淺談行政的監(jiān)督與救濟機制的完善

【摘要】抽象行政不作為主要存在于行政立法領(lǐng)域，是行政主體因怠于行使行政立法權(quán)而導致的違法行政行為，其存在必然會使公共利益和個人利益受到損害。現(xiàn)行的行政救濟、司法救濟和立法救濟的法律規(guī)定，對抽象行政不作為都無能為力，這就使得對抽象行政不作為如何進行救濟，成為法律上的空白。因此，有必要建立相應(yīng)的監(jiān)督和救濟機制，以督促行政主體履行作為的義務(wù)，維護相對人自己的合法權(quán)益。
【關(guān)鍵字】抽象行政不作為；監(jiān)督救濟機制；完善
一、對抽象行政不作為監(jiān)督與救濟的必要性
我國行政法學界對抽象行政不作為的研究相當薄弱，中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案，使這一理論問題凸顯出來。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機關(guān)沒有或者沒有適時地制定行政規(guī)范性文件,或者沒有對不適合現(xiàn)實要求的規(guī)范性文件進行修改或廢止，致使行政相對人的權(quán)利、義務(wù)受到可能影響或?qū)嶋H影響并遭受損失的行為。抽象行政不作為是與具體行政不作為相對而言的，它是一種立法懈怠行為。抽象行政不作為的對象包含兩類：一是對行政立法，即行政法規(guī)和規(guī)章的不作為；二是對行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有普遍約束力的其他行政規(guī)范性文件的不作為。
抽象行政不作為包括哪些情形,這一問題我們可以借鑒法國的經(jīng)驗,在法國,發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以起訴到法院的,具體包括以下三種情況：
1、立法者意圖使某個法律得到迅速實施的時候,可以在法律或者上級機關(guān)的條例中規(guī)定下級機關(guān)必須在合理的時間內(nèi)采取必要的措施,以保障法律或上級條例的執(zhí)行。即使法律和上級條例沒有規(guī)定,如果行政機關(guān)由于所擔負的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時,行政機關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下,行政機關(guān)應(yīng)主動制定必要的條例,否則,即構(gòu)成行政不作為。
2、由于法律或上級條例的出現(xiàn),而使下級行政機關(guān)某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時,利害關(guān)系人可以在法律和上級條例公布后2個月內(nèi),請求行政機關(guān)廢除或修改不符合法律情況的條例。在這種情況下,行政機關(guān)應(yīng)該廢除或修改不符合法律情況的條例,否則就構(gòu)成行政不作為。
3、由于事實情況的重大變遷,因而使某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時,行政機關(guān)應(yīng)該主動或應(yīng)利害關(guān)系人請求廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例,如果行政機關(guān)不履行這一義務(wù),即構(gòu)成行政不作為。
抽象行政不作為作用的是不特定的公民、法人或社會組織，其違法范圍涉及的是普遍的社會利益，相對于具體行政行為其社會危害性更大，常常使公民的法定權(quán)利由于缺乏具體的行政落實而形同虛設(shè)。但是，由于抽象行政不作為具有消極性和隱蔽性的特點，使其社會危害性長期不被注意，行政利害關(guān)系人的合法權(quán)益屢受侵犯卻得不到及時、有效的救濟。
