行政裁量研究范式之述評
關(guān)鍵詞:行政裁量/研究范式/類型化
內(nèi)容提要:通過對中外行政裁量研究成果的比較考察，可以看出行政裁量的研究呈現(xiàn)出偏重于概念、以司法審查為中心、類型化、以行政機(jī)關(guān)為中心及法社會學(xué)等五種不同類型的研究范式。對有關(guān)各種研究范式形成過程及主要思想的整理分析，能夠推進(jìn)行政裁量研究的不斷深入。
行政裁量伴隨著行政過程而生，并貫穿于行政過程的始終。近年，關(guān)于行政裁量的研究可謂汗牛充棟。然而，各種研究所關(guān)注的視角及采用的研究范式各不相同。筆者將近年研究行政裁量的各種研究成果予以總結(jié)，將其劃分為不同的研究范式，并對各種研究范式的優(yōu)缺點(diǎn)予以評析，希望能對未來行政裁量的研究理清思路。
一、偏重于概念的研究范式
任何科學(xué)研究都是以概念分析作為起點(diǎn)的。對于任何一種思想理論來說，概念表述是否清楚、內(nèi)涵界定是否明確直接關(guān)系到理論本身的科學(xué)性和實(shí)用性。美國人類學(xué)家霍貝爾在論及概念的重要性時曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情況是法理學(xué)在盡可能的限度內(nèi)同時創(chuàng)造詞匯和概念。”[1]在傳統(tǒng)的行政裁量的研究范式中，學(xué)者們在關(guān)于行政裁量是什么、如何定義的問題上爭論不休。很多學(xué)者主張研究行政裁量的第一步一定要給行政裁量界定一個概念，然后才能研究行政裁量的其他問題，他們致力于行政裁量概念的厘清，從而揭開行政裁量這個“拿來概念”的面紗。我們現(xiàn)在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量權(quán)”、“行政裁量權(quán)”等概念，其實(shí)都是學(xué)者們針對“行政裁量”的研究結(jié)果。
(一)偏重于精致概念的研究范式
強(qiáng)調(diào)精致的概念一直是德國法研究的傳統(tǒng)，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德國的行政法學(xué)者邁耶在1862年提出，之后便引起了德國學(xué)者對行政裁量的濃厚興趣。如德國行政法學(xué)者哈特穆特·毛雷爾，將行政裁量定義為行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時可以選擇的不同的處理方式，并將行政裁量劃分為行政機(jī)關(guān)決定是否采取某個法定措施的決定裁量和行政機(jī)關(guān)選擇某個法定措施的選擇裁量[2]。哈特賽克斯認(rèn)為裁量是自由的、任意的，多種選擇中的任何一種都是允許的。這種觀點(diǎn)遭到德沃金的反對，德沃金提出了強(qiáng)弱裁量的概念，認(rèn)為法律制度不是僅僅停留在不變的規(guī)則層面上的，而更多的是存在于可伸縮的具有韌性和延展性的原則中，能夠用來解決法律規(guī)則的不確定或者沖突，因?yàn)樵瓌t如果被正確的運(yùn)用，會產(chǎn)生一個確切的結(jié)果，而不是隨意的選擇。
我國臺灣地區(qū)的行政法學(xué)研究深受德國研究模式的影響，將行政裁量與不確定法律概念分開研究。翁岳生教授認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時，得選擇不同的行為方式，亦即法律規(guī)定和構(gòu)成要件相聯(lián)結(jié)的，不是單純一個法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數(shù)種可能性或者被賦予某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量。”[3]
德國式的概念研究范式，將行政裁量的行使建立在遵守一般法律原則的基礎(chǔ)上，符合法律授權(quán)目的，還不得逾越法定裁量范圍，限制極其嚴(yán)格，其目的是要將行政裁量完全限制在一定范圍內(nèi)，從而不會脫離司法審查的視野，以達(dá)到有效控制行政裁量的目的。
(二)比較的概念研究范式
