刑法博士論文

　　刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范的總和。它不僅僅指刑法典，還包括對刑法典中局部內(nèi)容進行修改補充的決定或補充規(guī)定。下文是學習啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法博士論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法博士論文篇1

　　淺析刑罰目的對量刑的決定意義

　　摘要： 刑罰目的對量刑具有決定性的意義， 量刑要符合刑罰目的的要求。從刑罰目的的兩大基本元素——報應和預防出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)刑罰目的對量刑的要求具有多元性和復雜性。不了解這種多元性和復雜性，量刑的種種問題就不可能得到最終解決。

　　關(guān)鍵詞：刑罰目的;量刑;報應;預防

　　一、刑罰目的對量刑的決定意義

　　量刑是一個很容易引起爭議的社會話題。從王斌余案到許霆案，這些典型案件都體現(xiàn)出媒體、法律界和普通民眾對司法量刑結(jié)果存在不同的看法。而之所以對具體量刑有這些不同的意見和評價， 根本的原因是不同主體所持有的刑罰目的觀存在區(qū)別。

　　刑罰目的觀體現(xiàn)的是從根本上人們希望刑罰所能實現(xiàn)的目標，刑罰的具體規(guī)定、具體量刑和執(zhí)行都是實現(xiàn)特定的刑罰目的觀的手段。人們對某種量刑結(jié)果是否正當?shù)脑u價， 就依據(jù)這種刑罰結(jié)果是否滿足了其心目中的刑罰目的。所以從不同的刑罰目的觀出發(fā)，自然會對作為刑罰目的實現(xiàn)手段的刑事立法、刑事司法以及刑罰執(zhí)行原則產(chǎn)生不同的看法， 最終導致對刑罰裁量和適用的不同評價。而現(xiàn)代社會的刑罰都是由國家作為主體通過刑事法律制度來規(guī)定、適用和執(zhí)行的， 因此國家正式的刑罰制度所反映出來的當然是體現(xiàn)國家意志、由國家所確定的刑罰目的。國家的刑罰目的貫穿在整個刑事法律制度的運行過程中，在法律運行層面上影響到刑事立法、司法和執(zhí)行的各個領(lǐng)域，最終影響到量刑的過程和結(jié)果。刑罰目的對量刑有決定性意義。

　　刑罰目的是整個刑罰制度的正當化理由和存在依據(jù);刑法學者基本都承認刑罰目的的重要地位，其決定了整個刑罰制度應該以何種方式存在及其存在的合理性。正如李斯特所言：“個人和全人類精神發(fā)展的所有進步在于，本能行為轉(zhuǎn)化為意志行為，也就是本能行為的目的性得到認識， 目的的想法成為行為的動機……我們必須將這個關(guān)于刑罰的觀點予以適用， 并觀察其發(fā)展是否也由普遍的發(fā)展規(guī)則來決定。”量刑作為刑罰制度的重要內(nèi)容，其主要目的也就是通過確定的刑罰實現(xiàn)刑罰之目的， 量刑受刑罰目的觀之統(tǒng)帥。當刑罰目的模糊不清時，即便面對同樣的案件，量刑也會變得無所適從。

　　法律規(guī)定的量刑區(qū)間給法官留下了很大的自由裁量權(quán)， 這時法官量刑自由裁量的重要依據(jù)就是原則性的刑罰目的，量刑要實現(xiàn)其目的性。不同法官從其自身對刑罰目的的理解出發(fā)在自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)量刑， 量刑就變得無法穩(wěn)定和統(tǒng)一，出現(xiàn)量刑差異和失衡?？梢哉f刑罰目的有多復雜，量刑就會變得多復雜，量刑過程和結(jié)果受到刑罰目的之影響和決定。

　　所以要使得量刑實現(xiàn)其公平合理性， 我們就必須考察不同刑罰目的對量刑有什么樣的不同要求， 這些不同要求是否在量刑時都已加以充分考慮和滿足。如果不能理清不同刑罰目的對量刑的影響， 無論對量刑自由權(quán)施加多少權(quán)力限制和立法限制， 無論對法官進行怎樣的素質(zhì)教育和職業(yè)道德教育， 作為量刑基本決定因素的刑罰目的觀仍然會導致量刑的種種問題發(fā)生。例如在司法系統(tǒng)完備，具有完整刑事法律、標志性的量刑指南，并且法官素質(zhì)較高的美國，從上世紀80 年代刑罰目的觀從矯正向混合理論的轉(zhuǎn)變就導致了監(jiān)禁率的急劇上升，而同期的犯罪率并無急劇變化，這表明量刑隨刑罰目的之變化而直接趨嚴， 導致了一系列爭議的產(chǎn)生。