在現(xiàn)代行政學的視野內(nèi)，政府的積極作為不再是道義責任，而是法律責任。行政主體作為國家行政權(quán)的執(zhí)掌者。如果其未能依法充分有效地行使權(quán)力，應(yīng)當作為而不作為，就是被動姿態(tài)上的濫用權(quán)力，也是權(quán)力非物質(zhì)性腐敗的一種隱蔽形式，是行政權(quán)力與行政責任嚴重脫節(jié)的表現(xiàn)?？梢哉f，行政不作為已成為政府依法行政之路上的一個 “幽靈”。它不僅嚴重侵犯了社會公共利益和相對人的合法權(quán)益，而且也蠶食了政府信用，敗壞了政府的良好形象，阻礙了法治政府的實現(xiàn)。其危害比之一些胡作為、誤作為并不“遜色”，從某種意義上甚至可以說更大些。抽象行政不作為的危害主要表現(xiàn)在：
第一，抽象行政不作為侵犯了社會公共利益和相對人的合法權(quán)益。改革開放以來，社會群體、階層的變化，是個不爭的事實。與之同步的，則是利益矛盾的增多。因此，公眾權(quán)益保護需求的增多，也是個不爭的事實。以保護、維護人民利益為天職的行政主體，在眾多的需求面前如果該作為而不作為，在其位而不謀其政，就直接損害了社會公共利益和個人的合法權(quán)益。
第二，抽象行政不作為阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展。隨著我國加入和經(jīng)濟全球化浪潮的推進，人才和資本的流動越來越大。資本的逐利性使其總是向投資環(huán)境好的地區(qū)流動。在這種情況下，一個國家的經(jīng)濟發(fā)展，己經(jīng)不取決于它擁有多少資本和資源，而是取決于它能吸引到多少資本和資源。吸引投資的一個重要條件就是良好的投資環(huán)境，而抽象行政不作為卻嚴重惡化投資環(huán)境?，F(xiàn)實生活中，一些行政部門不信守諾言，對于該辦理的事項不予辦理，或是相互推委扯皮的現(xiàn)象時有發(fā)生。
第三，抽象行政不作為妨礙了法治政府的實現(xiàn)。行政權(quán)力作為一種公權(quán)力，其存在就是為了促進公共福扯。作為公共秩序和利益的維護者，行政主體必須正常行使其手中的公權(quán)力，否則就是違法。在行政法中，“責任行政”是一項基本原則，對于行政主體而言，“權(quán)力就是責任”。
第四，影響落實科學發(fā)展觀，建設(shè)社會主義和諧社會。溫家寶在第十屆全國人民代表大會上前后提出的落實科學發(fā)展觀以及中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的第十一個五年規(guī)劃中都將建設(shè)社會主義和諧社會提到了重要高度。這其中必然要求的就是以人為本，協(xié)調(diào)發(fā)展。以人為本從法律的角度看就是依法行政，嚴格控制政府的不作為和亂作為，杜絕行政機關(guān)侵犯公民的人身和財產(chǎn)等各種權(quán)力。只有這樣才能做到經(jīng)濟、社會和人科學地發(fā)展，有利于我國的社會穩(wěn)定，有利于緩解各種矛盾，有利于中華民族的偉大復興。
第五，影響我國遵守WTO規(guī)則。我國要遵守WTO規(guī)則就必須對現(xiàn)有法律法規(guī)進行清理修改并制定一大批新的法律法規(guī)和規(guī)章。 WTO是個規(guī)則導向型制度體系，各市場主體和政府都要依據(jù)事先的WTO規(guī)則進行交易和管理?！督⑹澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》第條第款規(guī)定“每一成員應(yīng)當保證其法律、規(guī)則和行政程序與所附各協(xié)議中的義務(wù)相一致。”且該條第五款明確要求“不得對本條任何規(guī)定提出保留”根據(jù)WTO的透明度原則及我國所作出的承諾，所有與外貿(mào)有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策及措施都必須公布，才能實施。WTO規(guī)則的覆蓋面極廣，包括了貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、投資、反傾銷、反補貼等諸多領(lǐng)域。今后還將涉及環(huán)境、勞工標準、電子商務(wù)等領(lǐng)域。我國現(xiàn)有法律、法規(guī)和在這些方面規(guī)章，要么存在立法空白，要么現(xiàn)有的規(guī)定與WTO還有一定的距離。因此必須抓緊對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章進行清理、修改工作。同時還要積極制定一批新的必備的法律、法規(guī)和規(guī)章。這樣，眾多的抽象行政不作為行為的存在勢必影響WTO規(guī)則的遵守。