更多的學(xué)者傾向于從比較分析的角度去給行政裁量下定義，如余凌云教授就是在比較了哈特賽克斯、德沃金對裁量的定義以及英國伽利根對行政裁量理論的分析后得出：所謂的行政裁量就是指在法律許可的情況下，對作為或不作為以及怎樣作為進(jìn)行選擇的權(quán)力，它是給決定者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)的一定程度的自治，是帶著鐐銬跳舞。周佑勇教授以對德國法與英美法的行政裁量概念以及我國學(xué)者對行政裁量研究的現(xiàn)狀分析為基礎(chǔ)，采取對行政裁量的外延、內(nèi)涵及其存在形態(tài)進(jìn)行厘清的方式，認(rèn)為：“行政裁量是指法律賦予行政機(jī)關(guān)可以選擇判斷的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)通過裁量獲得一定自行活動的空間，但嚴(yán)格限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)。”[4]
筆者認(rèn)為，不可否認(rèn)的是，通過比較的概念研究來明確研究對象的特性是一種掌握研究對象本質(zhì)的有效方法。然而，行政裁量既不是一種行政行為，也不是一種典型意義上的行政過程中的某一個階段，它貫穿于行政過程的始終，無論是行政過程開始的調(diào)查階段，還是決定、執(zhí)行階段無時無刻不存在著行政裁量，正如戴維斯所說的，行政裁量猶如光譜一般，一邊是理想的規(guī)則、一邊是理想的裁量，而一般的行政裁量處于兩者之間，同時行政裁量也是根據(jù)不同情況而變化的[5]。因此，用下定義的方式研究猶如光譜般多變的行政裁量只能是徒勞的。“行政裁量并無本質(zhì)的定義，就如變色龍一樣，只有在特定的環(huán)境下才能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容”[6]。
二、以司法審查為中心的研究范式
(一)行政裁量與不確定法律概念的分合選擇
邁耶在1862年《行政法之原則》中最早提出“行政裁量”一詞，認(rèn)為“行政裁量僅系純行政行為之一種”。自邁耶之后，奧地利學(xué)者F.Tezner又提出了“不確定法律概念”，并認(rèn)為，所有諸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”之類的所有的規(guī)定行政與人民之間的關(guān)系的法規(guī)，不管確定與否，除特別有規(guī)定之外，法院均應(yīng)視其為法律概念由法院加以審查。而自由裁量為法律之自由，不受法院的審查[7]。因此，是否能成為司法審查的對象就成為“行政裁量”與“不確定法律概念”之間相區(qū)分的核心要素。
關(guān)于“行政裁量與不確定法律概念”的分合，一部分以德國和我國臺灣地區(qū)的學(xué)者為主，認(rèn)為兩者是以能否被司法審查為區(qū)分要件的，不可混為一談。我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)承襲了德國第二次世界大戰(zhàn)后所建構(gòu)的理論體系，在行政裁量與不確定法律概念的問題上，其多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政裁量和不確定法律概念是有本質(zhì)上的區(qū)別的，前者是法院原則上必須尊重的行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)范圍內(nèi)的自由活動空間，后者本質(zhì)上屬于法律概念的解釋，在承認(rèn)行政機(jī)關(guān)判斷余地的前提下，原則上應(yīng)當(dāng)允許法院的完全審查。這些觀點(diǎn)首先體現(xiàn)在我國臺灣地區(qū)的行政法的教科書中，即將行政裁量與不確定法律概念分成獨(dú)立的章節(jié)，其次體現(xiàn)在學(xué)者們對兩者進(jìn)行細(xì)化的區(qū)別研究及專門對行政法院中有關(guān)行政裁量的單獨(dú)研究。另一部分學(xué)者認(rèn)為“行政裁量”與“不確定法律概念”都應(yīng)該被納入行政裁量的研究范圍內(nèi)，兩者并無本質(zhì)區(qū)別，因此被稱為“統(tǒng)一裁量論”。同時在法國、英國、美國的行政裁量理論中，明確地將“公共利益”等不確定法律概念作為行政裁量的研究范疇，從而否定了“不確定法律概念”與“行政裁量”的分離。
