行政壟斷的規(guī)制方法探討
內(nèi)容摘要：現(xiàn)階段對行政壟斷的規(guī)制方法，爭議甚多。本文通過對行政壟斷概念的界定，將其與經(jīng)濟壟斷進行比較分析，揭示了行政壟斷違法性的本質(zhì)。針對行政壟斷違法性的特點，提出只有將程序控制和實體審查相結合，才能有效規(guī)制行政壟斷。主張以行政法對行政壟斷進行程序控制，以反壟斷法對行政壟斷進行實體審查。
關鍵詞：行政壟斷 經(jīng)濟壟斷 法律規(guī)制
行政壟斷是指行政機關（包括享有行政權的組織）濫用行政權力干預市場競爭的行為。行政壟斷的實施主體擁有行政權力，其行為方式表現(xiàn)為其以行政規(guī)章、行政命令、排除或限制市場競爭的行為。行政壟斷影響的范圍十分廣泛，常常包括該行政機關管轄下的整個地區(qū)或某一行業(yè)。因此，與由市場主體實施的經(jīng)濟壟斷相比，行政壟斷對市場競爭秩序更具破壞力。由于行政壟斷與經(jīng)濟壟斷存在明顯的不同，如何對其進行規(guī)制，遂成為法學界爭論的熱點問題。
有關行政壟斷規(guī)制方法的綜述
行政壟斷的規(guī)制方法主要有以下幾種主張：體制改革說、綜合調(diào)整說、行政法說和反壟斷法說。通過對上述各家學說的分析，辨明其利弊得失，可為行政壟斷規(guī)制方法的選擇廓清思路。
體制改革說主張行政壟斷乃體制原因所形成，因此反行政壟斷是政治、經(jīng)濟體制改革的題中之義，并非通過立法可以解決。綜合說主張行政壟斷成因復雜，只有綜合采取政治手段、經(jīng)濟手段、法律手段，才能徹底根除。這兩種主張綜合而言，均認為根據(jù)我國的國情，以法律手段無法有效規(guī)制行政壟斷。從現(xiàn)行的政治體制出發(fā)，此種主張的提出，有其合理性。但從長遠發(fā)展看來，此種主張實無益處。首先，我國的政治、經(jīng)濟體制改革，一直是政府主導型的改革模式，此種模式在改革初期，的確發(fā)揮了立竿見影的效果。但隨著改革的深入，此種改革模式的弊端漸趨明顯。改革的目標、改革的決策程序、改革措施的監(jiān)督實施，由于缺乏制度的保障，尤其是缺乏法律制度的保障，而使改革的目的難以實現(xiàn)，甚至使改革發(fā)生異化。因此，以政府為主導、以政策為手段的改革模式，應當漸次由體現(xiàn)社會各方利益、具有完善的運行機制的法律制度建設所代替。其次，現(xiàn)代社會的治理手段中，法律手段由于其自身的優(yōu)越性，而毫無疑問在各種治理手段中居于統(tǒng)治地位。因此，反行政壟斷，應當立法先行。
在如何立法以規(guī)制行政壟斷上，又分為涇渭分明的兩種主張：行政法說和反壟斷法說。行政法說主張，行政壟斷的背后是行政權力的濫用，行政壟斷的本質(zhì)與經(jīng)濟壟斷的本質(zhì)不同，只有行政法才能從根本上規(guī)制行政壟斷現(xiàn)象。反壟斷法說主張，行政壟斷作為一種特殊的壟斷形式，應納入反壟斷法與經(jīng)濟壟斷一并加以調(diào)整。這兩種主張在理論上均有缺陷。行政法說難以解決通過行政立法，如何對行政壟斷所造成的反競爭后果的評估問題，因這明顯是經(jīng)濟立法才能解決的問題；反壟斷法說也難以解決通過反壟斷法這種經(jīng)濟立法，追究行政機關的行政責任的問題，因?qū)π姓C關的責任追究，是行政立法本應解決的問題。
行政法規(guī)制行政壟斷的缺陷
“行政法是控制和限制政府機關權力（主要是通過程序）的法律制約器”。行政法雖以控制行政權力濫用為宗旨，但其重程序輕實體，難以適應規(guī)制實踐中規(guī)制對象、范圍、方式等等的變化，僅僅將規(guī)制假設為靜態(tài)的、表面的權力享有和程序運作，而未能將規(guī)制的動態(tài)過程、實質(zhì)效果納入到規(guī)范視野中來，其對行政壟斷的規(guī)制往往會流于形式。對行政壟斷行為雖應適用本身違法原則，但任何社會都會有需要采用與競爭原則相抵觸的規(guī)定或其他政府行為，而對競爭政策的權衡取舍，需要運用復雜的經(jīng)濟分析方法，此非行政立法所能勝任。