理局法制處的有關工作人員訪談中也得到了證實。
[32]蘇力：《當代中國法律中的習慣——一個制定法的透視》，《法學評論》1999年第5期。
[33]陳清秀：《行政法的法源》，載翁岳生：《行政法》（上），臺灣元照出版公司2006年版，第119頁。另見陳敏：《行政法總論》（第5版），臺灣新學林出版有限公司2007年版，第79頁。
[34]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第256頁。
[35]黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（增訂3版），臺灣大學法律學系法學叢書編輯委員會（1993），第8頁。但是，也有學者認為：“至于法官或制定法之承認，則并非成立習慣法之要件。” 陳敏：《行政法總論》（第5版），臺灣新學林出版有限公司2007年版，第78頁。
[36]何海波：《實質(zhì)法治——尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第14頁。
[37]參見北京市海淀區(qū)人民法院編著：《審判案例選析》，中國政法大學出版社1997年版，第344-351頁。
[38]有學者將“不與成文法抵觸”和“不違反公序良俗”列為行政慣例的適用條件。方潔：《論行政法不成文法源》，載《公法研究》（第1輯），商務印書館2002年版，第146頁。
[39]湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院《行政判決書》（[2002]西行初字第23號）。
[40]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第33頁。
[41]如我國第一部由王珉燦教授主編的行政法教材《行政法概要》（法律出版社1983年版）中，我國行政法的法源是憲法、基本法律、法律、行政法規(guī)、決定、命令、指示和規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。此外，還有經(jīng)濟特區(qū)的行政管理法規(guī)以及較大的市和縣級以上的政權(quán)機關，為了貫徹執(zhí)行憲法、法律、行政法規(guī)以及上級的決定、命令、指示或決議，在其職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布的各種具有行政法規(guī)范性質(zhì)的文件，也都是我國行政法的一種法源。參見該書第7-12頁。
[42]自上個世紀90年代以來，行政法學理論界就有學者提出的這個問題。如楊海坤教授提出：“行政機關在長期行政活動中逐步形成某些慣例，雖然沒有被明確為行政法的表現(xiàn)形式，但對行政活動實際上有約束力。……因此行政習慣在一定條件下亦應承認其為行政法的形式淵源。”楊海坤：《中國行政法基本理論》，南京大學出版社1992年版，第117頁。
[43]參見《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條。
[44]何海波：《行政法的淵源》，載應松年主編：《當代中國行政法》（上），中國方正出版社2005年版，第21頁。
[45]陳清秀：《行政法的法源》，載翁岳生：《行政法》（上），臺灣元照出版公司2006年版，第119頁。
[46]有學者提出這樣一個處理思路：“其一，行政執(zhí)法階段，注重行政效率，不成文法源說服力程度由高到底依次為：政策、典型案例、行政慣例、學說；司法審查階段，注重實現(xiàn)公平正義，不成文法源說服力程度依次為：典型案例、政策、行政慣例、學說。”方潔：《論行政法的不成文法源》（2000年浙江大學碩士學位論文）第47頁。
[47]蘇力：《中國當代法律中的習慣——從司法個案透視》，《中國社會科學》2000年第3期。
[48]如姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社/高等教育出版社2007年第3版）中，雖然提到了“行政法的非制定法法源”，但是，在“習慣與慣例”部分論述，僅簡要涉及日本、法國以及英美等國家的行政慣例，對中國行政法上是否存在“行政慣例”的問題，則未提及。參見該書第60頁
【關鍵詞】行政慣例 民間慣例 不成文法源 法源
一、引言：源于司法個案的問題
行政慣例，來源于行政機關在從事行政活動過程中某種習慣性“做法”的積沉。它是行政機關在一個較長時期內(nèi)處理相同事務時的重復活動逐漸形成的一種行為“規(guī)則”，且這一行為規(guī)則為法院生效判決所確認。這種“實際應用的法律”，[1]即為現(xiàn)代行政法之法源的“行政慣例”。在展開本文的討論之前，請先讀下面的案例：
原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區(qū)（原伊橋鄉(xiāng)新莊村）居民，其戶口與其父沈松泉登記在一起。原告結(jié)婚后，戶口未遷出，其丈夫戶口未遷進。2003年6月，原告所在的新莊村土地被征用。2004年4月，沈松泉戶因土地征用拆遷獲準易地建造住宅，其建房家庭成員為6人（包括本案原告沈金萍在內(nèi)）。2006年4月1日，原告填寫《建房申請審批表》，并送交到新莊社區(qū)。新莊社區(qū)后將原告的《建房申請審批表》上報至海洲街道辦事處。同年8月11日，海洲街道辦事處經(jīng)審核，以原告建房條件不符為由，將審批表通過社區(qū)退回原告。2006年8月25日，原告向海寧市人民政府申請行政復議。經(jīng)復議，海寧市人民政府作出海政復議字（2006）14號行政復議決定，確認海寧市海洲街道辦事處直接退回原告《建房申請審批表》的行為不符合法律規(guī)定。
因復議決定并不符合原告的申請要求，2006年12月22日原告向浙江省海寧市人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷行政復議決定，并判令被告重新作出復議決定。經(jīng)審理后法院認為：“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關意見后，再逐級轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設局，是海寧市規(guī)劃建設局審批建房申請的慣例。海寧市海洲街道辦事處對原告申請建房不予轉(zhuǎn)呈上報，有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請材料，事實上是對原告的建房申請作出了不予許可，無法律法規(guī)依據(jù)。” [2]