(二)司法審查的角度研究行政裁量
從權(quán)力制約的角度看，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督無疑是不可忽視的。一些學(xué)者也從司法審查的角度作為研究行政裁量的重要切入點(diǎn)，認(rèn)為司法審查作為事后審查程序?qū)ρ芯啃姓昧恐陵P(guān)重要。
余凌云教授在其《行政自由裁量論》一書中從法院怎么處理的角度對濫用職權(quán)的審查作了分析，并提出了對行政裁量的程序性審查標(biāo)準(zhǔn)，使行政裁量離不開司法審查的視野，同時概括出法院審查行政裁量司法判斷的相關(guān)因素。周佑勇教授在其論文《行政裁量概念的比較觀察》中以是否接受司法審查為目的價值，將行政裁量分為決定裁量與選擇裁量(分為法規(guī)裁量與便宜裁量)，并建立了一個行政裁量綜合分類模型。他認(rèn)為，決定裁量與選擇裁量中的法規(guī)裁量是可以接受司法審查的，便宜裁量是不能接受司法審查的，原因在于這樣的做法可以使“合法性審查標(biāo)準(zhǔn)”依然可以在《中華人民共和國行政訴訟法》修改之后也可以運(yùn)用。行政裁量應(yīng)該在嚴(yán)格的法律授權(quán)范圍內(nèi)，離開司法審查這個環(huán)節(jié)進(jìn)行的行政裁量的任何分類，顯然缺乏應(yīng)有的適用價值。朱新力教授主編的《法治社會與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究》一書在上篇中就以英、美、奧、法、德五國的行政裁量與司法審查的關(guān)系角度對行政裁量的概念及司法控制做了細(xì)致的分析。楊建順教授在其論文《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》中提出不應(yīng)該從司法審查的角度去看待行政裁量，而應(yīng)該從理論上講，將事實(shí)問題與法律問題都納入司法審查，司法機(jī)關(guān)具有最終的判斷權(quán)，然而在實(shí)踐中出于司法機(jī)關(guān)效率的考慮，應(yīng)該將司法審查分為對實(shí)體問題的審查和對程序問題的審查。
美國學(xué)者查爾斯·小科赫的文章《行政裁量的司法審查(JudicialReviewofAdministrativeDiscretion)》在行政裁量與司法審查關(guān)系的研究中占有極其重要的地位。他根據(jù)司法的不同功能的變化及行政裁量可否被納入司法審查為標(biāo)準(zhǔn)將行政裁量分為個案裁量(individulizingdiscretion)、踐行的裁量(executingdiscretion)、制定政策的裁量(policy-makingdiscretion)、無拘束的裁量(unbridleddiscretion)和至上裁量(numinousdiscretion)五類。其中，無拘束的裁量和至上的裁量是排除司法審查的，原因不在于這兩種裁量是行政決定本身所固有的，而在于這類裁量是被普通法排除僅由行政機(jī)關(guān)自己審查的行政裁量[8]。
我們不得不承認(rèn)的是，從權(quán)力制約與平衡以及形式公平正義的角度來說，行政裁量離不開司法審查，在任何國家行政裁量經(jīng)過司法審查都是必然的。然而，筆者認(rèn)為，研究行政裁量更多的注意力應(yīng)當(dāng)放在行政裁量的主體行政機(jī)關(guān)，從行政過程的角度出發(fā)去研究，同時法院給予行政機(jī)關(guān)最大限度的尊重，這樣才能使行政機(jī)關(guān)和法院的工作效率達(dá)到雙贏的狀態(tài)。
三、行政裁量類型化研究范式
行政裁量存在于行政過程中，各個階段顯示出不同的特性，因此，很多學(xué)者在研究行政裁量時偏好于把行政裁量分類，這樣可以分別研究不同情況下行政裁量應(yīng)該如何理解和規(guī)制的問題。筆者將這種類型化的研究范式分為實(shí)務(wù)和學(xué)理兩個角度予以分析。