　　二、不同刑罰目的對量刑的影響

　　要考察刑罰目的對量刑的具體要求，首先，我們就要在復雜的刑罰目的理論中確定出刑罰目的觀的基本元素， 通過這些基本元素來考察其對量刑的影響。

　　刑罰目的論被視為近代刑罰理論中的基本問題， 無數(shù)學者圍繞這個問題提出了自己的看法和觀點， 對這個問題的不同看法也成為區(qū)分不同刑法學流派的主要標準之一。但關(guān)于刑罰目的的理論研究體現(xiàn)出穩(wěn)定性與多元性相結(jié)合的特點。其中穩(wěn)定性是指各種理論觀點所圍繞的基本元素大體一致，即無論是大陸法系還是英美法系都將“報應目的”和“預防目的”作為刑罰目的的兩大基本元素，西方兩大法系確認這兩種刑罰目的基本元素的理論在內(nèi)容上基本相同，只不過其所用的名稱和術(shù)語略有差別。這點正如儲槐植先生的總結(jié)：“大陸法系法學把刑罰理論歸納為報應刑和目的刑兩大類， 美國刑法理論歸納為報應主義和功利主義兩大類， 除表述方法有差異(大陸法系理論提‘刑罰目的’，美國理論提‘刑罰理由’，如此等等)之外，實質(zhì)上是相同的。”而我國刑法學界由于對西方學說界的吸收和借鑒， 也基本上堅持了報應和預防兩大基本元素的刑罰目的觀。

　　所謂的多元性就是指在刑罰目的這一理論問題上存在著流派紛爭， 而不同流派的區(qū)分主要是由于對這兩大穩(wěn)定元素———“報應”和“預防”所持觀點的差別所造成。刑罰目的理論中，有堅持絕對的報復和因果理念的報應主義論調(diào)，也有堅持完整“目的刑”、功利思想的預防主義觀點，亦有在“報應”和“預防”兩種理念之間進行折中架構(gòu)的一體論; 所以刑罰目的理論可以分為報應論、預防論和折中論三大主要理論，而且每種理論又因內(nèi)部的細節(jié)觀點差異而有不同的分支。

　　雖然新的目的論層出不窮， 但刑法學界關(guān)于刑罰目的的主要理論(不管是報應論、預防論還是一體論)都是圍繞著上述“報應”和“預防”兩個基本元素展開。所以說刑罰目的的理論盡管在不斷演化和多元化，但是又呈現(xiàn)出一種“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”，對“報應”和“預防” 的看法是所有刑罰目的論繞不開的問題，對“報應”和“預防”的態(tài)度成為所有刑罰目的理論的立論基礎(chǔ)，正是在“報應”和“預防”觀念不同理解的基石上，不同學者建構(gòu)了不同的刑罰目的理論。

　　因此在分析刑罰目的對量刑之基礎(chǔ)性影響時，從“報應”和“預防”兩大元素出發(fā)，就可以清晰體現(xiàn)出整個建構(gòu)在這兩大元素之上的刑罰目的是如何對量刑提出各種具體要求的了。

　　(一)“報應”元素對量刑的影響。刑罰目的中的“報應”元素簡言之是指將刑罰的目的視為對犯罪行為之完全的回報，認為刑罰是犯罪的必然結(jié)果，犯罪是刑罰之前提原因， 犯罪與刑罰之間存在基本的因果/報應關(guān)系。

　　不管是何種報應， 在量刑上始終要求的是刑罰對犯罪的報應關(guān)系。這種報應關(guān)系的內(nèi)在機制被引申為量刑時罪刑之間的均衡關(guān)系或者罪刑相當原則，例如布萊德利(Bradley)就認為罪刑之間的必要聯(lián)接是報應論的基礎(chǔ)，報應之中心是罪刑關(guān)系;本恩(Bean)則認為報應之罪刑關(guān)系為刑罰提供了大體范圍， 而一般預防的威懾論和特別預防的矯正論都不能保證這一點。因此，報應要求量刑時刑罰的嚴厲程度要同犯罪的嚴重程度相適應， 在罪刑之間實現(xiàn)對應平衡。所以量刑均衡(或罪刑相當)就成為報應的運行機制。而不同的報應種類所決定的罪刑均衡的依據(jù)是不同的， 可以說正是報應的具體種類劃分了量刑時罪刑均衡的不同機制。

