試析我國(guó)公司并購(gòu)制度的不足與完善(2)

　　二、我國(guó)公司并購(gòu)中存在的問(wèn)題
　　目前我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制是以共有制為主體，其他的所有制模式為補(bǔ)充。正是由于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度體制的特殊性，以及當(dāng)前的民主與法治還不夠完善、行政壟斷的影響之下，在公司并購(gòu)領(lǐng)域也就更為明顯地體現(xiàn)為“本土性”問(wèn)題，在筆者看來(lái)主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：
　?。ㄒ唬┱龑?dǎo)下的企業(yè)并購(gòu)存在的問(wèn)題
　　政府引導(dǎo)下的企業(yè)并購(gòu)，可以說(shuō)是當(dāng)代經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中的一大舉措，但是也正是在這樣的并購(gòu)模式中彰顯了諸多問(wèn)題，這些問(wèn)題有些和制度不完善相關(guān)，有些則與政府自身的定位與目標(biāo)不明確有關(guān)，具體說(shuō)來(lái)主要有：
　　第一，法治理念與制度支持有待進(jìn)一步加強(qiáng)。在國(guó)有企業(yè)與地方民營(yíng)企業(yè)的資產(chǎn)整合過(guò)程中，主要存在兩種方式：一是民營(yíng)企業(yè)完全的“國(guó)有化”或者國(guó)有企業(yè)“民營(yíng)化”；二就是國(guó)有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)間的參股與控股來(lái)實(shí)現(xiàn)并購(gòu)。我們?cè)诖诵枰⒁獾氖牵瑹o(wú)論采取何種并購(gòu)的模式，在并購(gòu)的過(guò)程中總是呈現(xiàn)出法治觀念不足與制度缺失的不良影響，這些因素直接關(guān)系到并購(gòu)之后的股權(quán)“多元化”以及資產(chǎn)優(yōu)化的效果。
　　第二，并購(gòu)之后的結(jié)果非正義與政府的公信力缺失。在并購(gòu)的過(guò)程中，政府往往只關(guān)注政策的硬性規(guī)定，卻忽視了不同企業(yè)類型之間的差異，而正是這種差異要求我們的政府在資產(chǎn)重組的過(guò)程中不能采取“一刀切”的模式，應(yīng)該更多地關(guān)注中小企業(yè)的實(shí)際情況，因時(shí)因地制宜。并且，政府對(duì)于發(fā)布的政策不能朝令夕改，應(yīng)充分地保障相對(duì)人的預(yù)期，在當(dāng)前問(wèn)題中就體現(xiàn)為公信力的缺失。
　　第三，政府間的協(xié)調(diào)缺失與企業(yè)的自我維權(quán)意識(shí)不足。以政府為主導(dǎo)的并購(gòu)模式要求政府以更為宏觀的視角看待問(wèn)題，不僅從當(dāng)?shù)氐睦嫘枨蠼嵌瘸霭l(fā)，更應(yīng)該著眼與橫向的地域差異以及國(guó)家的調(diào)控政策，這就需要政府之間加強(qiáng)溝通交流，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，但遺憾的是，我們的政府做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)還不夠。當(dāng)然，另一方面我們也要看到，我們的企業(yè)，尤其是中小企業(yè)自身也存在著法律意識(shí)淡薄，缺乏權(quán)利救濟(jì)觀念，最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益受損。
　　（二）目標(biāo)公司管理層收購(gòu)中存在的制度問(wèn)題
　　我國(guó)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的戰(zhàn)略思路是實(shí)現(xiàn)國(guó)有企業(yè)的“有序退出”以及對(duì)國(guó)有企業(yè)“抓大放小”，從而實(shí)現(xiàn)為我國(guó)建立現(xiàn)代化的企業(yè)制度奠定基礎(chǔ)。在這樣的大背景之下，非國(guó)有企業(yè)參與到資產(chǎn)重組也就是國(guó)有企業(yè)改制中來(lái)，已經(jīng)成為大勢(shì)所趨。這種體制改革又可以稱之為“國(guó)退民進(jìn)”式，有原國(guó)有企業(yè)的管理層人員或者控股股東，對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行股權(quán)收購(gòu)，在這樣的管理收購(gòu)中存在著大量的問(wèn)題，具體說(shuō)來(lái)有：
