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公正——法治的核心
黨的十五大明確將依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，確定為我國治理國家的基本方略。這是鄧小平同志民主法治思想的重大發(fā)展，是我國治國方式的進(jìn)一步完善，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。江澤民同志在黨的十五大報(bào)告中指出：“發(fā)展民主必須同健全法制緊密結(jié)合，實(shí)行依法治國。依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。”
十五大以后，很多專家、學(xué)者圍繞十五大報(bào)告所確立的上述治國方略，發(fā)表了很多具有真知灼見的理論文章，對(duì)依法治國的偉大意義、依法治國的主要標(biāo)志、依法治國的基本原則以及依法治國的步驟和方式等許多深層次的問題進(jìn)行了深入的研討。筆者認(rèn)為，要實(shí)行依法治國，必須緊扣“公正”二字進(jìn)行，公正是法治的核心。公正不僅應(yīng)表現(xiàn)為一種法的理念，而且應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含于法的實(shí)踐;不僅是立法的指南，而且是司法的保障;不僅作用于靜態(tài)的法制目標(biāo)，而且貫穿于動(dòng)態(tài)的法治過程。
一、公正性是法的本性
公正意指公平正直，合乎法度，對(duì)人處事合法合理，是非清楚，賞罰分明，不偏袒任何人，為公眾利益著想，得到社會(huì)上大多數(shù)人的承認(rèn)。法的公正性是人類呼喚法的原因之所在，在原始社會(huì)末期，隨著社會(huì)生產(chǎn)力和社會(huì)分工的發(fā)展，以及商品、貨幣關(guān)系的出現(xiàn)，產(chǎn)生了私有經(jīng)濟(jì)，社會(huì)分裂為階級(jí)。人類進(jìn)入文明時(shí)代，生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生了根本變化，需要一定具有權(quán)威的規(guī)則來調(diào)整生產(chǎn)關(guān)系，以維護(hù)正常的社會(huì)生產(chǎn)。恩格斯指出：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件，這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。” [i]由此可見，法律的產(chǎn)生便預(yù)示著人類接受了共同的公正的法的規(guī)則的約束。的確，法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范，它通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，并以國家強(qiáng)制力作保證，調(diào)整人們之間的相互關(guān)系，形成正常的社會(huì)秩序。法律具有普遍約束力，它對(duì)人們的行為所產(chǎn)生的指引作用、評(píng)價(jià)作用、教育作用、預(yù)測作用和對(duì)違法行為的矯正作用，應(yīng)該一視同仁，不能因人而異，這便是法的公正性的最直接體現(xiàn)。
古今中外著名法學(xué)家、思想家都對(duì)法律的公正性表示了莫大的關(guān)注。古希臘思想家亞里斯多德把法律看作是正義的具體化，他指出：“要使事物合于正義(公平)，須有毫無偏私的權(quán)衡;法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡。” [ii]他認(rèn)為，法律的特點(diǎn)之一是“公正性”，法律是正義的體現(xiàn)，它對(duì)一切人，包括統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都是平等的。 [iii]羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯說：“法律是善良公正之術(shù)。” [iv]近代法國杰出思想家盧梭認(rèn)為，“法律是公意的宣告” [v]，他還進(jìn)一步指出：“真正公意的全部行為——就都在同等地約束著或便利著全體公民;從而主權(quán)者便只認(rèn)識(shí)國家的共同體，而不區(qū)別構(gòu)成國家的任何人。” [vi]現(xiàn)代法國法學(xué)家狄驥認(rèn)為，“要有法律規(guī)則，就必須使一種社會(huì)規(guī)則的制裁通過使用集體強(qiáng)力適合于人們在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)交換公平和賞罰公平所有的感覺，并使這種規(guī)則的不加制裁就違反這兩種感覺，因?yàn)檫`反這種規(guī)則的行為會(huì)損害兩種公平中的一種形式。” [vii]在我國歷史上，先秦法家思想奠基者商鞅主張：“法者，國之權(quán)衡也。”他認(rèn)為必須“立法明分”，使法令象稱輕重的權(quán)衡、量長短的尺寸一樣，成為判斷是非功過和行使賞罰的公平標(biāo)準(zhǔn)。 [viii]金朝皇帝完顏雍也說：“法者，公天下持平之器。” [ix]，這同明末清初的思想家黃宗羲所講的法律應(yīng)當(dāng)是“天下之公器” [x]是一個(gè)意思，即法律應(yīng)當(dāng)是維護(hù)公正的武器。清末法學(xué)家沈家本特別強(qiáng)調(diào)“以法治國”，他指出：“法者，天下之程式，萬事之儀表”，“朝政明，而法度立”;只有“法度立”，才能使國家“長治久安”，他認(rèn)為“有法而不循法，法雖善與無法等。” [xi]偉大的民主主義革命家孫中山提出：“法律就是人事里頭的一種機(jī)器”;“政治上的憲法，就是支配人事的大機(jī)器，也是調(diào)和自由和專制的大機(jī)器。” [xii]我國當(dāng)代改革、開放的總設(shè)計(jì)師鄧小平同志更加強(qiáng)調(diào)法律的公正性，他指出：“公民在法律的制度面前人人平等，黨員在黨章和黨紀(jì)面前人人平等。人人有依法規(guī)定的平等權(quán)利和義務(wù)，誰也不能占便宜，誰也不能犯法。” [xiii]
二、公正、完備的法律是法治的前提
二十年前，鄧小平同志就對(duì)我國法制建設(shè)提出了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究” [xiv]的十六字方針，這十六字方針實(shí)質(zhì)上高度概括了法治的基本要求，也揭示了我國社會(huì)主義法治諸環(huán)節(jié)密切銜接、協(xié)調(diào)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。它們互相依存，互為保障，缺一不可。其中，“有法可依”是前提，只有使國家與社會(huì)生活的一切方面都有法可循，才有可能建設(shè)社會(huì)義法治國家，否則依法治國只能是一句空話。
“有法可依”包括兩個(gè)相互聯(lián)系的方面。首先從量上來看，要形成完整的法律體系，這個(gè)體系應(yīng)當(dāng)涵蓋國家和社會(huì)生活的各個(gè)方面。國內(nèi)有學(xué)者提出，我國社會(huì)主義的法律體系應(yīng)當(dāng)由以下幾類法律構(gòu)成：一是規(guī)定國家根本制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)關(guān)設(shè)置的憲法性法律;二是規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)的組織、職權(quán)、行使職權(quán)的程序、行政人員遴選方式的行政法;三是國家從整體利益出發(fā)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行必要干預(yù)、對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序予以維護(hù)和對(duì)市場進(jìn)行宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)法;四是對(duì)行政機(jī)關(guān)侵犯公民、法人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的行政訴訟法;五是規(guī)定市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體制度、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)制度，行為規(guī)則制度和公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商制度的民商法;六是解決民事、商事、經(jīng)濟(jì)糾紛的民事訴訟法;七是規(guī)定犯罪和刑罰的刑法;八是進(jìn)行刑事訴訟，有效地懲治犯罪和保護(hù)無辜者的刑事訴訟法;九是規(guī)定保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益、提供社會(huì)保障，對(duì)社會(huì)弱者予以救濟(jì)的社會(huì)法。 [xv]應(yīng)當(dāng)肯定的是，我國自改革開放以來的十幾年間，立法工作取得了重大的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，包括憲法在內(nèi)，全國人大及其常委會(huì)共制定了280多部法律，國務(wù)院制定了700多部行政法規(guī)，地方政權(quán)機(jī)關(guān)制定了4000多部地方性法規(guī)?？梢哉f，一個(gè)以憲法為核心的社會(huì)主義法律體系的框架已基本形成，在國家的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和其他主要領(lǐng)域，已經(jīng)基本上做到了有法可依。但是也應(yīng)該看到，我們還有不少重要法律沒有制定出來，法律體系尚不完備。主要表現(xiàn)在：(1)我國尚沒有統(tǒng)一的民法典，《民法通則》只規(guī)定了債權(quán)制度，沒有規(guī)定物權(quán)制度，不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要;(2)規(guī)范社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的法律體系尚未完全形成，有些重要的法律，如《統(tǒng)一合同法》、《反傾銷法》、《破產(chǎn)法》、《企業(yè)兼并法》、《證券法》等亟待制定;(3)有關(guān)勞動(dòng)者權(quán)益和社會(huì)保障方面的法律很不充分;(4)過去已經(jīng)制定的法律，有些是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，不能適應(yīng)新的形勢的需要，需要進(jìn)行大量的法律的立、改、廢的工作;(5)隨著改革、開放進(jìn)程的加快，我國的法律存在一個(gè)與國際慣例接軌的問題，尤其是我國近年來參加了很多國際公約，我們在公約中承擔(dān)的國際義務(wù)，必需通過國內(nèi)法的形式反映出來。
其次，從質(zhì)的角度看，立法的內(nèi)容要公正，即法治要有“良法”作保證。要使法律都能達(dá)到公正、科學(xué)的要求，必須注意以下幾個(gè)問題：(1)任何法律的制定都要反映社會(huì)發(fā)展規(guī)律和時(shí)代潮流、代表全體人民的意志和利益;(2)各個(gè)法律部門的規(guī)定應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，不得出現(xiàn)相互沖突、抵觸的現(xiàn)象;(3)各個(gè)法律的制定，要嚴(yán)格依照立法程序進(jìn)行;(4)法律要公開，依照法定的方式予以公布;(5)禁止事后法。從目前我國立法的情況來看，總體上是好的，但也存在一些問題：一是立法權(quán)比較分散，導(dǎo)致出現(xiàn)行業(yè)保護(hù)現(xiàn)象，例如，郵電部制定的《公眾電信業(yè)務(wù)使用規(guī)則》第415條規(guī)定：“電報(bào)在傳遞、處理過程中，由于業(yè)務(wù)過錯(cuò)或其他原因，造成電報(bào)稽延或錯(cuò)誤，致使電報(bào)失效的，郵電部門應(yīng)負(fù)擔(dān)業(yè)務(wù)上的責(zé)任，按規(guī)定退還全部報(bào)費(fèi)。所有由于稽延或錯(cuò)誤而引起的其他損失，郵電部門不負(fù)賠償責(zé)任。”這一規(guī)定，就帶有行業(yè)保護(hù)的性質(zhì)，顯失公平。有些地方性法規(guī)，帶有地方保護(hù)主義的色采，嚴(yán)重阻礙了資本的自由流動(dòng)，與市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律相矛盾，也是一個(gè)值得注意的現(xiàn)象;二是有些法律部門的規(guī)定之間不協(xié)調(diào)，出現(xiàn)矛盾，例如，我國《民法通則》中已經(jīng)明確規(guī)定了精神損害賠償責(zé)任，而《刑事訴訟法》中規(guī)定的附帶民事訴訟的賠償范圍，則僅限于物質(zhì)性損失，精神性損失不屬于附帶民事訴訟的賠償范圍;三是司法解釋和批復(fù)過多，且司法解釋的程序不很嚴(yán)格，造成大量的內(nèi)部規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定，缺乏公開性，也不利于人民群眾監(jiān)督執(zhí)法。這些問題，都應(yīng)當(dāng)引起注意，并采取措施改變之。