　　作為罪刑相應標準的宗教教義和道德倫理原則同法律在屬性上存在很大不同， 導致法律報應同以往的神意、道義報應所要求的量刑均衡機制也產(chǎn)生了很大不同。宗教教義和倫理信條都是對量刑原則提出的具體和實質(zhì)的判斷標準， 直接體現(xiàn)出人的主觀價值判斷和感情好惡， 這種實質(zhì)判斷標準具有絕對性，不能脫離依據(jù)變更。比如康德基于道德善惡判斷所提出的“以牙還牙”的等害報復標準。他認為任何人對其他人所做的惡行的程度， 可以同等看做是對自己作惡， 而刑罰的嚴厲程度就同這種對自己作惡程度相適應。因此可以從道德屬性上來判斷行為的惡的程度和施加的刑罰嚴厲程度：“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己;如果你偷了別人東西，你就是偷了你自己的東西;如果你打了別人，你就是打了你自己;如果你殺了別人，你就是殺了你自己”，所以要對犯罪人施以誹謗自己的名譽傷害同等程度的公開賠禮、偷自己的財產(chǎn)傷害同等程度的財產(chǎn)剝奪、直到殺死自己程度的死刑。這是一種相當具體但具有絕對性的原則。

　　而法律的規(guī)定是一種量刑均衡的形式判斷標準， 盡管法律內(nèi)容反映了一定的實體價值判斷和道德原則， 但其形式本身是獨立于這種內(nèi)容而存在的，因而以法律為標準，并不能直接體現(xiàn)主觀價值判斷和感情好惡，而只能直接體現(xiàn)法律形式本身。只要刑法已經(jīng)對犯罪及其對應的刑罰做出明確規(guī)定的情況下，任何其他道義評價都不能傷及法律報應所確定的這種罪刑均衡本身。因為法律規(guī)定的這種罪刑均衡關(guān)系是抽象性的和形式化的， 它已經(jīng)為法律形式所固定，同具體的道德評價拉開了距離，盡管你可以批評甚至否定其所體現(xiàn)的道義原則，但是你不能否定這種法定的罪刑均衡關(guān)系的強制效力。所以從康德到黑格爾，從道義報應到法律報應，量刑均衡的內(nèi)容也從具體的道義等害發(fā)展到法律的抽象等價。

　　黑格爾認為犯罪與刑罰具有同一性，但是，這種同一性是價值等同，而非一般性狀等同。而價值的等同在黑格爾看來是抽象性和形式化的， 它隨著不同社會的不同情況而有所區(qū)別，“這個質(zhì)或嚴重性因市民社會情況不同而有異，于是有時對偷竊幾分錢或一顆甜菜的人處以死刑，而有時對偷竊百倍此數(shù)甚或價值更貴的東西處以輕刑，都是正當?shù)?rdquo;。這種抽象一般的等價關(guān)系的實質(zhì)標準內(nèi)容并非固定的， 而是隨著不同社會和時代道德價值觀變動不定，這一點恰恰符合法律的形式性要求，法律所要求的罪刑均衡也是形式性的， 可能隨著不同社會和時代而不同。

　　在法律報應的條件下，量刑均衡因為基于法律，所以具有法律的抽象性和形式化的特點， 犯罪與刑罰之間不一定是等害的， 但應該是黑格爾意義上形式等價的。這種等價的含義是輕罪輕罰，重罪重罰，只要犯罪在整個犯罪體系中的危害程度同刑罰在整個刑罰體系中的嚴厲程度是相當?shù)模?就是實現(xiàn)了罪刑均衡。這種犯罪與刑罰之等價對應關(guān)系實際上實踐了貝卡利亞所首倡的罪刑階梯理論。即犯罪的傷害并非與刑罰的傷害相對等， 但是犯罪受到的刑罰的嚴厲程度必須按他們的嚴重程度而有所區(qū)分，實現(xiàn)罪刑對稱。