《美國律師公會反托拉斯部、知識產(chǎn)權部和國際法部對中華人民共和國反壟斷法2005年4月8日修改草案的部分條款的修改建議》中對保護競爭原則與其他社會政策目標相沖突時如何取舍，做了解釋“任何基于競爭市場原則的社會時常也會需要采用與競爭原則抵觸沖突的規(guī)定或其他政府行為。盡管競爭準則有時候不得不讓位于其他公共政策，對于這些與競爭相矛盾的政策所作的孰先孰后、孰輕孰重的權衡決策應該公開透明，并且決策產(chǎn)生的體制架構應允許公眾和政府解釋任何可能造成的對競爭原則的背離。通過這樣一個透明的過程提供明確的體制上的可靠性，將有助于公開考量相對于自由競爭的某些例外的價值，從而使任何權衡折衷更為人所知，以有助于保證競爭過程的益處只會在最小程度上被限制或犧牲，以滿足必要的合法及意外公共政策的目的” 。從上述解釋可知，保護競爭原則并非不可消減，行政機關所實施的行政壟斷行為有些是實現(xiàn)社會政策目標所需，而具有合法性。但在作出此種行政行為時，需對其由于損害競爭所造成的后果，進行評估。假如損害競爭的損失大于其益處，則此種行政行為就不能被認為具有合法性。因此，判定行政壟斷行為合法與否的標準，是其損害競爭所帶來的益處和損失的比較。倘若益處大于損失，則為合法，反之則為非法。此種比較，需要從經(jīng)濟學角度進行定量分析，顯非行政立法所能解決。
此外，國家通過行政立法，破除行政壟斷的做法，已被實踐證明是失敗的。如國務院于1990年11月發(fā)布的《關于打破地區(qū)間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》明確指出：“生產(chǎn)企業(yè)在完成國家指令性計劃產(chǎn)品調(diào)撥任務和購銷合同后，有權在全國范圍內(nèi)銷售產(chǎn)品，工業(yè)、商業(yè)、物質(zhì)等部門的企業(yè)，有權在全國范圍內(nèi)自己選購所需產(chǎn)品，任何地區(qū)和部門都不得設置障礙，進行干涉” 。2001年4月，國務院又頒布了《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中存在的各種地區(qū)壟斷行為，明文禁止。如該規(guī)定第3條“禁止任何形式的地區(qū)封鎖行為。禁止任何單位或者個人違反法律、行政法規(guī)和國務院的規(guī)定，以任何方式阻撓、干預外地產(chǎn)品或者工程建設類服務（以下簡稱服務）進入本地市場，或者對阻撓、干預外地產(chǎn)品或者服務進入本地市場的行為縱容包庇，限制公平競爭” 。這些規(guī)定在實踐中，未能達到反行政壟斷的目的。
反壟斷法規(guī)制行政壟斷的缺陷
行政壟斷具有行政違法性，實施行政壟斷的主體應當承擔相應的行政責任。以反壟斷法這種經(jīng)濟立法規(guī)定行政主體的行政責任，難言妥當。更為困難的是，反壟斷執(zhí)法機關在執(zhí)法實踐中，如何追究其行政責任呢？《反不正當競爭法》第30條規(guī)定，“政府及其所屬部門”濫用行政權力實施行政壟斷的后果是“上級機關責令其改正；情節(jié)嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分”?？勺浴斗床徽敻偁幏ā穼嵤┮詠?，還沒有一個行政機關因?qū)嵤┬姓艛喽惶幚磉^。由實施行政壟斷機關的上級機關，追究相關人員的行政責任，還尚無先例，由反壟斷執(zhí)法機關直接追究，將會難上加難。主張者，常常以前蘇聯(lián)、東歐等市場經(jīng)濟轉型國家以反壟斷法規(guī)制行政壟斷為例，證明其主張的正確。但應當看到，前蘇聯(lián)和東歐國家的政治體制與我國的政治體制已具有本質(zhì)的不同。其政府職能和社會管理方式與我國也有巨大差異，以這些國家為參照，并不適當。我國的行政管理體制是條塊分割，行政壟斷的實施者既有實行條條管理的各直屬行政機關，也有實行塊塊管理的地方政府部門，以反壟斷執(zhí)法機關一家之力，直接追究行政壟斷者的行政責任，必將因觸動諸多部門和地方政府的利益而困難重重。結果只會使反壟斷執(zhí)法機關不必要的陷入部門利益的紛爭中去，降低反壟斷執(zhí)法機關的工作效率。