這樣的個案在司法實踐中并不少見。上述案件中被法院稱之為“慣例”的那個規(guī)則，即“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關意見后，再逐級轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設局，是海寧市規(guī)劃建設局審批建房申請的慣例”，從法院判決看，它的確在海寧市法院管轄區(qū)內(nèi)發(fā)揮著法源般的功能。又如，在杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所戶籍登記爭議一案中，公安機關在多年戶籍登記管理中形成的“未成年子女隨母親的慣例”為法院判決所確認。[3]在張明秀等訴宜昌市房地產(chǎn)管理局違法頒發(fā)拆遷許可證一案中，法院把“先辦‘房屋拆遷許可證’，后辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)”認定為行政慣例。[4]在河北省石家莊市東珍石齋工藝品店訴石家莊市工商局橋東分局違法收費一案中，原告則對被告“預收工商管理費”的行政慣例提出了質(zhì)疑，請求法院依法作出裁判。[5]再如，葉必豐教授在他的行政法學教材中認為，在龔仕清訴四川省司法廳申請注冊律師執(zhí)照不予答復一案中，被告對原告的律師執(zhí)照注冊申請未作答復，在這種情況下，只能推定不予注冊或者暫緩注冊，而不能推定為準予注冊。這種推定就是實踐中形成的行政慣例。[6]讀著上述羅列的一個個鮮活的個案，我們進而還可以推斷，行政實務中可能還有更多的、卻未進入司法裁判的行政慣例；一旦它們被行政訴訟的當事人帶入法庭，我們可以更為清晰地觀察到它們的全貌。面對這樣生動的行政法律現(xiàn)象，現(xiàn)代行政法學理論不宜再固守成規(guī)，將它們拒之于自己的理論框架之外；現(xiàn)代行政法學理論應當作出積極回應，并努力完成行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中的體系化任務。
“依法行政”作為一種現(xiàn)代行政法的基本原理，在我們這樣的一個具有濃重成文法背景國家中，這里的“法”被理所當然地限定在“國家制定或者認可”的規(guī)范性文件范圍內(nèi)。在傳統(tǒng)行政法中，“法”是行政機關干預個人行動的正當理由，所以，這樣的“法”絕對不可以由行政機關自主形成，否則行政法控制行政權(quán)的功能就會成為水中月、鏡中花。但在現(xiàn)代行政法中尤其是給付行政活動，因它與民事活動性質(zhì)上更為接近，從而為行政慣例的適用騰出了不小的空間。
本文將越過行政慣例可以作為現(xiàn)代行政法不成文法源的“必要性”討論，也不再論證行政慣例為什么可以成為現(xiàn)代行政法不成文法源，而是以承認行政慣例屬現(xiàn)代行政法不成文法源為前提，先試圖提出一個分析行政慣例的理論框架，在此基礎上，我將在現(xiàn)代行政法之法源體系中為行政慣例確定一個恰當?shù)奈恢?，提煉行政慣例的形成條件，并給出行政“惡例”的若干情形，最后，我將為行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中確定它的效力位階，以緩和行政慣例與現(xiàn)代行政法的成文法源、以及與其他不成文法源在效力上的緊張關系。我的論證將以個案為中心，兼及法律規(guī)范，并把當下的中國法背景作為本文的底色，旨在解決中國人遇到的中國式問題。
二、行政慣例的分析框架
（一）慣例與行政慣例
慣例，在本文中與“習慣”同義；行政慣例，在本文中與其他學者所稱的“行政先例”同義。自古以來，如典故“蕭規(guī)曹隨”就體現(xiàn)了我國有按慣例辦事的文化傳統(tǒng)。在這樣的傳統(tǒng)環(huán)境中討論行政慣例，可以省去許多鋪陳而直接進入正題。作為上位概念的慣例，依照我的理解，在它的下位可以分離出國家活動慣例與民間活動慣例兩類。
1．對應于民間慣例的行政慣例。民間慣例遵照老百姓的生活話語，即“規(guī)矩”。俗語中有所謂“沒有規(guī)矩，不能成方圓”之說，道出了“規(guī)矩”具有規(guī)范人們行為的功能。“規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是人們‘習’出來的禮俗。”[7]所以，規(guī)矩不是法律規(guī)范，但是我們卻不能否認它有著與法律規(guī)范相同的功能；如果我們忽視法的定義中“國家制定或者認可”的要素，那么作為“規(guī)矩”的民間慣例與法律之區(qū)別是可以忽略的。
在實務中，還有經(jīng)常出現(xiàn)在報章媒體上的“行業(yè)慣例”，如“酒店中午12點為結(jié)帳標準時間”、“飯店就餐不得自帶酒水”和“干洗、水洗掉色本店不負責任”等，它們是否屬于民間慣例的一種？在“政治國家—市民社會”的理論框架中，把行業(yè)慣例納入民間慣例并沒有多大法理障礙。但是在當下中國，“政治國家—市民社會”這一理論框架并沒有多少客觀事實得以支持，“行業(yè)慣例屬于民間慣例”之命題可能難以成立。鑒于不少“行業(yè)組織”具有“二政府”的性質(zhì)，[8]本文擬將行業(yè)慣例的歸屬視其調(diào)整的關系性質(zhì)而定，即如行業(yè)慣例調(diào)整行政關系的，為行政慣例，反之則為民間慣例。