(一)學(xué)理型的類型化
“行政裁量這個術(shù)語很難定義，更加難以論證。不過不管怎么樣它確實(shí)存在，也是行政管理體系所必需的”[9]。正因?yàn)樾姓昧康膹?fù)雜及難以定義和論證，各國學(xué)者便采用了學(xué)理上的分類的研究范式，主要有以下幾種：
1.羈束(法規(guī))裁量與自由(便宜)裁量。傳統(tǒng)行政法學(xué)習(xí)慣于依照法律規(guī)范對行政行為拘束程度的不同以及是否司法審查的范圍為標(biāo)準(zhǔn)把行政裁量分為羈束(法規(guī))裁量與自由(便宜)裁量。羈束(法規(guī))裁量是要在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)進(jìn)行選擇和判斷，并要服從法院的司法審查；自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只規(guī)定了原則的情形下，在符合立法目的和法律原則的前提下，依據(jù)自己的判斷作出的選擇。自由(便宜)裁量不存在違法問題，只存在是否適當(dāng)?shù)膯栴}，一般也不用接受司法審查。筆者認(rèn)為這種劃分根本就沒有必要，其實(shí)在法律的規(guī)定內(nèi)也存在著進(jìn)一步的行政裁量的問題，兩者只是程度上不同而已，不存在根本性的差別。
2.要件裁量(判斷裁量、因素裁量)和效果裁量(行為裁量、結(jié)果裁量、選擇裁量)。這種劃分方法根據(jù)的是法律規(guī)范對行政權(quán)承認(rèn)裁量階段的不同，以德國和日本的研究最為典型。要件裁量是根據(jù)法律規(guī)范是否明確規(guī)定行政裁量行為的要件來行使裁量；效果裁量是指行政主體對是否作出以及如何作出行政行為有決定權(quán)。對于這種分類方法，楊建順教授有一個經(jīng)典的概括：“從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，在實(shí)踐中的關(guān)系不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點(diǎn)和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量兩個方面進(jìn)行探討。”[10]
3.強(qiáng)弱裁量。德沃金將裁量分為一種強(qiáng)意義上的裁量和兩種弱意義上的裁量，這種劃分方法是極其經(jīng)典的，同時也是極具爭議的。他認(rèn)為“強(qiáng)意義上的裁量不僅僅說一個官員必須依據(jù)授權(quán)和已有標(biāo)準(zhǔn)去判斷，同時在有些問題上不能僅僅考慮到已有的授權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)”[11]。也就是說，在行使行政裁量時既要考慮已有規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，也要自己創(chuàng)造性地制定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。這種裁量基本等同于美國學(xué)者查爾斯·小科赫所說的至上裁量，是不能被司法審查的。弱意義上的裁量分為兩種，一種是在暗含一定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的基礎(chǔ)上，判斷者根據(jù)自己的判斷力和選擇力給予一定的合理解釋并作出決定；另一種是只有一部分官員具有作出既不被審查也不能被其他官員推翻的最終決定權(quán)。這種行政裁量的分類方法的意義在于提出了關(guān)于裁量的標(biāo)準(zhǔn)的問題，并根據(jù)行政主體創(chuàng)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)還是依據(jù)既有標(biāo)準(zhǔn)為界點(diǎn)將裁量劃分為兩類，對后繼很多學(xué)者的研究產(chǎn)生了重要的影響。