三、具有高度公正意識(shí)的執(zhí)法者隊(duì)伍是法治的基本條件
“徒法不足以自行”，法律是靜止的社會(huì)規(guī)范，不能自動(dòng)對(duì)社會(huì)關(guān)系起調(diào)節(jié)作用，只有當(dāng)人們將法律作為管理社會(huì)的機(jī)器，運(yùn)用其管理國家和社會(huì)生活的全部事務(wù)時(shí)，法律才能由靜態(tài)變?yōu)閯?dòng)態(tài)。法治和人治的根本區(qū)別不在于有沒有法，而在于是否用法律管理社會(huì)。在人治社會(huì)中也有法，封建社會(huì)是典型的人治社會(huì)，同樣有法律存在，問題是在人治社會(huì)中，法律不具有普遍性，它只對(duì)被管理者適用，管理者則可以超然于法律之上，以權(quán)壓法，以言代法。只有到了法治社會(huì)，法律才能獲得真正的權(quán)威，當(dāng)法律權(quán)威與個(gè)人權(quán)威發(fā)生矛盾沖突的時(shí)候，奉行法律至上原則。因此，如果說具有公正、完備的法律是實(shí)行法治的前提的話，那么具有高度公正意識(shí)的執(zhí)法者隊(duì)伍則是法治的基本條件。
在法治國家中，執(zhí)法者隊(duì)伍是一個(gè)廣義的概念，由三部分構(gòu)成：一是對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的行政執(zhí)法人員;二是解決各種社會(huì)糾紛的司法工作人員;三是為全體社會(huì)公民提供法律服務(wù)的職業(yè)法律服務(wù)者集團(tuán)。這三者對(duì)于法治國家的建設(shè)都具有非常重要的作用，缺一不可。只有加強(qiáng)依法行政的法律制度建設(shè)，使廣大的公務(wù)員在日常公共事務(wù)管理中嚴(yán)格做到依法辦事，做到執(zhí)法如山，令必行、禁必止，才能使依法治國的原則通過政府對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理活動(dòng)，落實(shí)到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。司法是整個(gè)社會(huì)的最后一道防線，只有通過司法才能恢復(fù)被各種違法甚至犯罪行為所破壞的法律秩序，才能使行政執(zhí)法者的權(quán)力得到有效的監(jiān)督和制約。職業(yè)法律服務(wù)者集團(tuán)的出現(xiàn)，可以使全體公民能夠獲得法律上的幫助，使他們不致于在紛繁復(fù)雜的法律社會(huì)中迷失方向。法律服務(wù)能否象醫(yī)師一樣成為一種職業(yè)，且這種職業(yè)的從業(yè)人員能否為全體社會(huì)公民提供全面、優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)是衡量一個(gè)國家法治水平的標(biāo)志之一。
不管是行政執(zhí)法者，還是司法工作者或者法律服務(wù)者，是否具有高度公正的法律意識(shí)，則是他們能否承擔(dān)起構(gòu)建中國法治大廈任務(wù)的關(guān)鍵。如果說在二十年前中國的法治之路剛剛起步時(shí)，人們都為中國執(zhí)法者隊(duì)伍的業(yè)務(wù)水平而擔(dān)憂的話，那么，在經(jīng)過了二十年來的法制教育之后，執(zhí)法者隊(duì)伍的職業(yè)道德建設(shè)則成為更為重要的問題，尤其是在國家經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌以后，執(zhí)法者隊(duì)伍在商品經(jīng)濟(jì)大潮的沖擊面前能否塑造并保持高度公正的法律意識(shí)則成為今后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)中國法治道路上必須解決的重大課題。為此提出以下幾點(diǎn)建設(shè)性意見是必要的：