　　綜上可見， 法律報應和道德報應對量刑均衡的內(nèi)容有不同的要求， 前者要求的是罪刑之間形式上的均衡，后者往往要求實質(zhì)上的標準。而現(xiàn)行刑事法律的刑罰目的中首先體現(xiàn)出的是法律報應， 但是在法律的背后， 其也隱含著一定的價值判斷和道德評判，通過法律報應體現(xiàn)出一定的道德報應的要求。因此量刑既要首先尊重法律報應體現(xiàn)出的罪刑形式均衡標準， 又不能違背法律價值標準所體現(xiàn)出的罪刑實質(zhì)均衡標準。

　　(二)“預防”元素對量刑的影響。預防元素包括兩大部分內(nèi)容，一般預防和特別預防。而二者顯然對量刑的要求有明顯差異， 這是由其各自的運作機制所決定的。

　　首先，支持一般預防運作的核心機制是“威懾”，即只有當有關(guān)罪刑的法律規(guī)定公開、明確和可知時，社會上的一般人才能了解刑罰是犯罪帶來的必然結(jié)果，接著才能受到刑罰痛苦的威懾，懼怕刑罰痛苦而不敢或不愿去犯罪，從而否定將來犯罪的可能性。正如費爾巴哈所一貫強調(diào)的那樣：“國家以法律的形式賦予犯罪與刑罰必然的因果關(guān)系， 便是使犯罪中蘊含一定的痛苦。這樣，只要有刑罰存在，意欲犯罪者就不得不在心理上對犯罪的利弊得失進行仔細的權(quán)衡，并因恐懼受刑之苦而舍棄犯罪之樂，自覺地抑制‘違法的精神動向’，使之‘不發(fā)展為犯罪行為’。”

　　作為一般預防之基礎(chǔ)的威懾機制受到法治深刻的影響，在內(nèi)容上產(chǎn)生了相當?shù)淖兓兓蟮耐貦C制可以更好地實現(xiàn)一般預防的目的。在前法治時期，一般預防體現(xiàn)出兩個相互聯(lián)系的特點：重刑主義和行刑表現(xiàn)主義，相應地，量刑的重心就放在重刑威懾和行刑威懾兩個方面，量刑可以畸重和殘忍。而現(xiàn)代， 一般預防的威懾機制重點并不在于采用嚴苛的刑罰并把它在行刑過程中表現(xiàn)出來， 這樣并不能強調(diào)刑罰與犯罪之間的必然聯(lián)系， 反而會違反人道主義、侵犯人權(quán)。一般預防的威懾機制重點在于將法律所確認的犯罪與刑罰之間的必然聯(lián)系用觀念的方式使得人們確信，也即形成法觀念上的威懾機制。而這正是需要通過強化法律的效力和守法的觀念來實現(xiàn)的，這才是一般預防之根本。刑罰作為一種威懾，是法律通過抽象規(guī)定帶來的想象上的和心理上的痛苦觀念， 而非重刑表現(xiàn)主義式的痛苦直覺，“這就意味著，處于刑罰核心的‘痛苦’不是痛苦的實際感覺，而是痛苦、不愉快、不便利的觀念，即‘痛苦’觀念的痛苦。

　　懲罰應該利用的不是肉體，而是表象。”只有刑事法律得到了人們普遍的信服和遵守， 罪刑之間的必然聯(lián)系才能為人們所真正信服。從威懾機制的角度來說，形成新的強調(diào)罪刑必然關(guān)系的確信機制，就要排除在前法治時期形成的重刑主義和行刑表現(xiàn)主義機制，因此就要扭轉(zhuǎn)一個根本認識，即威懾并非是建立在重刑的基礎(chǔ)之上， 而是建立在對由法律所保障的罪刑必然關(guān)系認可的基礎(chǔ)之上。而要形成對法律所規(guī)定的罪刑關(guān)系的必然性的觀念， 就要保障先前已經(jīng)發(fā)生的犯罪必須已經(jīng)受到了明確的追訴， 法律的效力才能充分體現(xiàn)出來。所以能使人們確信罪刑必然關(guān)系的威懾機制在司法上實現(xiàn)的重點是如何盡可能地及時有效地追訴犯罪、確定刑罰，使得人們可以確信法律上確認犯罪與刑罰之對應關(guān)系具有必然性。如邊沁的觀點，對打擊犯罪而言，犯罪案件的破案率和追訴率比加重刑罰更加重要。