民間慣例出現(xiàn)在行政過程中，它就具有了規(guī)范行政權(quán)的功能。在成文法上，我們可以找到這樣的規(guī)定，如《中華人民共和國海關審定進出口貨物完稅價格辦法》（2006）第23條第2款規(guī)定：“前款所述的加工增值額應當依據(jù)與加工成本有關的客觀量化數(shù)據(jù)資料、該行業(yè)公認的標準、計算方法及其他的行業(yè)慣例計算。”在司法個案中，這種法律功能同樣也存在。如內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院“審理的某地進城務工農(nóng)民返鄉(xiāng)后因不服村委會根據(jù)村民代表大會不予其二輪土地承包一事要求法院撤銷當?shù)卣疄槠渌迕耦C布土地承包經(jīng)營權(quán)證的案件。嚴格來講，村委會剝奪村民二輪承包權(quán)顯然違反了《中華人民共和國土地承包法》，政府在此基礎上為其他村民頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證也是不合法的。但在當?shù)剞r(nóng)民祖祖輩輩留下了傳統(tǒng)，對于外出務工以及外嫁女均不予其土地使用權(quán)已成為約定俗成的習慣。族內(nèi)任何人都不得改變。”受制于這一民間慣例的制約，法院最后通過“疏通協(xié)調(diào)”解決了案件。[9]在胡蓮女訴浙江省寧?？h人民政府土地行政確認行政爭議一案中，法院認為：“被上訴人寧?？h人民政府認可上訴人之子潘朝明與原審第三人潘立兵之間的房屋買賣契約合法有效，是在綜合分析所掌握的證據(jù)材料的情況下作出的。此項認定符合當?shù)剞r(nóng)村村民的生活習慣。被上訴人寧?？h人民政府據(jù)此作出的頒證行為，并無錯誤。”[10]這種現(xiàn)象與梁治平教授在論證清代習慣法時得出的一個結(jié)論相吻合：“有許多鄉(xiāng)規(guī)、俗例和流行的慣習完全不為官府承認和支持，但它們有著極強的生命力，結(jié)果不但官府屢禁不止，而且它們往往迫使各地官府在有關場合作出妥協(xié)。”[11]
2．對應于其他國家機關慣例的行政慣例。只要有人的活動，就有可能生成“慣例”。國家機關的活動也是“人”的活動，所以國家機關活動中，如同民間活動一樣也能生成出慣例，并發(fā)揮著規(guī)范人的行為的功能。在西方國家分權(quán)理論的框架下，除了行政慣例外，還是立法慣例、司法慣例。我國雖然一直不認可“分權(quán)理論”，但是將國家機關慣例作上述“三分法”在理論上也是可以成立的，實務中也是有“慣例”事實予以支持的。如國家最高立法機關活動中“法律制定中的‘三讀’通過程序”是一種立法慣例，而法院在審理案件過程中遇有“重大案件在判決之前向本級黨委請示匯報”則是司法慣例之一。
如果上述“三分法”是基于國家機關的主體作出的分類，那么，憲法慣例則是基于國家機關慣例內(nèi)容所作出的一種學理提煉。如在不成文憲法的英國，憲法慣例對整個國家機關運轉(zhuǎn)是必不可少的規(guī)則。我國雖然是成文憲法的國家，但是，憲法慣例也并不少見，在我國憲法慣例如由全國人大主席團公布憲法、采用憲法修正案的方式修改憲法等。[12]行政慣例如果具有了憲法的位階，那么，它就是憲法慣例。雖然這是一個很重要問題，但本文對行政慣例的憲法位階的問題不作展開討論。
（二）法源與行政慣例
法源，即法的來源，或者法的表現(xiàn)形式。在我國主流法學中，法是國家制定或者認可的，是“帝王之具也”。[13]“任何國家的法的本質(zhì)都是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，行政法也不例外，也是統(tǒng)治階級意志和根本利益的體現(xiàn)。它是為統(tǒng)治階級管理國家和鞏固階級專政服務的重要手段。”[14]如果我們不再堅持“法”的來源只限于國家機關依照法定程序“制定”或者“認可”，那么，在現(xiàn)代行政法的法源中，行政慣例便具有了它可以生存與成長的空間。
1．對應于成文法源的行政慣例。成文法源是國家機關通過預定的立法程序制定出來的規(guī)范性文件，如法律、法規(guī)和規(guī)章等。成文法源它采用相對比較確定的語言作表達媒介，且一般具有完整的法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)。相對于成文法源而言，行政慣例如同其他不成文法源一樣，比較欠缺上述特征。行政慣例相對獨立于行政法的成文法源，在成文法源覆蓋不到的法域中起著規(guī)范人的行為的功能?；诹⒎ㄕ叩闹饔^愿望，行政慣例有時可以為立法程序所吸納，此時，行政慣例的身份被完全改變。所以，行政慣例在未為立法者認可時，它從屬于不成文法源；一旦為成文法所認可，甚至為嬗變?yōu)橐粭l成文法規(guī)范時，它就是成文法源的一部分?？梢姡姓T例具有向成文法源單向流動的可能性。如過去地方政府在規(guī)章制定過程中“座談會”、“專家論證會”的征求意見方式，作為一種行政慣例已為《規(guī)章制定程序條例》（2000年）所吸收，成為一條成文法規(guī)范。[15]又如，一直以來行政機關在“有錯必究”的原則下，依照“倒程序”之方法撤銷已經(jīng)作出的違法行政行為，這種做法也已形成了一種行政慣例。[16]2003年最高人民法院在《關于房地產(chǎn)管理機關能否撤銷錯誤的注銷抵押登記行為問題的批復》中稱：“房地產(chǎn)管理機關可以撤銷錯誤的注銷抵押登記行為。”2004年最高人民法院在《關于復議機關是否有權(quán)改變復議決定請示的答復》（[2004]行他字第5號）中稱：“行政復議機關認為自己作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的復議決定有錯誤，有權(quán)自行改變。因行政機關改變或者撤銷其原行政行為給當事人造成損害的，行政機關應該承擔相應的責任。”這兩個司法解釋可以看作是成文法吸收上述行政慣例的典例。
關于成文法源與行政慣例之間的關系，葉必豐教授有這樣一種觀點：“我國目前大量存在的行政規(guī)范性文件，除屬于法律解釋和具有法律規(guī)范的授權(quán)外，所創(chuàng)立的基本上是一種行政慣例，或者說是法律原則的體現(xiàn)。在行政慣例和法律原則作為行政法淵源的前提下，行政法規(guī)性文件本身只是行政慣例和法律原則的載體，并不構(gòu)成行政法的淵源和對法院審判具有強制性和拘束力的依據(jù)。構(gòu)成行政法淵源和對法院具有約束力依據(jù)的只是法律原則和行政慣例。”[17]此觀點別有洞天，但令人遺憾的是我們讀不到他這個結(jié)論的論證過程。所以，對于此觀點我們姑且存疑于此，等待葉必豐教授展開他的論證過程后再論也不遲。