第一，執(zhí)法者必須將法律作為他們評(píng)價(jià)社會(huì)主體行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，舍此不能有任何其他標(biāo)準(zhǔn)。在這一點(diǎn)上人們對(duì)執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)不畏權(quán)勢，剛直不阿等方面已經(jīng)探討了很多，筆者在此不作重復(fù)，本文所想闡明的是一個(gè)經(jīng)常發(fā)生而又不太引起注意的問題，那就是如何處理好法律評(píng)價(jià)和道德評(píng)價(jià)的關(guān)系問題。我們認(rèn)為，道德評(píng)價(jià)只能是在立法過程中可以考慮的因素，而在執(zhí)法過程中，則只能以法律評(píng)價(jià)作為標(biāo)準(zhǔn)，不能以道德評(píng)價(jià)代替法律評(píng)價(jià)，否則會(huì)影響執(zhí)法的公正性。對(duì)一種行為，由于選取的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)角度不同，可能會(huì)得出不同的甚至完全相反的評(píng)價(jià)結(jié)論。而執(zhí)法過程中所說的“評(píng)價(jià)”是指對(duì)一個(gè)事件、一種行為從法律上作出的判定，判定其是否犯罪，是否違法，是否給予法律懲罰，是否承擔(dān)法律責(zé)任，以及給予何種法律懲罰及承擔(dān)何種法律責(zé)任。因此，這種評(píng)價(jià)事關(guān)當(dāng)事人的各種權(quán)利和利益——人身的、物質(zhì)的、金錢的、精神的等等，并且這種評(píng)價(jià)結(jié)論以及根據(jù)評(píng)價(jià)結(jié)論所作的處理結(jié)果要最后付諸實(shí)現(xiàn)。因此，這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)只能是單一的、法律的，而不能是多元的，這是由執(zhí)法的法律屬性所決定的一種本質(zhì)職能。
第二，執(zhí)法者在執(zhí)法過程中，必須堅(jiān)持平等原則。法治所要求的平等是通過憲法和法律確認(rèn)公民享有平等的法律地位和與之相應(yīng)的平等權(quán)利;公民的權(quán)利受法律的平等保護(hù)，任何人不得超越于法律之外，凌駕于法律之上。執(zhí)法才者在執(zhí)法過程中堅(jiān)持平等原則，就是要求他們在執(zhí)法過程中，對(duì)任何公民所享有的權(quán)利，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程序、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，給予同等的保護(hù)，對(duì)任何公民的違法犯罪行為，也要根據(jù)其事實(shí)、情節(jié)和相應(yīng)的法律規(guī)定給予適當(dāng)?shù)奶幜P。
第三，執(zhí)法者必須在執(zhí)法過程中，必須堅(jiān)持民主原則。民主具有及其豐富的內(nèi)涵，而在執(zhí)法過程中堅(jiān)持民主原則，就是要求執(zhí)法者在執(zhí)法過程中，必須做到“兼聽則明”，允許利益各方在糾紛處理過程中陳述自己的意見和理由，并對(duì)合理的意見給予支持和采納，要使自己所作的一切處理結(jié)論都建立在充分調(diào)查和占有充分事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)之上。
四、程序公正是法治運(yùn)行的機(jī)制
任何事物都有其特有的運(yùn)行機(jī)制，法律由靜態(tài)變?yōu)閯?dòng)態(tài)，由法制轉(zhuǎn)向法治，是通過程序啟動(dòng)的，程序公正是法治運(yùn)行的機(jī)制。美國學(xué)者威廉姆斯•道格拉斯說得好：“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實(shí)并不是毫無意義的，正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別。” [xvi]