　　第一，管理層收購(gòu)的融資問(wèn)題。在我國(guó)現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，管理層收購(gòu)的資金來(lái)源主要是管理層的自有資金和借貸資金，這種收購(gòu)模式體現(xiàn)的是財(cái)務(wù)杠桿原理。但是，法律對(duì)于個(gè)人的融資渠道又進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，比如我國(guó)的商業(yè)銀行法就規(guī)定了禁止使用商業(yè)貸款進(jìn)行股權(quán)投資。在融資渠道不通暢的前提下，我們很多的管理層人員就會(huì)采取一些諸如企業(yè)借貸、所收購(gòu)的目標(biāo)公司墊資以及截資等非法融資的途徑，破壞了良性的市場(chǎng)環(huán)境。目前，在我國(guó)的管理層收購(gòu)的模式下，進(jìn)行融資的自有資金僅占百分之五到百分之十左右。其余的大部分都是來(lái)自于抵押貸款，這種方式損害了公司股權(quán)的價(jià)值以及其他股東的合法權(quán)益。
　　第二，管理層收購(gòu)的價(jià)格定位問(wèn)題。目前我國(guó)對(duì)于上市公司的收購(gòu)規(guī)范主要體現(xiàn)在《上市公司收購(gòu)管理辦法》，但遺憾的是在這部證監(jiān)會(huì)的管理規(guī)定中并沒(méi)有明確規(guī)定收購(gòu)的價(jià)格定位標(biāo)準(zhǔn)，從目前的市場(chǎng)實(shí)際運(yùn)作來(lái)看，其收購(gòu)價(jià)位一般都會(huì)低于股票的每股凈資產(chǎn)額。這樣做法的初衷主要是考慮到管理層人員或者公司職工對(duì)于公司的貢獻(xiàn)以及融資能力的有限性，但是這對(duì)于后期的資產(chǎn)保值提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，比如管理層人員的投機(jī)行為，將低價(jià)位的股權(quán)高價(jià)位拋出以牟取差價(jià)?？赡茉谶@個(gè)問(wèn)題上，《證券法》關(guān)于企業(yè)高級(jí)管理人員對(duì)于股票的買賣行為做了時(shí)間上的禁止性規(guī)定，但是企業(yè)高管完全可以通過(guò)成立公司進(jìn)行法人持股的方式進(jìn)行法律規(guī)避。
　　第三，管理層收購(gòu)的信息公開(kāi)與制度規(guī)范問(wèn)題。實(shí)際操作中，為了避免交易成本的加大，管理層收購(gòu)?fù)撬较逻M(jìn)行的，這樣就會(huì)造成信息不對(duì)稱的危險(xiǎn)，對(duì)于作為被收購(gòu)一方的大股東以及中小股東都是極其不利的。這就導(dǎo)致很多的公司在并購(gòu)的過(guò)程中，并沒(méi)有在相關(guān)的報(bào)告中披露收購(gòu)的資金來(lái)源，顯然這是對(duì)我國(guó)的《證券法》關(guān)于信息披露制度的漠視。豎除了我們前面所闡述的融資問(wèn)題、價(jià)格定位問(wèn)題以及信息不對(duì)稱問(wèn)題之外，還存在著內(nèi)幕交易、道德風(fēng)險(xiǎn)以及短期行為諸多問(wèn)題，這些問(wèn)題從根源上來(lái)講，都是源于我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定過(guò)于原則化，導(dǎo)致在實(shí)踐中缺乏可操作性。
　　三、我國(guó)公司并購(gòu)體制的完善
　　伴隨著我國(guó)當(dāng)前在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的不斷深化，對(duì)于公司并購(gòu)的相關(guān)法律規(guī)范的完善已經(jīng)迫在眉睫，具體而言：
　?。ㄒ唬┱龑?dǎo)下的企業(yè)并購(gòu)的制度完善