2．對應于其他不成文法源的行政慣例。在不成文法源的類別中，除行政慣例外，一般還有指導性案例、法律一般原則、公共政策等作它的鄰居。需要指出的是，不成文法源的類別是一個開放性系統(tǒng)，當現(xiàn)代社會日趨復雜且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新類型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承諾便是一例。如在王新民等243人訴浙江省臨安市人民政府不履行法定職責一案中，[18]法院將被告以“會議紀要”作出的行政承諾，解釋為“法定職責”中的“法”，故該行政承諾具有了法源功能。行政承諾與行政慣例特性相距甚遠，所以，行政承諾宜單列為一種新類型的不成文法源。
如果說成文法源的形成具有共性的話，那么不成文法源的生成則各有各的“路數(shù)”。比如“指導性案例”是由最高人民法院在生效判決書的基礎上編寫而成，并公布于《最高人民法院公報》上；法律的一般原則經(jīng)常存在于學者的論著中，是學者們共識的結(jié)晶；公共政策則是國家機關主要是行政機關通過決策程序制定出來的，[19]它不具有法一樣的“規(guī)范性”。行政慣例則是“游離于成文法源之外的、有文字或者無文字載體的、被一定范圍的人們所共同遵守的規(guī)則。它平時潛行于社會底層，內(nèi)化為人們?nèi)粘Ｐ袨榈臏蕜t，正是這種習慣的力量，為社會提供了一個可以延續(xù)的客觀基礎。”[20]區(qū)別上述不成文法源的各種“路數(shù)”，可以加深我們對不成文法源的認識。
（三）作為補充性法源的行政慣例
基于功能主義的視角，行政慣例通常是在成文法缺漏的地方發(fā)揮它的規(guī)范作用。這一點可以在前引的若干案例中得到證實。因此，行政慣例是一種補充性的法源。
1．為什么是補充性的？我們“出于對法治要求或者保障的確信，長期、穩(wěn)定和普遍實施，以至于其偏離即構(gòu)成違反平等要求的習慣。一旦這種習慣成為設定權(quán)利或者義務（不成文的）法律規(guī)范，它就構(gòu)成法律淵源。”[21]但是，為什么這種“法律淵源”只能是補充性的呢？成文法源的確定性可以為人們提供穩(wěn)定的可預期，滿足法的安定性要求，而法的安定性在相當程度上可以看作是法治的靈魂。作為不成文法源的行政慣例，它是沒有這一特征的。但是，成文法源也有它自身難以克服的局限性：它既不能覆蓋所有的人的活動領域，又不能及時滿足社會發(fā)展的需求，行政慣例在成文法源的這個“局限性”空間中，在一定程度上緩解上述成文法源的局限性所產(chǎn)生的緊張關系。不過，王澤鑒教授指出：“事實上習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實上習慣不具有法源性，無補充法律的效力。”[22]也就是說，一般人對“行政慣例”的確信是它成為補充性法源的要件，而非所有的“行政慣例”都具有補充性的法源地位。
2．來自私法上的啟示。梅利曼教授在論及法源時說：“集權(quán)制國家發(fā)展的普遍趨勢是，國家作為擁有絕對的對內(nèi)對外的主體，是法律產(chǎn)生的唯一來源。從這個時候起，統(tǒng)一的國家法律制度開始逐步取代共同法，后者則變成一種附屬的補充性法規(guī)。”[23]日本滋賀秀三教授基于我國民國二年大理院的一份判決中的“判斷民事案件，應先依法律所規(guī)定。法律無明文定者，依習慣法。無習慣法者，依條理”之判詞，即斷言：“對于已經(jīng)決定擁有成文法典，然而尚處于未達到立法完備階段的政府來說，為了補充成文法的不足而要求依照習慣進行審判可以說是一種極為自然的思路。”[24]基于上述論斷，我們似乎可以看到，習慣作為私法中成文法源的補充地位不僅在學理上爭議微弱，而且還有制定法的依據(jù)，[25]更有實務中司法個案的支持。[26]那么，這種私法上的法源適用模式是否可以當然推至公法界域呢？基于公私法分界的最初要旨是不同性質(zhì)的法律關系應當適用不同性質(zhì)的法律規(guī)范，它與特定法律關系應當采用何種法源并沒有關聯(lián)性。所以，我以為上述問題的答案是肯定的。
三、行政慣例的識別技術
識別行政慣例的技術手段是厘定它的形成條件。當一個行政機關活動的習慣性“做法”具備了行政慣例的形成條件之后，我們即可以將它認作一個行政慣例并賦予它的法源效力；在行政慣例的認別技術中，還需要配置以行政慣例是“善例”還是“惡例”的一種區(qū)別方法，目的是回應實質(zhì)法治的需要。
（一）行政慣例的形成條件
1．成文法沒有明確規(guī)定。既然行政慣例具有補充性法源的地位，那么它只有在成文法尚未調(diào)整的法域中才有生成的可能性，否則，也就不存在“補充性”的需求。相對于其他部門法而言，行政法的法源是由憲法和數(shù)量眾多的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定所組成，不同于民法、刑法那樣的法典化程度相對比較高，這樣的法制環(huán)境比較容易生成行政慣例。況且，因現(xiàn)代社會經(jīng)濟、政治變動頻繁，行政法規(guī)范的相對滯后性比較嚴重，在依法行政原理的重重壓力下，[27]行政機關對于規(guī)則的渴望更加強烈，這種現(xiàn)狀容易誘生出行政慣例。
是否所有成文法尚未涉足的空間都可以生成行政慣例呢？比如，在干預行政領域中，限制或者剝奪基本權(quán)利的事項，行政機關的某些“做法”是否可以成為行政慣例，并非當然。如在特定時期中一些地方政府發(fā)出“通知”要求上訪人員集中學習，這已成為一種“維穩(wěn)”的習慣性“做法”。這種變相限制人身自由的“做法”，一旦成為行政慣例，顯然與《立法法》第8條相抵觸，應予否定。日本鹽野宏教授說：“在依法律行政的原理強烈支配的領域，則難以承認習慣法的成立。”[28]此言甚明。