綜上所述，抽象不作為現(xiàn)象如此觸目，危害如此嚴重，要實現(xiàn)依法治國、法治行政，必須加強對行政不作為問題的研究，建立和完善有效的監(jiān)督和救濟機制，控制抽象行政不作為的產(chǎn)生。
二、抽象行政不作為監(jiān)督與救濟機制的實現(xiàn)
（一）現(xiàn)行監(jiān)督救濟機制的不足
在對行政不作為有限的研究中,專家學者們一般還只關(guān)注具體行政不作為,而對抽象行政不作為研究甚少,往往局限于給抽象行政不作為下個定義,而對抽象行政不作為的其他內(nèi)容如救濟機制缺乏系統(tǒng)的論述。我國現(xiàn)行控制機制對遏制行政不作為起到了一定的作用。但是，也存在不少的問題。主要有:
首先是立法方面。我國權(quán)力機關(guān)是有權(quán)審查監(jiān)督抽象行政不作為的。然而在實際運行中，權(quán)力機關(guān)并不能及時發(fā)現(xiàn)并糾正行政機關(guān)抽象行政不作為行為，對公民、法人和其他組織的救濟制度尚不完善，這主要表現(xiàn)在：第一，對于抽象行政不作為造成的侵權(quán)，行政利害關(guān)系人啟動權(quán)力機關(guān)救濟程序困難。第二，由于客觀條件的限制，權(quán)力機關(guān)救濟的質(zhì)量令人懷疑。我國各級人大及其會對重要議項的決議實行會議制，其會議不僅時間短而且次數(shù)少，對抽象行政不作為的監(jiān)督缺乏時間上的保證。
其次是行政救濟方面。非正式的行政救濟方式——行政利害關(guān)系人通過向上級機關(guān)反映以救濟抽象行政不作為侵權(quán)的途徑存在問題。最突出的表現(xiàn)就是啟動程序困難。正式的行政救濟方式——行政復議程序，在抽象行政不作為侵權(quán)中行政利害關(guān)系人根本不能提起。另外，我國法律目前沒有規(guī)定抽象行政不作為可以申請行政賠償。

再者是司法機關(guān)方面。目前，對行政不作為的監(jiān)督控制尚未納入檢察機關(guān)的業(yè)務(wù)范圍。人民法院盡管對行政不作為有一定的司法審查權(quán)，但我國的憲政體制決定了司法機關(guān)與行政機關(guān)之間沒有分權(quán)制衡機制，法院的司法審查只能根據(jù)其審判權(quán)對公民起訴行政機關(guān)違法的具體行政行為進行司法審查，而無權(quán)對抽象行政不作為是否合法進行審查，也無權(quán)主動提起合法性審查。對行政復議不作為的司法審查也存在受案范圍過窄等欠缺。(二)對抽象行政不作為監(jiān)督救濟機制的完善
現(xiàn)行的行政救濟、司法救濟和立法救濟的法律規(guī)定,對抽象行政不作為都無能為力,這就使得對抽象行政不作為如何進行救濟,成為法律上的空白。因此,建立對抽象行政不作為的救濟機制,是完善法律救濟機制和監(jiān)督制度的需要,是大勢所趨。
1. 立法救濟。從我國目前的法律規(guī)定來看,立法救濟僅限于對抽象行政行為的救濟,即各級人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府不適當?shù)姆ㄒ?guī)、規(guī)章或者決定、命令。鑒于立法機關(guān)擁有對行政機關(guān)有效的監(jiān)督權(quán)的事實,應(yīng)該進一步完善法律規(guī)定,將抽象行政不作為置于立法機關(guān)的監(jiān)督之下,當行政機關(guān)不及時修改或廢止與上級法律規(guī)范相抵觸的行政規(guī)范性文件時,有關(guān)權(quán)力機關(guān)可以依法撤銷該行政規(guī)范性文件。因此,普通公民對抽象行政不作為不服,可以向權(quán)力機關(guān)申訴, 要求有權(quán)機關(guān)行使監(jiān)督權(quán),對行政機關(guān)的抽象行政不作為進行監(jiān)督,督促其履行義務(wù)。