在一般的意義上“程序”被理解成程式、次序，它反映人類行為的有序性，并與無序、混亂相對(duì)立。換句話說，“程序”是人們對(duì)某種行為經(jīng)過多次重復(fù)對(duì)其規(guī)律的認(rèn)識(shí)和確定。隨著人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和認(rèn)識(shí)能力的提高，行為越來越廣泛地變成有序并被通過某種規(guī)范形式如習(xí)慣、命令、法律等確認(rèn)下來，從而形成程序。其中最重要的部分就通過法律的形式固定下來并要求全社會(huì)加以遵守，被稱為法律程序，如行政程序、選舉程序、立法程序、訴訟程序等。訴訟程序是一種最具代表性的法律程序，由于這個(gè)原因，法律程序在狹義上被理解成訴訟程序。
程序的最大作用，就在于克服人的主觀任意性，防止個(gè)人專斷，它要求一切人的行為，不管是官方的還是非官方的、集合的還是個(gè)體的，都必須在法定的程序范圍內(nèi)進(jìn)行，這一點(diǎn)正是法治的本質(zhì)要求?；诖?，國家在制定規(guī)定權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)的法律的同時(shí)，還要制定實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)手段的法律，前者稱為實(shí)體法，后者稱為程序法。
從某種意義上講，法律只不過是統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)自己的意志和利益，將權(quán)利、義務(wù)在社會(huì)主體間進(jìn)行分配的方案。因此，如果人人都按法律規(guī)定行事的話，必將形成一個(gè)至少在形式上有條不紊的符合統(tǒng)治階級(jí)需要的法律秩序。但是，應(yīng)該看到法律秩序不是一個(gè)靜止的概念。一方面，法律規(guī)定本身是不斷變化的;另一方面，并不是所有社會(huì)主體都能循規(guī)蹈矩，破壞法律秩序者大有人在。這就意味著國家在創(chuàng)設(shè)法律秩序的同時(shí)，必須設(shè)置相應(yīng)的法律秩序的維持、保障和恢復(fù)系統(tǒng)，訴訟程序則是不可多得的法律秩序的調(diào)節(jié)器。法律秩序一旦遭到破壞，訴訟程序就成為恢復(fù)法律秩序的最后手段。由于破壞法律秩序的手段、形式和程序不同，訴訟程序在恢復(fù)法律秩序上所起的作用也不同。
犯罪是一種“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭” [xvii]，它不僅侵害被害人的個(gè)人權(quán)益，而且對(duì)整個(gè)社會(huì)的法律秩序構(gòu)成嚴(yán)重威脅。因此，對(duì)犯罪行為的追究只能通過刑事訴訟程序進(jìn)行，除此以外，不能采用任何其他形式，否則就是私設(shè)公堂，就是濫用私刑。由此可見，刑事訴訟程序在恢復(fù)被犯罪行為所破壞的法律秩序方面，起著決定性的作用。行政機(jī)關(guān)是國家行政權(quán)力的行使者，由于行政權(quán)力本身具有一定程度的自我修正和完善功能，行政管理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，可以向上級(jí)行政機(jī)關(guān)提請復(fù)議。這就意味著有些行政爭議可以在訴前得到解決，而無須通過行政訴訟程序。但是行政復(fù)議并不是最終的裁決，當(dāng)事人如果不服，仍然可以提起行政訴訟，行政訴訟程序在制約、監(jiān)督和恢復(fù)行政管理法律秩序方面，仍然具有不可低估的作用。民事侵權(quán)行為發(fā)生在公民個(gè)人之間，一般限于公民個(gè)人權(quán)益之爭。因此，國家法律賦予公民個(gè)人以自由處分權(quán)，他們完全可以用協(xié)商、訴前調(diào)解等方式來解決彼此之間的糾紛。但這種解決畢竟要以雙方當(dāng)事人的互諒、合作、信任為基礎(chǔ)。如果失去這些基礎(chǔ)，還是要求助于民事訴訟程序來恢復(fù)被民事侵權(quán)行為破壞的法律秩序。
程序有好壞、優(yōu)劣之分，外國法中創(chuàng)制了“正當(dāng)程序” [xviii]的概念，就是相對(duì)于非正當(dāng)程序而言的，在我國古代封建社會(huì)中，刑訊逼供就是一種法定程序， [xix]這一程序顯然是為封建專制服務(wù)的。而法治國家中所要求的程序只能是公正的程序，只有公正的程序才能保證法治的實(shí)現(xiàn)，非公正的程序必然斷送法治的前程。