2．存在著一個持續(xù)相當時間的行政“做法”。行政機關的某一個沒有成文法依據(jù)的“做法”，不可能在短時間內(nèi)就茁壯成長為一個行政慣例。這種“做法”要成為行政慣例，就需要在相當時間內(nèi)被行政機關不斷地“重復”。[29]如在杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所案中，“未成年人的戶口隨母親”之行政慣例是公安機關在幾十年戶籍管理中對處理此案情形的“做法”不斷重復生成的。[30]在河北省石家莊市東珍石齋工藝品店訴石家莊市工商局橋東分局違法收費案中，“預收工商管理費”也是工商行政機關在十多年的工商管理過程中形成的。[31]另外，還有公安機關諸如“鄰里之間的治安糾紛一般不適用拘留”等。故蘇力教授的這一說法是有道理的：“習慣和慣例一般來說融匯了更多的地方的、行業(yè)的比較長期有影響的具體情況，并且最重要的是它是以規(guī)則表現(xiàn)出來的，它是一種內(nèi)生于社會的制度，可以說它們凝結(jié)了有關特定社會的環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是人們在反復博弈后形成的日常生活中（當社會生活主要條件沒有重大變化時）必須遵循的‘定式’。”[32]如果國家機關制定成文法的速度比較緩慢，而實務中行政機關對成文法有著強烈的渴望，那么這樣的環(huán)境可以為行政慣例的形成提供一個比較好的內(nèi)、外部條件。
3．獲得了一定范圍內(nèi)民眾的普遍確信。行政慣例形成于行政機關活動中的習慣性“做法”，隨著時間的推移，行政機關不斷地重復這種“做法”，它如同不斷有落石的湖面激起的漣漪，一波又一波地向外擴展它的影響，直到一定范圍內(nèi)民眾普遍知曉、確信。比如，在《行政處罰法》之前，行政機關工作人員向有關單位和個人調(diào)查時，以工作證或者單位介紹信作為表明身份的行政慣例可以說是當時民眾的一種“常識”。所以，陳清秀教授的說法不無道理：“按行政先例系行政機關處理某類事務反復之慣行，與習慣法應含有一般人普遍確信其法的效力之要素者不同。因此單純的行政慣例并非法源之一種。惟行政機關一般性的反復繼續(xù)進行處理所形成的行政先例，對于此項行政先例，在人民間已一般性的確信為法（法的確信）時，則可承認具有習慣法地位的行政先例存在，行政機關也應受其拘束。”[33]
必須承認的是，證成此要件的成立并不容易，即如何證明某一被稱之為行政慣例的“做法”已經(jīng)“獲得了一定范圍民眾的普遍確信”。以“有可以說得過去的理由”為判斷標準，由行政機關或者法院在個案中加以確認，是一個比較可行的方法。
4．為法院生效判決所確認。“就司法而言，法官是唯一可以通過種種手段拒絕或在一定限度內(nèi)允許或承認習慣，并允許以習慣修改、置換國家制定法的人。”[34]行政機關某一個“做法”是否是行政慣例，取決于法院生效判決的確認。行政機關是這種“做法”的始作俑者，基于“法官不能做自己案件的法官”之原理，行政機關無權(quán)決定這種“做法”是否是行政慣例；行政相對人作為行政爭議的當事人承擔著客觀上是否存在著這種“做法”以及這種“做法”是否是行政慣例的證明責任，也無權(quán)決定這種“做法”是否是行政慣例。以法院生效判決的確認為行政慣例要件之一，具有客觀性、可操作性之特質(zhì)。如黃茂榮教授所說：“習慣法在實際應用上的困難是，如何認知其發(fā)生之形成條件業(yè)經(jīng)滿足。比較實際的標準，常常是經(jīng)由法院在裁判中引用，甚至將之宣稱已演成習慣。自此而論，習慣法與裁判在法源上有重要的關連。習慣法借裁判的途徑，裁判借習慣法之名，取得其形式上的法源地位。”[35]
此要件中的“法院”是否需要作限定？比如基層法院生效判決的確認是否也可以作為行政慣例的形成條件之一，可能會引起爭議?；鶎臃ㄔ荷袥Q的確認作為行政慣例的要件之一，那么該行政慣例的有效范圍也只能是作出確認該行政慣例生效判決的基層法院轄區(qū)內(nèi)，該生效判決的確認效力既不能水平擴張，也不能向上提升。如此，其結(jié)果可能與“法制統(tǒng)一”原則之間會發(fā)生緊張關系。但是，我以為行政慣例如同其他習慣一樣，自有“十里不同風，百里不同俗”之特點，它在法源中處于補充性地位正是由它的“地方性”所決定的。所以，本要件中的“法院”可不作任何限制。
（二）行政慣例中的“惡例”
如同成文法一樣，行政慣例也存在著“善例”與“惡例”之分。我們沒有“自然法”的傳統(tǒng)與背景，人的恣意就缺少了一種來自信仰的內(nèi)在限制?；趯嵸|(zhì)法治的訴求，對于行政慣例本身在內(nèi)容上也需要進行價值評估。但是，“對價值取舍的正當性最終應當由法律共同體的共識來保障。”[36]因此，展開這個話題的討論并非沒有實益。
1．“未成年子女隨母親”是惡例嗎？
此行政慣例源于杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所戶籍登記爭議一案。該案的基本案情是：
杜寶群、李寶琴系夫妻關系，杜玲紅系二人之長女。杜寶群系勞動合同制工人，于1988年轉(zhuǎn)為居民戶口；李寶琴于1980年接替其母工作，同時被轉(zhuǎn)為居民戶口；其女杜玲紅1982年5月8日出生，于1982年8月29日報居民戶口。1991年5月杜、李夫婦違反《北京市計劃生育條例》的規(guī)定，超計劃生育二胎，被雙方所在的單位開除公職。1990年11月16日，雙方所在的單位根據(jù)（88）京政農(nóng)93號文件的規(guī)定，針對二人違反勞動紀律、長期曠工躲生的行為，報請有關部門改變二人的戶別。北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所于1992年4月15日對二人作出了非轉(zhuǎn)農(nóng)的變更戶別的決定，根據(jù)戶籍管理中未成年子女隨母親的慣例，同時將杜玲紅的戶口也作了非轉(zhuǎn)農(nóng)的變更。杜寶群、李寶琴和杜玲紅不服，向法院提起行政訴訟，法院判決原告敗訴。[37]
縱觀此案，杜玲紅出生后申報并登記為非農(nóng)業(yè)戶口是合法的，因為此時其父母都是非農(nóng)戶口，后因其父母違反計劃生育的規(guī)定，依照有關政策應轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口。根據(jù)法律責任自負的原則，其父母的違法行為只能由其父母承擔，不能及于作為其女兒的杜玲紅。但本案中的行政慣例似乎有“株連”之嫌。但現(xiàn)實問題是杜玲紅是未成年人，離開作為監(jiān)護人的父母生活獨立戶籍，這不僅國家法律不允許，也不利于杜玲紅的正常成長。在以戶口決定個人的生活資料來源和職業(yè)選擇的現(xiàn)實面前，讓未成年人與其父母分開生活，顯然是一種不利于未成年人成長的。一般而言，與母親共同生活對未成年人成長更加有利，因此，我國戶籍管理中未成年子女隨母親的慣例在一定歷史條件下是具有正當性的?？梢?，這一行政慣例具有“善”與“惡”的雙重性。但法院“惡”、“善”不分，未作充分甄別而徑行判決，其是否具有正當性并非沒有討論空間。