　　所以， 一般預防要求的量刑重點就從迷信重刑和行刑表現(xiàn)轉(zhuǎn)向?qū)π谭ㄒ?guī)定的罪刑必然關(guān)系的有效展示，從而形成法觀念上的威懾，使得威懾機制充分發(fā)揮效力。因此，量刑必須從快而準確，從而體現(xiàn)法律對破壞社會行為懲罰的必要性和現(xiàn)實性， 使得人們相信法律的有效性，而非簡單的從重。

　　按照這種觀點，如果要嚴厲打擊犯罪，比如使得“嚴打”條件下的量刑符合威懾機制的法律含義，不是比平常對特定犯罪量刑從重，而是要更讓人們形成罪刑之間存在必然關(guān)系的法觀念。要實現(xiàn)這一點，“嚴打”刑事政策應該將嚴厲打擊犯罪體現(xiàn)在對已經(jīng)發(fā)生犯罪的及時有效追訴上，也就是“從快打擊”上。如果已經(jīng)發(fā)生的犯罪都能夠按照法律的規(guī)定得到準確有效的量刑，那么表明刑事法律所規(guī)定的犯罪與刑罰之間的必然對應關(guān)系能夠充分實現(xiàn)，從而使刑事法律的效力能夠充分地發(fā)揮出來?？梢娏啃虖目旌蜏蚀_比從重更能發(fā)揮刑罰威懾機制，實現(xiàn)一般預防目的。

　　其次，就刑罰目的的特殊預防來看，其實現(xiàn)的內(nèi)部機制是責刑相應。即要針對每個犯罪人不同的人身危險性，以消除犯罪人的人身危險性、防止犯罪人再犯為目的， 對能夠教育矯正的犯罪人進行教育矯正，對不能教育矯正的犯罪人就將之與社會隔離，剝奪其再犯能力。其對量刑的影響體現(xiàn)在刑罰在確定之時要考慮到行為人的責任性因素——人身危險性的個別因素， 就要在刑事法律規(guī)定的與犯罪行為相對應的量刑幅度內(nèi)， 將刑法規(guī)定的類型化的人身危險性特征(年齡、精神狀態(tài)等)納入到具體的量刑考量當中去。這種量刑要求注意到了犯罪人之間的差異性， 針對不同的犯罪人的人身特殊性確定其刑事責任并采用不同的刑罰對策， 從而填補了行為中心論不考慮行為人人格特征而一刀切的邏輯缺陷，使得刑罰制度更加公正。然而，特殊預防對量刑的這種責刑對應要求恰恰是我國刑事司法中考慮得比較少的環(huán)節(jié)。

　　按照特殊預防刑罰目的的要求， 如何去考察行為人的人身危險性特征? 采用什么樣的標準和程序去確定行為人的人身危險性特征的類型和等級? 這些人身危險性特征對法定量刑幅度內(nèi)的刑罰確定又將產(chǎn)生何種影響? 這些都是需要量刑所解決的具體問題。而縱觀我國刑事司法，對犯罪人的人身特征的考察除了法律的寥寥可數(shù)的必要性規(guī)定(比如年齡、精神狀態(tài)等)之外并沒有通行的標準和規(guī)定，在所謂的可考慮犯罪人身危險性特征的酌定情節(jié)裁量刑罰時，也沒有具體的應用規(guī)則。因此，在刑罰司法裁量權(quán)的范圍內(nèi)， 是否參照人身危險性特征以及如何考慮人身危險性特征都落在了法官的主觀自由取舍判斷上。法官享有過大的自由裁量權(quán)，這自然不利于量刑的穩(wěn)定和統(tǒng)一。量刑時人身危險性特征的考察也需要類型化和標準化。而量定人身危險性特征的類型和等級，形成統(tǒng)一的判斷標準，有賴于統(tǒng)一的、抽象化的人身特征的判斷和調(diào)查規(guī)則。由于刑事法律主要規(guī)定的是犯罪行為構(gòu)成與刑罰之間的對應關(guān)系， 所以很難明確地規(guī)定復雜的人身危險性特征的量定標準， 于是許多國家司法制度中發(fā)展起判決前的人格調(diào)查制度， 最有代表性的就是美國的量刑聽證程序。被告人定罪后，法官會要求法院工作的緩刑監(jiān)督官針對犯罪人的人身特征相關(guān)決定因素準備一份量刑前的調(diào)查報告， 主要考察犯罪人的人身危險性特征， 以決定如何在具體的量刑幅度內(nèi)確定適用的刑罰，是否適用緩刑、三次犯重罰等量刑規(guī)則等。