行政壟斷規(guī)制方法的選擇
主張以行政法規(guī)制行政壟斷者認為，行政壟斷違法性的本質(zhì)與經(jīng)濟壟斷不同；主張以反壟斷法規(guī)制行政壟斷者則認為，二者沒有本質(zhì)的區(qū)別。因此，要確定行政壟斷的規(guī)制方法，首先要明確行政壟斷違法性的本質(zhì)。
行政壟斷的違法性具有雙重性，既具有行政違法性即濫用行政權力，又具有經(jīng)濟違法性即破壞競爭秩序。但應明確的是，行政壟斷行為雖具有雙重違法性，但行政壟斷行為違法性的本質(zhì)，是經(jīng)濟違法性，而非行政違法性。因為，法律禁止行政機關實施壟斷行為，主要是基于經(jīng)濟效果上的考量。法律之所以要反行政壟斷，是由于行政壟斷的實施，破壞了以競爭為基石的市場經(jīng)濟運行的機制，降低了資源配置效率，減少了消費者福利。而不是因為此種行為，只是擾亂了行政秩序、敗壞了行政組織。倘若某種行政壟斷行為，能夠提高經(jīng)濟效率，優(yōu)化資源配置，從而不具有經(jīng)濟違法性，法律就沒有必要禁止此種行政壟斷行為。但在強調(diào)行政壟斷的經(jīng)濟違法性本質(zhì)的同時，亦不應忽略其行政違法性，否則行政壟斷將會與經(jīng)濟壟斷等同對待。正是由于行政壟斷還具有行政違法性，對其的規(guī)制才不同于經(jīng)濟壟斷。在對行政壟斷進行規(guī)制時，應由行政法規(guī)定行政主體實施行政壟斷行為所應承擔的行政責任，由反壟斷法規(guī)定其所應承擔的經(jīng)濟責任。二者在立法上并行不悖，在執(zhí)法中相互協(xié)調(diào)，才能實現(xiàn)反行政壟斷的目標。
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行政壟斷具有明顯的行政違法性，因此以行政法對行政壟斷加以規(guī)制，其正當性毋庸置疑。應當明確的是：行政法對行政壟斷行為的規(guī)制，并不是由于行政壟斷行為損害了市場競爭秩序，具有經(jīng)濟違法性，而是為了維護行政活動的良好秩序，防止行政權力的濫用。行政法對行政壟斷的程序控制，主要是通過事前預防和事后監(jiān)督。首先，通過對行政主體行政權力邊際的界定，明確政府權力對市場活動管理的界限。根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟學理論，市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟生活，應以市場調(diào)節(jié)為主結合政府干預。因此，凡市場能夠解決的問題，政府不應橫加干預。其次，政府經(jīng)濟行政權力應非利益化。市場經(jīng)濟條件下，政府在干預市場時，往往會衡量對自身利益的影響，從而使正常的行政權力的行使發(fā)生異化，變成了權力尋租。這是行政壟斷泛濫的一個主要誘因。只有通過行政立法，將行政主體的行政權力的行使與經(jīng)濟利益隔離開來，才能有效防止行政壟斷的發(fā)生。其三，健全行政內(nèi)部監(jiān)督機制，明確行政壟斷實施者的法律責任。通過加強監(jiān)督、明確責任，加大行政壟斷實施者的違法成本，從而減少行政壟斷的發(fā)生。
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反壟斷法被稱作“經(jīng)濟憲法”和“自由企業(yè)大憲章”，在經(jīng)濟法律體系中居于核心地位。但在成熟的市場經(jīng)濟國家，反壟斷法所規(guī)制的多是經(jīng)濟壟斷行為，對行政壟斷鮮有涉及。因此，通過制定反壟斷法對行政壟斷加以規(guī)制，許多人不免心存疑慮。