行政慣例中的“惡例”一般生成于行政違法過程中，或者是法制不盡完善的年代。雖然尚無實定法為我們判斷“惡例”提供依據(jù)，但是這并不妨礙從學理上提煉出如下幾種情形，即凡行政慣例具有下列情形之一的，可判為“惡例”：（1）侵犯基本人權(quán)；（2）抵觸成文法；（3）違反公序良俗。[38]如在張明秀等訴宜昌市房地產(chǎn)管理局違法頒發(fā)拆遷許可證一案中，法院認為：“關于規(guī)劃建筑紅線圖問題，規(guī)劃部門的說明，已經(jīng)充分證實在頒證之前已有規(guī)劃文件，原告要求出示原件異議理由均不充分。原告對舊《條例》第八條第二款之規(guī)定有歧解，依照被告所提供的規(guī)范性文件及慣例，可先辦‘房屋拆遷許可證’，后辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，故被告有關的辯論意見法院支持。”[39]在本案中，“先辦‘房屋拆遷許可證’，后辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)”為法院確認為是一個行政慣例。雖然舊的《城市房屋拆條例》沒有明確申請房屋拆遷許可證的必要條件是“國有土地使用權(quán)批準文件”，但是，本案中的“慣例”可能會導致同一土地“一女兩嫁”的惡果。本案中為法院所確認的行政慣例可以認定為符合上述第2種情形，屬于“惡例”。
2．“惡例”的處理。對于“惡例”的處理，可以分兩種情形來討論：（1）未為法院確認的“做法”已進入訴訟程序。此時，對于一方當事人要求確認行政機關某一“做法”是否為行政慣例的主張，法院應當對“做法”生成的背景、內(nèi)容以及與成文法之間的關系等進行全面審查，如認定具有上述“惡例”情形之一的，應當在判決理由中予以否定。（2）已為法院確認的行政慣例。當事人對已為法院生效判決所確認的行政慣例，在本案訴訟中成為被訴行政行為的依據(jù)時，如果認為該行政慣例為“惡例”，可以要求法院在訴訟過程中進行合法性審查。（3）行政機關認為已經(jīng)為法院生效判決所確認的行政慣例為“惡例”時，可以依照職權(quán)予以廢除。但基于法的安定性的要求，此種廢除不具有溯及既往的效力。
四、行政慣例的效力位階
將行政慣例列入現(xiàn)代行政法之不成文法源后，行文至此必然要涉及到它的效力問題。所謂“行政慣例的效力位階”，核心問題是它在整個法源集群中的效力大小。行政法是規(guī)范行政權(quán)的公法。這里的“規(guī)范”并非消極地限制行政權(quán)，“有效率的但必須有限制的行政權(quán)是現(xiàn)代行政法所關注的最基本的問題。”[40]傳統(tǒng)行政法基于消極限制行政權(quán)的理念，將行政權(quán)的合法依據(jù)限于“國家制定或者認可”的法，并非沒有理由。[41]但是，在兼容了追求“有效率的行政權(quán)”之內(nèi)容的現(xiàn)行行政法中，行政權(quán)的合法依據(jù)必須拓展到“國家制定或者認可”的法范圍之外的規(guī)則，接納不成文法源并為它的效力確定一個合理的位價。[42]
（一）行政慣例與成文法源
《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院審查具體行政行為合法性時，依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章。[43]最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”綜合上述規(guī)定，我們可以看到在當下的司法審查過程中，作為不成文法源之一的行政慣例在實定法上并沒有它的地位，更沒有它的效力位階。一個根深蒂固的法觀念如幽靈般似一直困繞著我們的思想：“法律都是國家機關‘制定’出來的白紙黑字的文本。我們不承認自然法，基本上也排除習慣、判例、學說等非成文法律淵源。我們爭論的僅僅是哪一個級別、哪一種性質(zhì)的國家機關制定的哪一類形式的文件可以作為法。”[44]
但是，既然我們從行政實務和司法個案中發(fā)現(xiàn)了行政慣例在發(fā)揮著法的功能，基于法律制度內(nèi)在統(tǒng)一性的要求，我們必須為它找到其效力位階?；谛姓T例的補充性法源地位，我們可以導出它與成文法源在效力位階上的判斷規(guī)則：不得與成文法源相抵觸。臺灣地區(qū)行政法院48年判字第55號判例認為：“行政先例原為行政法法源之一，如非與當時有效施行之成文法明文有違背，自得據(jù)為行政措施之依據(jù)。”[45]此判決理由正是體現(xiàn)了上述規(guī)則。
（二）行政慣例與不成文法源
依照通說，除行政慣例外，還有指導性案例、法律一般原則和公共政策等。它們之間也存在一個效力位階的問題。成文法的效力位階取決于制定它的國家機關在國家機關權(quán)力體系中的法律地位，但不成文法源的生成卻沒有依賴于這樣的一個國家權(quán)力體系，那么，決定行政慣例在與其他不成文法源關系中的效力位階因素在哪里呢？
如前所述，不成文法源的生存，并無統(tǒng)一的路徑。對這些各路來的“神仙”，我們的確很難分出仲伯。[46]如果遵照成文法源效力位階確定因素——國家機關在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位——的思路，那么在不成文法源中，它們的效力位階從高到低一般依次可以排列為公共政策、指導性案例、行政慣例。特別情形下，如一個省級行政機關生成的行政慣例與下屬某縣人民政府制定的公共政策發(fā)生沖突，公共政策是否當然高于行政慣例？此時，我以為可以引入法律價值進行權(quán)衡之后作出判斷與選擇。如果說法律一般原則源于學說的發(fā)展結(jié)晶，那么它的形成沒有國家權(quán)力因素，與前三種不成文法源沒有可比性。不過，它有時可以作為一種法律價值進入上述不成文法源效力沖突的權(quán)衡之中，引導適用機關的判斷與選擇。
五、結(jié)語