2.行政救濟。應(yīng)該通過立法將抽象行政不作為納入行政復議的受案范圍,賦予利害關(guān)系人對抽象行政不作為申請復議的權(quán)利。此外,根據(jù)憲法和有關(guān)法律,上級行政機關(guān)對于下級行政機關(guān)有監(jiān)督的權(quán)力和義務(wù)。因此,除了依相對人申請而由復議機關(guān)監(jiān)督下級機關(guān)的抽象行政不作為之外，上級機關(guān)還可以依職權(quán)對下級機關(guān)的抽象行政不作為的違法行為進行監(jiān)督。下級行政機關(guān)的違法行為可能是上級機關(guān)自己發(fā)現(xiàn)的,也可能是公民向其檢舉、控告后發(fā)現(xiàn)的。因此，公民可以通過向不履行制定行政規(guī)范性文件義務(wù)的行政機關(guān)的上級機關(guān)反映其違法或不當行為,由上級機關(guān)監(jiān)督下級機關(guān)。行政自我監(jiān)督的固有缺陷意味著行政救濟途徑可能不十分順利
3.司法救濟。我國應(yīng)該借鑒法國的經(jīng)驗，將抽象行政不作為納入法院受案范圍。法律應(yīng)賦予合法權(quán)益受到抽象行政不作為影響的相對人原告資格,使其享有對抽象行政不作為提起訴訟的權(quán)利。同時,由于抽象行政不作為的隱蔽性特點,在出現(xiàn)嚴重后果之前,一般行政相對人很難發(fā)現(xiàn)抽象行政不作為的存在,很難認識到其違法性和危害性,在法定期限內(nèi)無人起訴時,為了及時糾正行政機關(guān)的錯誤,保護相對人的合法權(quán)益,有必要建立行政公訴制度,由檢察機關(guān)代表國家對抽象行政不作為提起行政訴訟。由于抽象行政不作為比具體行政不作為審查的難度更大,因此,管轄法院應(yīng)以與被告的上級行政機關(guān)同級別的法院為宜。另外,抽象行政不作為訴訟所包含的類型,應(yīng)當以有效保護公民權(quán)利,實現(xiàn)憲法的明文規(guī)定為目的。每個當事人在具體個案中所追求的權(quán)利保護的內(nèi)容、目的各不相同,應(yīng)當有數(shù)種不同的訴訟類型供其選擇。同時,不同的訴訟種類還決定著公民是否需要遵循某些特別的程序規(guī)定,如是否以復議為前置程序等。
4. 建立制度化的行政規(guī)范性文件清理機制。規(guī)范性法律文件的清理是指“有關(guān)國家機關(guān)按照一定的程序，對一定時期和范圍的規(guī)范性法律文件進行審查，并重新確定其法律效力的活動”。年加入前后，我國大規(guī)模的進行各種不同層次的法文件的清理工作，將與世貿(mào)組織規(guī)則有矛盾、有沖突的法文件一一予以廢止、修改并促成制定新法，成效顯著。但是目前我國的清理工作還沒有成為日?；墓ぷ?。筆者認為，要確實防止抽象行政不作為，建立制度化的行政規(guī)范性文件的清理機制是必要的。如果使清理工作成為一項制度，成為日常工作，就能隨時糾正違法或不適當?shù)男姓?guī)范性文件，及時進行廢止、修改、補充行政規(guī)范性文件的工作。
5. 借鑒法國和日本的經(jīng)驗,修改國家賠償法相關(guān)的條款,將抽象行政不作為納入訴訟救濟的范圍，并且確立抽象行政不作為的領(lǐng)導問責制。即允許利害關(guān)系人對行政立法不作為行為通過訴訟途徑進行救濟并取得國家賠償,以切實保障公民權(quán)利,并督促行政機關(guān)行使自己應(yīng)該行使的職權(quán)。確立問責制，監(jiān)督約束負責人認真履行職責，真正為公共利益服務(wù)。
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4.2003年3月24日美亭化工廠,狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時修改房屋拆遷管理辦法,致使自己損失慘重的行政“立法不作為”。