首先，反壟斷法作為經(jīng)濟立法能否約束行政權力的濫用。按照現(xiàn)代經(jīng)濟法理論，經(jīng)濟法是調(diào)整國家干預經(jīng)濟之法，是解決“市場失靈”和政府干預經(jīng)濟運行時的“政府失靈”法律，旨在維護經(jīng)濟效率、保障社會公平。我國的經(jīng)濟法理論研究和經(jīng)濟立法的主要任務，就是規(guī)范政府干預經(jīng)濟的行為。因此，經(jīng)濟法對政府干預經(jīng)濟的行為，有著較強的約束力。這種約束與行政法的不同在于，其是對政府干預經(jīng)濟行為的合法性審查，而不是對行為程序的合法性審查；其目的是提高經(jīng)濟效率，而不是保障行政秩序。以反壟斷法律規(guī)制行政壟斷，并不是因為此種行政行為損害了行政秩序，而是因為行政壟斷損害了市場公平競爭秩序，造成資源浪費。這是以反壟斷法這種經(jīng)濟立法，規(guī)制行政壟斷的法理根據(jù)。向市場經(jīng)濟轉軌的國家如俄羅斯、烏克蘭、匈牙利、保加利亞等國，都是以反壟斷法律對行政壟斷行為加以規(guī)制。如保加利亞1991年《保護競爭法》第4條規(guī)定：“凡國家行政機關和地方機構明示或默示做出可產(chǎn)生某種壟斷地位的決定，或者該決定事實上可導致這種地位，從而嚴重損害自由競爭或自由定價，得予以禁止”。這些國家的國情雖與我國不同，但反壟斷法用于規(guī)制行政壟斷行為既有理論依據(jù)，又有立法實踐，其正當性應無疑義。
其次，反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制僅限于對行政壟斷行為實體合法性的審查。反壟斷法與行政立法對行政壟斷規(guī)制的不同之處在于，其是以經(jīng)濟分析的方法，以追求經(jīng)濟效率為目標，從實體上審查行政壟斷行為的合法性。與經(jīng)濟壟斷相一致，行政壟斷同樣破壞了市場競爭的秩序、降低了經(jīng)濟效率，造成資源浪費和社會福利的損失。正是在此前提下，才應將行政壟斷與經(jīng)濟壟斷一并規(guī)制。盡管行政壟斷與經(jīng)濟壟斷有著明顯不同，但由于反壟斷法是從追求經(jīng)濟效率的目的予以調(diào)整，所以應由同一機關、適用相同的經(jīng)濟分析方法，以辯明其危害，并給予適當?shù)姆删葷?。故在反壟斷立法中無須將行政壟斷單獨列明，而應對行政壟斷與經(jīng)濟壟斷適用同一規(guī)則，一并規(guī)制，才能使立法和執(zhí)法，協(xié)調(diào)統(tǒng)一。反壟斷法中對行政壟斷的規(guī)制，應抓住保護競爭秩序，提高經(jīng)濟效率這一主線，至于行政壟斷所導致的權力尋租、破壞行政秩序等危害后果均不是反壟斷法所應關注。
（三）反行政壟斷的執(zhí)法
反行政壟斷牽涉到受條塊管理的各級行政機關與反壟斷執(zhí)法機關間，如何劃分權力、分工負責這一棘手的問題。筆者認為，應由反壟斷執(zhí)法機關對行政壟斷行為造成的反競爭后果先進行審查，確認違法后，對當事的行政機關所作的相關行政命令、行政決定等宣告撤銷。然后再將相關決定，移交當事行政機關的上級機關，由其負責追究有關責任人員的行政責任。如果只是由反壟斷執(zhí)法機關直接追究當事行政機關的行政責任，既不符合條塊管理的行政管理體制，也會使反壟斷執(zhí)法機關不必要的陷入部門利益的紛爭中去，降低反壟斷執(zhí)法機關的工作效率。
結語
法律對社會生活的調(diào)整，一方面是通過程序控制，保證社會生活按部就班的運轉；另一方面通過對人們社會活動本身合法性的審查，以維護社會的公平和正義。以往在對行政壟斷行為的規(guī)制上，人們忽略了程序控制與實體審查在功能上和價值追求上的區(qū)別，割裂了行政法和反壟斷法在規(guī)制行政壟斷上的密切聯(lián)系，片面主張以某一部門法律規(guī)制行政壟斷，導致立法目的錯誤、規(guī)范制定不科學、在執(zhí)行中難以實施。因此，在立法對行政壟斷進行規(guī)制時，應該雙管齊下，以行政法對行政壟斷進行程序上的控制，以反壟斷法對行政壟斷行為的合法性進行實體審查。
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