現(xiàn)代行政法之法源的多樣化已經(jīng)成為不爭的事實。如蘇力教授所說：“至少在當代中國，已經(jīng)不存在這樣一個單一的文化結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，社會中總是存在著多元的法律規(guī)則體系，或者，即使是單一的規(guī)則也可能被人們選擇性或競爭性地運用，即各個利益相關者會通過選擇適用某些規(guī)則或者選擇某種規(guī)則的解釋來獲得對自己最為有利的法律結(jié)果。”[47]因此，將這種法源多樣化從個別事實提升至一般原理，是現(xiàn)代行政法理論研究不可避開的任務。
但是，需要注意的是，在法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定之后，我們的行政法體系是否可以容納行政慣例等不成文法源，并置于它適當?shù)男Яξ浑A，以實務面向而言，它的確是很有意義的。但是，主流的行政法教科書對此問題，卻一直是語焉不詳?shù)?。[48]上述實務中若干個案和法律規(guī)范在一定程度上已經(jīng)超越了行政法學理論的主流觀點，現(xiàn)代行政法學理論應當對此作出積極的回應。
注釋：
[1] [德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第91頁。
[2]浙江省海寧市人民法院《行政判決書》（[2007]海行初字第7號）。
[3]基本案例可參見北京市海淀區(qū)人民法院編著：《審判案例選析》，中國政法大學出版社1997年版，第344-351頁。我在《行政行為說明理由判解》（武漢大學出版社2000年版）中對此案件中的“慣例”已有較為全面論述，參見該書第131頁以下。
[4]湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院《行政判決書》（[2002]西行初字第23號）。
[5]基本案情：河北省石家莊市東珍石齋工藝品店剛領到營業(yè)執(zhí)照兩天后，當?shù)氐墓ど叹旨?ldquo;按慣例”收取了240元的工商管理費，翡翠店老板遂一紙訴狀將石家莊市工商局橋東分局告上法庭。原告認為，其經(jīng)營的工藝品店2005年8月1日才領取營業(yè)執(zhí)照，可是兩天后，在原告尚沒有經(jīng)營收入的情況下，被告就預收其管理費，其行為違背了《個體工商戶管理收費標準及其收入使用范圍的規(guī)定》等有關規(guī)定。被告則認為，根據(jù)我國的實際情況，相當多的個體戶存在賬目不清的問題，工商管理部門很難掌握其真正的營業(yè)額。雖然法律法規(guī)沒有規(guī)定具體的收費程序，但卻授予了工商局收費權(quán)。《質(zhì)疑工商收取管理費慣例，石家莊一老板狀告工商局”》，載《法制日報》2006年5月22日。
[6]葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第23頁。
[7]費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學出版社1998年版，第10頁。
[8]2010年4月22日國家發(fā)改委、監(jiān)察部、財政部、國務院糾風辦、國家預防腐敗局等14部委聯(lián)合印發(fā)《關于開展治理和規(guī)范涉企收費工作的通知》，要求在治理涉企亂收費的同時，要加快推進行業(yè)協(xié)會、市場中介組織與行政部門脫鉤，加大對涉企收費的監(jiān)督檢查力度，建立健全治理和規(guī)范涉企收費的長效機制，切實減輕企業(yè)負擔?！?4部委聯(lián)合發(fā)出通知要求 行業(yè)協(xié)會要與行政部門脫鉤》，載《法制日報》2010年4月23日。從此報道的內(nèi)容中也可以看出，這個問題至今仍然沒有根本的改變。
[9]王旭軍、梁靜：《沖突邁向和諧之博弈論——由信訪救濟生命線行政法官衡平能力的構(gòu)造及ADR模式下的本土化改良》，載奚小明主編：《行政審判指導》，2006年第1期（總第5輯），人民法院出版社2006年版第60頁。
[10]浙江省寧波市中級人民法院《行政判決書》（[2005]甬行終字第17號）。
[11]梁治平：《梁治平自選集》，廣西師范大學出版社1997版，第182頁。
[12]參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第306-309頁。
[13]《韓非子·定法》。
[14]王珉燦主編：《行政法概要》（高等學校法學試用教材），法律出版社1983年版，第10頁。
[15]《規(guī)章制定程序條例》第14條規(guī)定：“起草規(guī)章，應當深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。”
[16]此材料由杭州市中級人民法院資深法官尹昌平庭長提供。
[17]葉必豐：《行政法與行政訴訟法》（第3版），武漢大學出版社2008年版，第51-52頁。
[18]在該案中法院認為：“臨安市人民政府在（2000）47號《關于天目山自然保護區(qū)新擴區(qū)保護與開發(fā)有關問題協(xié)調(diào)會議紀要》中關于“對規(guī)劃要求絕對保護的范圍由市政府作適當補償”的公開承諾合法有效，該承諾所確定的義務應視為其必須履行的法定職責。臨安市人民政府關于法律沒有明確規(guī)定其有對新擴區(qū)村民經(jīng)濟損失進行補償?shù)穆氊?，王新民等訴其履行法定職責無法律依據(jù)的意見不能成立，本院不予支持。王新民等243人起訴要求臨安市人民政府履行上述法定職責的理由成立，本院予以支持。” 浙江省高級人民法院《行政判決書》（[2003]浙行再字第3號）。
[19]比如，《湖南省行政程序規(guī)定》（2008）第29-44條專門規(guī)定了“重大決策程序”。
[20]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第55頁。
[21] [德]漢斯·J．沃爾夫等：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第260頁。
[22]王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社2001年版，第58頁。
[23][美]梅利曼：《大陸法系》（第2版），顧培東譯，法律出版社2004年版，第20頁。