關(guān)于公正的程序應(yīng)當(dāng)具備哪些要素，學(xué)者間頗有爭論，筆者認(rèn)為以下幾個(gè)要素是程序公正的應(yīng)有之義：(1)程序本身的科學(xué)性，即程序的設(shè)計(jì)要符合客觀規(guī)律，能夠正確處理好公平和效率的關(guān)系，如果程序設(shè)計(jì)的本身不科學(xué)，便無公正可言，所以有人認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上，在解決社會(huì)沖突這一特定的領(lǐng)域內(nèi)，程序的公正性與程序的科學(xué)性是同一實(shí)質(zhì)的不同概念。程序的科學(xué)性不僅僅是對(duì)訴訟的一種技術(shù)性功能的評(píng)價(jià);程序的公正性也不只是訴訟程序的政治特征。” [xx](2)程序操作者即執(zhí)法者本身的中立性，這要求執(zhí)法者本身不是利益的代表者，且對(duì)利益雙方一律平等，不能對(duì)任何一方帶有好惡和偏見;(3)程序的公開性，要求當(dāng)事各方要知悉程序的過程，并且有陳述本方意見和理由的機(jī)會(huì);(4)程序的循序性，任何程序都是由相互聯(lián)系的階段有機(jī)組合而成的，程序的循序性要求任何程序都應(yīng)當(dāng)分階段循序漸進(jìn)地進(jìn)行，不能任意顛倒或者超越程序階段;(5)程序的監(jiān)督性和制約性，這包括兩方面的內(nèi)容：一是程序的操作者的權(quán)力要有適當(dāng)?shù)耐緩降玫奖O(jiān)督;二是程序的適用對(duì)象對(duì)程序的結(jié)果要有申辨的機(jī)會(huì)。
五、公正觀念深入人心的法治社會(huì)是法治的根基
建設(shè)社會(huì)主義法治國家，不僅僅是少數(shù)國家管理者的使命，而是一項(xiàng)全體公民參與的全民族的偉大事業(yè)，因此法治必須建立在法治社會(huì)的基礎(chǔ)之上，而不是脫離于社會(huì)的空中樓閣。只有當(dāng)公正觀念深入人心的法治社會(huì)得以建成，法治的春天才會(huì)真正來到。
我國是一個(gè)有著幾千年封建人治傳統(tǒng)的國家，人治社會(huì)的一些頑疾很難一時(shí)消除，至今對(duì)我國的法治建設(shè)還有一些不利的影響。鄧小平同志曾經(jīng)一針見血地指出過這些問題，概括起來主要表現(xiàn)在：(1)“從黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)制度、干部制度方面來說，主要的弊端就是官僚主義現(xiàn)象，權(quán)力過分集中的現(xiàn)象，家長制現(xiàn)象，干部領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)終身制現(xiàn)象和形形色色的特權(quán)現(xiàn)象。” [xxi]這些問題嚴(yán)重?fù)p害了黨和政府的民主生活和民主政治。鄧小平指出：“搞特權(quán)，就是封建主義殘余影響尚未肅清的表現(xiàn)。舊中國留給我們的，封建專制的傳統(tǒng)較多，民主法制傳統(tǒng)很少。” [xxii](2)在經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)為“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的某些‘官工’、‘官商’、‘官農(nóng)’式的體制和作風(fēng);片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)工作中的地區(qū)、部門的行政劃分和管轄，以至畫地為牢，以鄰為壑” [xxiii](3)社會(huì)關(guān)系上表現(xiàn)為裙帶關(guān)系、同鄉(xiāng)關(guān)系、宗派關(guān)系等等。“現(xiàn)在，任人唯親，任人唯派的惡劣作風(fēng)，在有些地區(qū)、有些部門，有些單位，還沒有得到糾正。一些干部利用職權(quán)，非法安排家屬、親友進(jìn)城、就業(yè)、提干等現(xiàn)象還很不少?？梢娮诜ㄓ^念的余毒決不能輕視。” [xxiv]所有這些同公正的理念都是不相容的。此外，還有一些其他影響法治建設(shè)的消極因素亟待消除，如全民的整體文化素質(zhì)不高;法律知識(shí)不夠普及;權(quán)利義務(wù)觀念淡薄等等。