4.授權(quán)裁量和非授權(quán)裁量。傳統(tǒng)法學(xué)是不承認(rèn)非授權(quán)裁量的，而伽利根卻將行政裁量分為授權(quán)的裁量和非授權(quán)的裁量或稱為假定的裁量并承認(rèn)非授權(quán)裁量也屬于行政裁量的一種，認(rèn)為授權(quán)的行政裁量和非授權(quán)的行政裁量通常是很難區(qū)分的，行政裁量也不應(yīng)該僅僅局限于授權(quán)范圍內(nèi)。這種劃分行政裁量的研究方法和觀點(diǎn)打破了已有的傳統(tǒng)觀念，為行政裁量的研究開辟了一個突破授權(quán)局限的新領(lǐng)域[12]。
5.Khadi型裁量、規(guī)則失效型裁量、規(guī)則建構(gòu)型裁量、規(guī)則妥協(xié)型裁量[13]。這種劃分方法是卡爾·施耐德以法官、律師適用規(guī)則的視角，根據(jù)規(guī)則在裁量中的作用不同而劃分的。Khadi型裁量(Khadi-discretion)要求決策者有較高的智慧，深諳正義的原則以及如何去發(fā)現(xiàn)相關(guān)的事實(shí)并詢問知情者獲得相關(guān)情況的能力。這種類型的裁量表面上看其是非理性的，因?yàn)楦嗟氖且揽繘Q策者個人的素質(zhì)，但實(shí)際上其目的是要根據(jù)不同情況而達(dá)到的一種個案正義。規(guī)則失效型裁量(rule-failurediscretion)是源于各種案件在極其復(fù)雜多變且不可預(yù)測的情況下，很難制定一個滿意的規(guī)則可以準(zhǔn)確地引導(dǎo)決策者作出正確的結(jié)論。這種裁量與Khadi裁量相比，其優(yōu)越性在于可以既保留靈活性，又可以使法官回避非法律性淵源授權(quán)，在作出裁量的時候看起來不是在依據(jù)個人的偏好和政治立場。規(guī)則建構(gòu)型裁量(rule-buildingdiscretion)指規(guī)則適用機(jī)關(guān)可以進(jìn)一步建構(gòu)和發(fā)展規(guī)則，換句話說就是將規(guī)則的修改或者創(chuàng)建權(quán)交給規(guī)則適用機(jī)關(guān)。規(guī)則適用機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)同時是規(guī)則制定意見的來源，對規(guī)則制定機(jī)關(guān)制定的規(guī)則的審查，也是極其有用的。規(guī)則妥協(xié)型裁量(rule-compromisediscretion)指負(fù)責(zé)指導(dǎo)規(guī)則適用機(jī)關(guān)的規(guī)則制定機(jī)關(guān)在無法制定規(guī)則和指導(dǎo)原則時，會審慎的選擇將責(zé)任轉(zhuǎn)移給規(guī)則適用機(jī)關(guān)。簡言之，就是行政規(guī)則制定機(jī)關(guān)對行政規(guī)則適用機(jī)關(guān)權(quán)力讓渡的妥協(xié)。
(二)實(shí)務(wù)型的類型化
以行政活動的不同領(lǐng)域?yàn)轭愋突瘶?biāo)準(zhǔn)，是與行政行為的形式相融合的。從實(shí)務(wù)的角度劃分行政裁量的類型也是近年學(xué)者們相繼使用的研究范式，這種研究范式有利于對不同實(shí)務(wù)領(lǐng)域中的行政裁量的特點(diǎn)作出分類研究。如朱新力教授主編的《法治社會與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究》的第二編就將行政裁量分為行政許可裁量、行政處罰裁量、行政計劃裁量、制定國家標(biāo)準(zhǔn)的裁量以及風(fēng)險規(guī)制中的裁量。目的是使個案中的行政裁量問題能夠得到更好的解決。
行政裁量的分類把行政裁量放入了不同的抽屜，看起來更加有序和容易辨認(rèn)，事實(shí)上使行政裁量的研究更加困難。戴維斯說行政裁量如同光譜，這種比喻很恰當(dāng)，既然是光譜，我們只能依稀地分辨兩邊，對于中間的變幻的過渡部分我們很難將其劃分出固定的界限。德沃金說：“像其他的術(shù)語一樣，裁量的準(zhǔn)確意思是會受到它所存在的具體環(huán)境的影響的，也會在它所運(yùn)用的已知環(huán)境的背景下變色的，盡管有很多被掩蓋住了，可是我們還是可以發(fā)現(xiàn)大概的區(qū)別的。”[14]筆者認(rèn)為，事實(shí)上，各種類型化標(biāo)準(zhǔn)使原本就極為復(fù)雜的行政裁量問題更加難以解決，這種困難更集中地體現(xiàn)在行政裁量的實(shí)踐過程中。筆者不否認(rèn)行政裁量類型化對深度研究行政裁量所起到的作用，但是過度的類型化使行政裁量的研究最終陷入越來越復(fù)雜的困境。