[24] [日]滋賀秀山等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版，第54頁及87頁注釋①。
[25]如《中華人民共和國物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。”
[26]參見湯建國、高其才主編：《習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，人民法院出版社2008年版。
[27]國務院在1999年頒布了《關于全面推進依法行政的決定》（國發(fā)[1999]第23號）；2004年國務院頒布了《全面推進依法行政實施綱要》（國發(fā)[2004]第10號）；2008年國務院頒布了《關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)[2008]第17號）。
[28] [日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第39頁。
[29]有學者把此要件界定為“合理時間內(nèi)始終被行政機關遵守”。“所謂在合理時間內(nèi)始終被遵守，就是要有經(jīng)常的而沒有相反的做法，至于時間，則無法以確切數(shù)字計算，短時期內(nèi)肯定產(chǎn)生不了慣例，因此要設置一個符合公眾心理的‘合理’標準。”方潔：《論行政法不成文法源》，載《公法研究》（第1輯），商務印書館2002年版，第146頁。
[30]參見北京市海淀區(qū)人民法院編著：《審判案例選析》，中國政法大學出版社1997年版，第347頁。
[31] 2008年財政部等部委發(fā)布了《關于停止征收個體工商戶管理費、集貿(mào)市場管理費有關問題的通知》（財綜2008年61號），決定取消收取此費用。在這之前，工商行政管理局是依照規(guī)定每月征收，但考慮便于個體工商戶的交納，就形成了“預收”這一行政慣例。這一行政慣例在我與杭州市工商行政管理局法制處的有關工作人員訪談中也得到了證實。
[32]蘇力：《當代中國法律中的習慣——一個制定法的透視》，《法學評論》1999年第5期。
[33]陳清秀：《行政法的法源》，載翁岳生：《行政法》（上），臺灣元照出版公司2006年版，第119頁。另見陳敏：《行政法總論》（第5版），臺灣新學林出版有限公司2007年版，第79頁。
[34]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第256頁。
[35]黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（增訂3版），臺灣大學法律學系法學叢書編輯委員會（1993），第8頁。但是，也有學者認為：“至于法官或制定法之承認，則并非成立習慣法之要件。” 陳敏：《行政法總論》（第5版），臺灣新學林出版有限公司2007年版，第78頁。
[36]何海波：《實質(zhì)法治——尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第14頁。
[37]參見北京市海淀區(qū)人民法院編著：《審判案例選析》，中國政法大學出版社1997年版，第344-351頁。
[38]有學者將“不與成文法抵觸”和“不違反公序良俗”列為行政慣例的適用條件。方潔：《論行政法不成文法源》，載《公法研究》（第1輯），商務印書館2002年版，第146頁。
[39]湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院《行政判決書》（[2002]西行初字第23號）。
[40]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第33頁。
[41]如我國第一部由王珉燦教授主編的行政法教材《行政法概要》（法律出版社1983年版）中，我國行政法的法源是憲法、基本法律、法律、行政法規(guī)、決定、命令、指示和規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。此外，還有經(jīng)濟特區(qū)的行政管理法規(guī)以及較大的市和縣級以上的政權(quán)機關，為了貫徹執(zhí)行憲法、法律、行政法規(guī)以及上級的決定、命令、指示或決議，在其職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布的各種具有行政法規(guī)范性質(zhì)的文件，也都是我國行政法的一種法源。參見該書第7-12頁。
[42]自上個世紀90年代以來，行政法學理論界就有學者提出的這個問題。如楊海坤教授提出：“行政機關在長期行政活動中逐步形成某些慣例，雖然沒有被明確為行政法的表現(xiàn)形式，但對行政活動實際上有約束力。……因此行政習慣在一定條件下亦應承認其為行政法的形式淵源。”楊海坤：《中國行政法基本理論》，南京大學出版社1992年版，第117頁。
[43]參見《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條。
[44]何海波：《行政法的淵源》，載應松年主編：《當代中國行政法》（上），中國方正出版社2005年版，第21頁。
[45]陳清秀：《行政法的法源》，載翁岳生：《行政法》（上），臺灣元照出版公司2006年版，第119頁。
[46]有學者提出這樣一個處理思路：“其一，行政執(zhí)法階段，注重行政效率，不成文法源說服力程度由高到底依次為：政策、典型案例、行政慣例、學說；司法審查階段，注重實現(xiàn)公平正義，不成文法源說服力程度依次為：典型案例、政策、行政慣例、學說。”方潔：《論行政法的不成文法源》（2000年浙江大學碩士學位論文）第47頁。
[47]蘇力：《中國當代法律中的習慣——從司法個案透視》，《中國社會科學》2000年第3期。
[48]如姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社/高等教育出版社2007年第3版）中，雖然提到了“行政法的非制定法法源”，但是，在“習慣與慣例”部分論述，僅簡要涉及日本、法國以及英美等國家的行政慣例，對中國行政法上是否存在“行政慣例”的問題，則未提及。參見該書第60頁