要解決這些問題，是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，既要改革我們的制度，又要加強(qiáng)和改善黨的領(lǐng)導(dǎo);既要改變國家管理者的工作作風(fēng)，又要提高全體人民的思想文化素質(zhì)和法律素質(zhì)。但我們認(rèn)為更為重要的是要從轉(zhuǎn)變觀念入手。只有花大力氣采取措施，讓公正的理念深入人心，法治社會(huì)才可能建成。公正觀念是一個(gè)抽象的概念，具體表現(xiàn)為：(1)法律至上觀念，全社會(huì)都要賦予法律以極大的權(quán)威，任何人都必須時(shí)刻以法律作為規(guī)范自己行為的準(zhǔn)則;(2)平等觀念。任何人在法律面前都是平等的：權(quán)利平等、義務(wù)平等、違法受追究平等。從普通公民到領(lǐng)導(dǎo)干部，無論現(xiàn)在職務(wù)多高，過去功勞多大，都沒有凌駕于法律之上、超乎于法律之外的特權(quán)。(3)權(quán)力制約觀念。在中國，一切權(quán)力屬于人民。人民通過科學(xué)分工的各種國家機(jī)關(guān)來行使權(quán)力。一定的國家機(jī)關(guān)享有法定的權(quán)力，同時(shí)又受到其他國家機(jī)關(guān)的法定權(quán)力的配合和制約。司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)要受到人民代表大會(huì)的制約;政府機(jī)關(guān)違法的具體行政行為，要受到司法機(jī)關(guān)的制約。同時(shí)所有的國家權(quán)力都要受到公民權(quán)利的制約;(4)權(quán)利義務(wù)觀念。所謂權(quán)利就是法律規(guī)定的利益，所謂義務(wù)就是法律規(guī)定的公民應(yīng)當(dāng)履行的責(zé)任。權(quán)利義務(wù)觀念的樹立，要求全體公民都能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使所享有的權(quán)利，履行所承擔(dān)的義務(wù)，同時(shí)還要懂得用法律手段維護(hù)自己的合法權(quán)益，對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的行為勇于進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)整個(gè)社會(huì)都能做到權(quán)利義務(wù)界限分明，秩序井然，法治的根基必將牢不可破。
【注釋】
[i] 《馬克思恩格斯選集》第二卷，第538頁。
[ii] 亞里斯多德：《政治學(xué)》第169頁。
[iii] 書名同上，第81頁。
[iv] 轉(zhuǎn)引自陳允、應(yīng)時(shí)著《羅馬法》第74頁。
[v] 盧梭：《社會(huì)契約論》第36頁。
[vi] 書名同上，第47頁。
[vii] 狄驥：《憲法論》第91頁。
[viii] 參見張國華、饒鑫賢：《中國法律思想史綱》，第184-185頁。
[ix] 《金史•刑法志》
[x] 《原法》
[xi] 《貞觀政要》，《歷代刑法考•總考三》
[xii] 《五權(quán)憲法》
[xiii] 《鄧小平文選》第二卷，第292頁。
[xiv] 《鄧小平文選》第二卷，第136頁。
[xv] 參見：王家福等：《論依法治國》，《法學(xué)研究》第18卷，第2期。
[xvi] 轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，中國政法大學(xué)教務(wù)處印，第1頁。
[xvii] 《馬克思恩格斯全集》第3卷，第379頁。
[xviii] 英文即Due Process.
[xix] 在集我國封建法律之大成的《唐律》中，便毫不掩飾地詳盡規(guī)定了刑訊的程序。
[xx] 顧培東：《社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制》，四川人民出版社，1991年3月，第90頁。
[xxi] 《鄧小平文選》第二卷，第327頁。
[xxii] 《鄧小平文選》第二卷，第332頁。
[xxiii] 《鄧小平文選》第二卷，第334頁。
[xxiv] 《鄧小平文選》第二卷，第335頁。
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