四、以“行政機(jī)關(guān)”為中心的研究范式
以行政機(jī)關(guān)作為行政裁量的研究中心的研究范式是在20世紀(jì)60年代末由美國行政法之父——戴維斯在他的經(jīng)典代表作《裁量正義——一個初步的探求》(DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiry)一書中首次提出來的。戴維斯說：“行政裁量不是規(guī)則，原因在于以下三點(diǎn)：首先，很多裁量不應(yīng)該現(xiàn)在被規(guī)則管制或者引導(dǎo)；其次，很多裁量沒有規(guī)則，因?yàn)闆]有人知道怎么形成規(guī)則；再次，行政裁量沒有規(guī)則是因?yàn)樾姓昧扛觾A向于任何一個可能形成的規(guī)則。個案正義通常比那些精細(xì)規(guī)則下的結(jié)果更好一些，或者是被認(rèn)為更好一些。”[15]這就說明，戴維斯認(rèn)為規(guī)則不是解決行政裁量問題的最好辦法，而真正的規(guī)則應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)自己去形成。同時，他在書中指出行政裁量的關(guān)鍵在于行政機(jī)關(guān)本身，因?yàn)樽罱K作出裁量的是行政機(jī)關(guān)的官員。同時，戴維斯認(rèn)為，理想的行政裁量研究范式應(yīng)該是同時囊括了對立法、司法的法律關(guān)懷和對行政機(jī)關(guān)自身的足夠關(guān)注。
戴維斯的以行政機(jī)關(guān)為中心的研究范式在當(dāng)代美國得到了很好的運(yùn)用。例如，在美國，針對行政裁量制定的規(guī)則，經(jīng)常會針對各種情況的變化而更改，在美國各州政府的網(wǎng)站上也會經(jīng)?？吹焦嫉男碌囊?guī)則，而形成規(guī)則所依據(jù)的案例和運(yùn)用該規(guī)則的判決都將裝訂成冊，在圖書館和行政機(jī)關(guān)都可以查詢。由此可見，美國行政機(jī)關(guān)的根據(jù)具體情況而制定的規(guī)則的變化頻率是非常高的，而規(guī)則的制定權(quán)大部分在規(guī)則的行使機(jī)關(guān)，這樣行政裁量一方面彌補(bǔ)規(guī)則之不能，使其具有靈活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了規(guī)則的規(guī)范性作用。因此，筆者認(rèn)為，以行政機(jī)關(guān)為中心的研究范式是最科學(xué)的。
五、法社會學(xué)的研究范式
隨著對行政裁量問題的深入研究，一些學(xué)者也喜歡從法社會學(xué)的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一書中就是從法社會學(xué)的背景下研究行政裁量的，他從馬克斯·韋伯的法律授權(quán)理論入手，分析了正式的理性授權(quán)的張力以及在現(xiàn)代國家中行政裁量的應(yīng)然狀態(tài)[16]?；艚鹚箯姆ê蜕鐣W(xué)的角度研究了合法裁量的運(yùn)用，他說：“裁量是將法律這個社會上最為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范體系轉(zhuǎn)化為行動的手段。法社會學(xué)研究中一個最為老生常談的問題就是這種行為規(guī)范很可能不需要通過法律規(guī)則本身去預(yù)測。”[17]法社會學(xué)的研究范式是英美國家的法學(xué)家鐘愛的研究范式，原因就在于這種研究范式更能從裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并貼合實(shí)際。