　　三、總結(jié)

　　量刑的過程也就是刑罰目的從紙面上的抽象立法轉(zhuǎn)化為具體案件中現(xiàn)實可能性的過程， 量刑對刑罰目的的實現(xiàn)具有重要意義， 并受到刑罰目的所決定。從“報應”和“預防”兩大目的元素的角度，我們可以發(fā)現(xiàn)，量刑除了受到法律的明確約束之外，還要符合刑罰目的提出的許多具體的要求：

　　如量刑的實質(zhì)均衡和形式均衡、從快準確和責任個別化考量等。雖然法律對這些量刑要求有所規(guī)定，但當法律出現(xiàn)寬泛的量刑裁量空間時、當法官可以在量刑幅度內(nèi)自由選擇時， 這些要求就成為限制量刑恣意、達致刑罰目的的具體標尺和依據(jù)，這也正是對量刑制度的必然要求。認識不到這一點，量刑就無法滿足法律和社會的需要。

　　參考文獻：

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　　刑法博士論文篇2

　　淺析中國目前貪污受賄案件死刑適用問題

　　一、近年來我國司法機關(guān)查處貪污受賄案件的概況

　　據(jù)最高人民檢察院報告，1979—2004 年這 26 年間，我國貪污受賄犯罪出現(xiàn)了 1982 年、1986 年、1989 年、1995 年、2000 年 5 個高峰期。2001 年至 2005 年 7 月，全國各級檢察機關(guān)共立案偵查 152440 件 170087 人。2008 年全國檢察機關(guān)共立案偵查貪污賄賂、瀆職侵權(quán)犯罪案件 33546 件 41179 人，人數(shù)分別比上年增加 1%和 10. 1%。[1]此后近 5 年來檢察機關(guān)共立案偵查 206503 件，其中對于情節(jié)特別嚴重的涉案人員，司法機關(guān)也予以處以極刑。

　　根據(jù)以上的數(shù)據(jù)，有的學者認為上述的情形說明死刑對于預防和懲處貪污受賄是起不到作用或者起到的作用也是甚微的，因此主張廢除我國對于貪污受賄死刑的適用，對此，筆者是持否定態(tài)度的。

　　二、貪污受賄適用死刑的法律依據(jù)和實踐依據(jù)

　　誠然，限制、減少死刑適用并逐步廢止死刑是是我國構(gòu)建社會主義和諧社會對刑事法治進步的必然要求，也是符合國際社會理性抗制犯的趨勢。[2]但是，任何一個國家對于死刑的適用都是根據(jù)本國的社會實際和民意做出的?？v觀歷史，分析中國當前社會實際，筆者認為當前我國貪污受賄適用死刑是必須的：

　　(一)《刑法修正案八》取消的 13 種不再適用死刑的經(jīng)濟犯罪與貪污受賄罪存在著本質(zhì)區(qū)別。

　　近年來，廢除經(jīng)濟型犯罪適用死刑的呼聲一直存在，但是對于各種經(jīng)濟型犯罪到底是否應該取消死刑的適用，我們應分別看待。廢除的這 13 種經(jīng)濟犯罪適用死刑是具有現(xiàn)實基礎(chǔ)的：近年來我國加強對于“人權(quán) ”的保護，生命權(quán)大于財產(chǎn)性利益已經(jīng)得到理論界和司法界得共識，這就為廢除此類經(jīng)濟犯罪適用死刑提供了理論依據(jù)和實踐基礎(chǔ)。而貪污受賄案件的死刑適用問題，并不是如這 13 種破壞市場經(jīng)濟秩序罪和侵犯財產(chǎn)罪廢除死刑如此簡單。因為職務罪犯特別是貪污賄賂罪犯不同于一般的刑事犯罪，貪污受賄的情況比較復雜，涉及的面也比較寬，在現(xiàn)實中偵查調(diào)查這種犯罪難度相當大，被依法查處的貪污受賄案件也只是一部分。因此，面對著實務中的困難，我們現(xiàn)在是不具備廢除貪污受賄適用死刑的條件。