　　首先，對(duì)于政府引導(dǎo)下的企業(yè)并購(gòu)，我們?cè)谒枷肷弦_認(rèn)識(shí)政府的角色定位。政府主導(dǎo)不代表政府全能，不能在并購(gòu)的過(guò)程中過(guò)多地滲透公權(quán)力，這要求我們加強(qiáng)政府自身的法律意識(shí)，從而引導(dǎo)我們的民間資本進(jìn)行優(yōu)化整合，達(dá)到“大進(jìn)小退”、“優(yōu)進(jìn)劣退”的效果。同時(shí)，政府引導(dǎo)下的企業(yè)并購(gòu)所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是股權(quán)的多元化，對(duì)于國(guó)有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)一視同仁。
　　其次，要強(qiáng)化被兼并主體的保護(hù)與補(bǔ)償力度。在兼并的過(guò)程中，我們的政府應(yīng)加強(qiáng)對(duì)于作為弱小一方的被兼并者的利益傾斜，因?yàn)樵诮灰椎倪^(guò)程中，被兼并方處于實(shí)質(zhì)的劣勢(shì)地位，其合法利益更容易遭到侵害。同時(shí)，補(bǔ)償力度不僅關(guān)系到中小企業(yè)的生存問(wèn)題，更是政府公信力的體現(xiàn)。這一些列的問(wèn)題都需要制度的落實(shí)與細(xì)化支持。
　　最后，加強(qiáng)政府之間的交流協(xié)作，強(qiáng)化投資者的自我保護(hù)意識(shí)。政府間的合作可以有效的實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，同時(shí)也避免了在資產(chǎn)重組過(guò)程中的盲目性，可以充分發(fā)揮各地政府的地方優(yōu)勢(shì)。對(duì)于投資者而言，政府也應(yīng)當(dāng)不斷地強(qiáng)化法律意識(shí)的培養(yǎng)，進(jìn)行制度與法規(guī)宣傳，使維權(quán)渠道進(jìn)一步暢通。
　　（二）目標(biāo)公司管理層收購(gòu)的制度完善
　　對(duì)于目標(biāo)公司管理層收購(gòu)而言，我們的制度完善應(yīng)該更多地從市場(chǎng)機(jī)制自身的缺陷出發(fā)，不論融資問(wèn)題、價(jià)格定位還是信息公開(kāi)制度都需要更多的制度規(guī)范，而不能僅僅依賴于行業(yè)自律。
　　第一，拓寬管理層在并購(gòu)過(guò)程中的融資渠道。相較于我國(guó)而言，國(guó)外的融資途徑體現(xiàn)的更加多元，主要有保險(xiǎn)公司、風(fēng)險(xiǎn)資本投資、銀行貸款以及私募或發(fā)行債權(quán)的方式進(jìn)行融資。不得不說(shuō)國(guó)外的相關(guān)做法值得我們借鑒，我們應(yīng)當(dāng)在完善相關(guān)法律機(jī)制的基礎(chǔ)上進(jìn)行融資渠道的拓寬。一般來(lái)說(shuō)，國(guó)際上的管理層投資變現(xiàn)的渠道主要有股票上市、建立二級(jí)市場(chǎng)以及實(shí)行二次管理層投資，而股票上市更為大家所廣泛采納。
　　第二，加強(qiáng)信息公開(kāi)與價(jià)格定位制度。在立法上我們應(yīng)該對(duì)信息公開(kāi)進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定，來(lái)避免并購(gòu)雙方的信息不對(duì)稱問(wèn)題，同時(shí)這也是對(duì)企業(yè)股東知情權(quán)的保障。建立科學(xué)的定價(jià)制度就要求在交易的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵循市場(chǎng)規(guī)律，進(jìn)行公開(kāi)競(jìng)價(jià)；同時(shí)我們也應(yīng)該進(jìn)一步完善交易過(guò)程的透明度，保障整個(gè)交易過(guò)程的公正與公開(kāi)。
　　第三，完善管理層并購(gòu)流程的程序性規(guī)定。在一個(gè)行之有效的競(jìng)爭(zhēng)體系中，只少要對(duì)管理層的并購(gòu)程序進(jìn)行三方面的規(guī)范，包括公司與投資機(jī)構(gòu)的設(shè)立、融資與實(shí)施并購(gòu)計(jì)劃以及完成并購(gòu)的后續(xù)行為。只有通過(guò)這一系列的規(guī)范化流程的規(guī)定，才能有效地避免在并購(gòu)過(guò)程中出現(xiàn)的違法與暗箱操作行為，來(lái)保障管理層收購(gòu)的合法性與效率的兼顧。