六、結(jié)語：行政裁量研究的新視角
1.研究視角的轉(zhuǎn)換——由外而內(nèi)。行政裁量會引發(fā)權(quán)力的濫用和各種不公平現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致相對方和很多學(xué)者不相信行政機(jī)關(guān)，甚至花大部分精力在如何通過外部力量控制和審查行政裁量上，如以權(quán)力平衡的方式，通過司法審查監(jiān)督和控制行政裁量。誠然，通過外部的控制并審查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽視的是，當(dāng)行政裁量進(jìn)入司法審查的程序時行政裁量已經(jīng)經(jīng)過了行政機(jī)關(guān)行政裁量的所有程序，其中也包括行政機(jī)關(guān)自己對行政裁量的審查。首先，盡管司法審查可能會認(rèn)定行政裁量濫用或違法，最后也只能責(zé)令行政主體重新作出裁量，顯然還是要回到起點(diǎn)，法院是不能代替行政機(jī)關(guān)作出裁量的。其次，法院對行政裁量的審查是有限的，法院的專業(yè)技術(shù)在判斷行政裁量問題上顯然不如行政機(jī)關(guān)更加專業(yè)。再次，行政機(jī)關(guān)不能將所有可能存在裁量的案件都交給法院去審查，因?yàn)樾姓昧繜o處不在。如果只要裁量存在就拿到法院去審查，法院豈不成了行政機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)關(guān)，司法效率何在？所以，行政裁量的研究視角最終還是應(yīng)該集中在行政主體內(nèi)部，如此方為行政裁量研究治標(biāo)且治本的上策。
2.統(tǒng)一認(rèn)識行政裁量，淡化行政裁量的類型化。行政裁量作為一種現(xiàn)象、一個過程，無處不在，我們將行政裁量過于細(xì)化和復(fù)雜化的分類，無疑與行政裁量的格次化、過度規(guī)則化異曲同工，都是作繭自縛的行為。細(xì)化的分類、將過多的注意力放在分門別類的行政裁量類型上，會使裁量的研究再次陷入越來越復(fù)雜、越來越難以琢磨的境地。因此，筆者主張淡化行政裁量的類型化，統(tǒng)一認(rèn)識行政裁量的特征和性質(zhì)，建立一套屬于行政裁量自己的理論，使其作為一個整體去研究，而不是分類之后的整合。
3.研究中心的轉(zhuǎn)換——由程序的研究轉(zhuǎn)向?qū)嶓w的研究，以行政裁量的基準(zhǔn)為研究中心。傳統(tǒng)的行政法學(xué)關(guān)于行政裁量的研究更多的是關(guān)注程序強(qiáng)調(diào)形式正義，被程序規(guī)則和司法審查所累。筆者認(rèn)為，行政裁量當(dāng)下的研究任務(wù)應(yīng)當(dāng)從程序的研究向?qū)嶓w的研究轉(zhuǎn)變，重點(diǎn)研究行政裁量的基準(zhǔn)。因?yàn)椋姓昧康幕鶞?zhǔn)才是行政主體內(nèi)部的自覺的自我規(guī)范控制行政裁量問題的關(guān)鍵，才是政治理性和政治合法性的和諧統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)途徑，才能更好地解決規(guī)則和行政裁量混合地帶所存在的尷尬，才能給行政裁量的行使、公眾質(zhì)疑及行政裁量的監(jiān)督提供基本的準(zhǔn)則和依據(jù)。
4.正確認(rèn)識規(guī)則與裁量之間的關(guān)系。傳統(tǒng)的行政法研究中，規(guī)則和裁量之間仿佛存在一條不可逾越的鴻溝，要么選擇規(guī)則，要么選擇裁量。的確，如果裁量和規(guī)則之間是有一個明確的界碑，那么選擇就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和規(guī)則是融合在一起的，規(guī)則中存在裁量，裁量中也蘊(yùn)含著規(guī)則，也就是戴維斯所說的模糊地帶。筆者認(rèn)為，規(guī)則和裁量是不可分的，如何用規(guī)則去彌補(bǔ)裁量的缺陷，用裁量解決規(guī)則的不足是未來行政裁量研究要探討的重要問題。