　　(二)從刑法預防學出發(fā)，貪污受賄適用死刑符合刑法的預防目的。

　　作為犯罪的對立面，刑罰雖然不可能使既已發(fā)生的犯罪及所造成的危害化為烏有，但是它所蘊涵的剝奪權(quán)益之苦則可以使其存在成為犯罪的阻力，起到遏制犯罪發(fā)生的作用。[3]刑事古典學派著名代表人物費爾巴哈主張應當使人們預先知道因犯罪而收到的刑罰懲罰的痛苦大于因犯罪所得到的快樂，這樣就會產(chǎn)生抑制其心理上萌生犯罪的念頭的意念，就可以預防犯罪的發(fā)生。實踐中，大量的犯罪分子貪污受賄即揮霍殆盡，甚至故意隱匿贓款拒不退還，給國家集體造成巨大損失，最終得到的只是緩刑等輕微刑罰。正是由于對貪污受賄的刑罰過于輕緩，使得犯罪分子的受益往往大于損失，才對那些潛在的腐敗分子不足以起到應有的震懾作用，造成其出于投機冒險心理不惜鋌而走險，以身試法。從刑法的預防學出發(fā)，死刑作為最嚴的剝奪人生命的刑罰，與未然的貪污受賄罪之間存在著遏制與被遏制的關(guān)系，這種終結(jié)性的懲罰對于預防貪污受賄起到的作用是其他的刑罰種類無法匹極的，正如貝卡里亞所言：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”[4]

　　(三)貪污受賄適用死刑具有著深厚的民意基礎(chǔ)。

　　從民意反映來看，我國絕大多數(shù)民眾對權(quán)力腐敗深惡痛絕，故對廢除貪污賄賂犯罪死刑多持否定態(tài)度。官員的貪污受賄行為本身就是對民意的違背，對“罪行極其嚴重”的貪污受賄犯罪分子依法判處死刑是法律效果與民意一致性的體現(xiàn)。倘若完全取消對貪污賄賂犯罪死刑的適用，必將影響公民對國家立法機關(guān)和政府威信力和公信力的懷疑。從鄭少東等貪污受賄被判處死緩的社會效果來看，只因越來越多的貪污賄賂官員被處以死緩而暫留一命，以致越來越多的人開始質(zhì)疑死緩判決成了貪官的“免死牌”。在中國法律傳統(tǒng)的影響下，對嚴重犯罪適用死刑的觀念早已深入人心，死刑的存在仍有廣泛的社會心理基礎(chǔ)，立即廢除死刑不會得到廣大人民的認同和支持。冰凍三尺，非一日之寒。所以從這個層面上講，完全取消對貪污賄賂犯罪適用死刑是不可取的。

　　三、我國刑事立法和司法實務對貪污受賄罪適用死刑存在的不足與問題

　　雖然筆者贊同我國的刑法對于貪污受賄的案件適用死刑，但是對于當前我國刑事立法和司法實務中對貪污賄賂適用死刑的問題，筆者認為仍然存在著一定的不足：

　　(一)立法對于貪污適用死刑的情形規(guī)定不明確。

　　刑法第 383 條規(guī)定，個人貪污數(shù)額在 10 萬元以上，情節(jié)特別嚴重的，處死刑。有的學者認為該條規(guī)定，對于打擊貪污罪不利，對法院量刑不利，對檢察機關(guān)監(jiān)督法院審判不利，對于判處死刑的情形應該法定?！5]　有的學者建議對于“情節(jié)特別嚴重”應該這樣規(guī)定：“ 一是個人貪污扶貧、救濟款等特定款物。數(shù)額在 20 萬元以上，造成 30 名以上群眾生活困難的;二是個人貪污在 30 萬元以上，導致國有企業(yè)倒閉或職工群體進京上訪的;三是個人貪污數(shù)額在 50 萬元以上，用于賭博或其他犯罪活動的;四是個人貪污數(shù)額在 100 萬元以上的，處死刑;五是全國人大會批準應適用死刑的其他情形。”[6]筆者認為此種建議是合理的。雖然我國刑法及司法解釋對于“情節(jié)特別嚴重”并不是完全都給予特別具體的規(guī)定，但是對于這樣一個多發(fā)性的罪名，對于“情節(jié)特別嚴重”還是有必要作出明確具體的規(guī)定。在司法實務中，“污數(shù)額在 10 萬元以上，情節(jié)特別嚴重的，處死刑”的規(guī)定的確難以貫徹實施，完全有必要通過立法程序或者司法解釋細化死刑的適用條件。