5.打破傳統(tǒng)行政法否認(rèn)非授權(quán)裁量的觀點(diǎn)。傳統(tǒng)行政法只承認(rèn)授權(quán)裁量，不承認(rèn)非授權(quán)裁量，認(rèn)為非授權(quán)裁量是沒有得到法律的授權(quán)或者法律規(guī)定應(yīng)斟酌的事情而未考慮，在德國法上被稱為瑕疵裁量[18]。正如戴維斯所說，“沒有裁量就沒有創(chuàng)新”[19]，筆者認(rèn)為，行政立法、執(zhí)法及司法審查不能將行政權(quán)的濫用都?xì)w于行政裁量。行政裁量是伴隨著行政而生的，不是因?yàn)橛辛藱?quán)力的濫用產(chǎn)生了行政裁量，也不是行政裁量就一定會導(dǎo)致權(quán)力濫用。行政裁量是為了解決政治的合法性與政治理性之間的矛盾而設(shè)計的，不是因?yàn)槭跈?quán)就存在，不授權(quán)就不存在的。實(shí)踐中實(shí)際上存在大量的非授權(quán)行政裁量和介于授權(quán)與非授權(quán)之間的行政裁量。當(dāng)立法者看到的問題無法解決、執(zhí)法者苦于沒有依據(jù)和授權(quán)無所適從，法院無從審查的時候，非授權(quán)裁量理應(yīng)在這個時候發(fā)揮其應(yīng)有的作用。正如戴維斯所說：“在20世紀(jì)初產(chǎn)生了一些開始很難發(fā)現(xiàn)而在20世紀(jì)中后期很容易被辨認(rèn)的錯誤。一個錯誤是不曾打破過度的規(guī)則限制，從而吸引過度裁量的反對者，使他們遠(yuǎn)離了對已經(jīng)占上風(fēng)的法律規(guī)則的中立觀點(diǎn)。另一個錯誤就是濫用了非授權(quán)原則，要求立法主體從頭到尾都要給出一個有意義的標(biāo)準(zhǔn)。”[20]可以肯定的是，立法主體是不能從頭到尾都給出有立法授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的。如何將非授權(quán)裁量也納入行政裁量的范疇，怎樣使其正本歸源必將成為行政裁量研究的新課題。
注釋:
[1][美]霍貝爾.原始人的法[M].北京：法律出版社，2006.18～19.
[2][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].北京：法律出版社，2000.124.
[3]翁岳生.行政法(上)[M].臺北：翰蘆圖書出版公司，2000.205.
[4]周佑勇，鄧小兵.行政裁量概念的比較觀察[J].環(huán)球法律評論，2006，(4).
[5][15][19][20]KennethCulpDavis.DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiry[M].Lllinois:UniversityofIllinoisPress,1971.15、20、51、51.
[6]J.M.Rogers.AFreshLookattheAgencyDiscretion[J].TulaneLawReview,1983,(57).
[7][18]翁岳生.行政法與現(xiàn)代法治國家[M].臺北：臺灣大學(xué)法律叢書編輯委員會，1990.46、58.
[8][9]CharlesHKoch,Jr.JudicialReviewofAdministrativeDiscretion[J].GeorgeWashingtonLawReview,1986,(54).
[10]楊建順.行政裁量及其運(yùn)作.法學(xué)研究[J].2004，(1).
[11][14]RonaldDworkin.TakingRightsSeriously[M].Cambridge:HarvardUniversityPress,1971.32、31。
[12][16]D.J.Galligan.DiscretionaryPowers：ALegalStudyofOfficialDiscretion[M].Oxford:ClarendonPress,1986.64、85.
[13][17]Carl.E.Schneider.DiscretionandRules:LawyersView,KeithHawkins,TheUseofDiscretion[M].Oxford:ClarendonPress,1992.68、11.