　　(二)貪污受賄罪不宜適用同一個死刑定罪量刑標準。

　　刑法第 384 條規(guī)定：對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依據(jù)本法第 383 條的規(guī)定處罰。這就意味著受賄罪適用死刑的情形與貪污罪適用死刑情形是一致的。在司法實務中也是根據(jù)貪污罪的死刑量刑標準對受賄進行處罰。筆者認為，如此不明確簡單的規(guī)定實為欠妥。在社會危害和犯罪客觀方面，受賄罪顯然要比貪污罪嚴重。首先，在社會危害程度方面，雖然兩罪都涉及到財產(chǎn)性利益，但在案發(fā)后如果貪污罪犯罪嫌疑人積極退贓或者司法機關(guān)及時追贓，那么貪污罪對公共財產(chǎn)造成的損失是非常小的。而受賄罪犯罪嫌疑人即使能夠退還贓物贓款，行為人為受賄人謀取的利益依然形成，其社會危害性依然存在。[7]其次，一般來說貪污的數(shù)額相對于受賄來說是較小的，例如許邁永貪污 5300 萬、受賄 1.45 億元。糾其原因，筆者認為主要是在于兩罪在客觀方面的要求是不同的：貪污主要是通過主體直接經(jīng)營管理的財產(chǎn)的職權(quán)便利，而受賄既可以通過自己職權(quán)的便利也可以通過別人職權(quán)便利。兩罪多方面的不同性就應有著不同的量刑標準，所以筆者認為，對于受賄罪，我國的刑法應當單獨設立條文予以規(guī)定，具體規(guī)定受賄罪適用死刑的數(shù)額和具體情節(jié)來界定受賄罪的死刑適用問題。

　　(三)司法實務中量刑的非法定性。

　　首先是緩刑適用比例過高。按照刑法規(guī)定，判處死緩是需要具備一定的條件，即“判處死刑，不是必須立即執(zhí)行”。但是對于“不是必須立即執(zhí)行”，刑法典與各種司法解釋文件中并沒有做出明確的規(guī)定，理論界與司法實務界都有著很大的爭議。在貪污受賄罪中，滿足怎樣的情形才能判處死緩更加是不明確、模糊不清，從而導致司法實踐中有不少被判緩刑的貪污賄賂犯罪分子是不符合判緩刑條件而被降格處罰的。筆者認為雖然死緩的適用不失為限制與減少死刑適用的良好辦法，但是這樣濫用死緩的量刑規(guī)定，不僅是對罪責行相適應原則的違背，而且破壞了死刑適用的嚴格標準，對預防貪污受賄是十分不利的，所以在立法方面，有必要對貪污受賄適用死緩的條件進行改進與完善，同時司法實務部門要嚴格按照死緩的條件進行定罪量刑，不可濫用死緩的量刑規(guī)定。

　　其次是自首情節(jié)過于泛化。在貪污賄賂等職務犯罪中認定自首已成為普遍現(xiàn)象，但縱觀這些涉案人員的到案情況，大多數(shù)都是在被檢察機關(guān)采取強制措施后如實供述檢察機關(guān)尚未掌握的其其他貪污受賄的情況，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被采取強制措施后交代檢查機關(guān)尚未掌握的不同種罪行的屬于準自首，但是實踐中上述的情形卻被以自首量刑，明顯違背了法律的明文規(guī)定。

　　四、總結(jié)

　　在我國刑罰目前對嚴重腐敗犯罪配置有死刑的情況下，對于犯罪數(shù)額特別巨大且情節(jié)特別嚴重的重大腐敗犯罪之罪犯依法判處死刑包括立即執(zhí)行，這并不是對限制、減少死刑適用的否定，而恰恰是嚴格了死刑的適用標準。[8]“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”，貪污受賄數(shù)額特別巨大且情節(jié)特別嚴重的行為就是罪行極其嚴重的犯罪，當然適用死刑。綜上所述，筆者認為當前我國對于貪污受賄罪適用死刑在立法和司法實踐中雖然存在著一定的不足，但是我們不可就此忽視甚至取消死刑對于貪污受賄的適用，而是必須不斷完善死刑的適用標準和條件。相信隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展和國家工作人員個人修養(yǎng)的提升，加上我國刑法的立法完善，我國的貪污受賄定會得到改善。