法學(xué)理論的論文范文精選
法學(xué)理論的論文范文精選
下面是小編為大家準(zhǔn)備的關(guān)于法學(xué)理論的論文，歡迎閱讀借鑒，希望對你有幫助。論弱勢群體保護的法理基礎(chǔ)
一、弱勢群體的涵義與對弱勢群體實施保護的法理基礎(chǔ)(一)弱勢群體的涵義
社會弱勢群體是相對于強勢群體而言的。人在社會中的競爭力概括起來取決于兩方面的因素：一是事實性因素，如人的智力、身體健康狀況、家庭出身等等。另一是制度性的因素，人的理性制度設(shè)計能夠形成許多有價值的事物，其中最為重要的即為通過法律確認的法律權(quán)利，因為權(quán)利往往是決定人的經(jīng)濟地位、機會等現(xiàn)實利益的根源所在。這兩種決定性的因素被概括為“社會性資源”.人類所能夠占有的社會資源是稀缺的，因此對資源的競爭是社會存在的一種常態(tài)。對資源的競爭以及由此產(chǎn)生的資源的占有的差異，必然導(dǎo)致利益上的沖突。社會弱勢群體和強勢群體之間的關(guān)系從根本上講是一種深層的利益沖突。資源占有上的差距，往往導(dǎo)致弱勢群體的利益無法得到實現(xiàn)，因此需要法律進行調(diào)整。
(二)對弱勢群體實施保護的法理基礎(chǔ)
1.利益調(diào)整是法理依據(jù)
在任何一個特定的社會里，社會資源總是有限的，因此資源的分配往往是在競爭中進行的。在各方都爭取資源，都主張利益的情況下，社會強勢群體能憑借其自身的力量占有較多的份額，保障其利益的實現(xiàn)。而社會弱勢群體通常處于劣勢地位，占有相對較少的份額，其利益不能得到充分體現(xiàn)。對資源的競爭以及由此產(chǎn)生的資源占有的差異，必然導(dǎo)致利益上的沖突，社會弱勢群體與強勢群體之間的關(guān)系從根本上來說是一種深層的利益沖突。然而，法律并非完全是競爭關(guān)系的反應(yīng)，恰恰相反，法律是弱者重要而有力的保護性措施。資源占有上的差距，導(dǎo)致弱勢群體的利益無法得到實現(xiàn)，因此需要法律進行調(diào)整。根據(jù)立法原則，法律應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)靥貏e保護弱者。因為，在經(jīng)濟和社會活動中，他們已經(jīng)是弱者了，如果法律再不加以適當(dāng)保護，他們將永遠處于弱勢地位。如此下去，社會的天平就永遠傾向一邊，公平競爭的社會秩序也就難以形成。在法律保護所有公民合法權(quán)益的前提下，單獨強調(diào)對弱勢群體的特別保護，其實是以一種矯枉過正的特殊形式對弱勢群體的利益適當(dāng)予以補償和照顧，以達到起點平等公平競爭的最終結(jié)果。
2.普遍人權(quán)是保護的價值基礎(chǔ)
在全面建設(shè)社會主義和諧社會的當(dāng)今，人權(quán)已不再是一個單程的人的權(quán)利問題，而是一個貫通社會政治、經(jīng)濟與文化的根本性問題。經(jīng)濟的發(fā)展在于提高人類的物質(zhì)生活水平，精神文明建設(shè)在于提高人類的精神境界，制度文明建設(shè)則從物質(zhì)和精神兩個方面促進著社會的進步。而這一切的最終目的則是使人能夠有尊嚴地生活?？梢姡藱?quán)不僅是一個來自人本身的問題，同時也是一個解決人本身的問題。正如夏勇先生所言：“人的權(quán)利的最終基礎(chǔ)是人本身”,是“無所不在的人性的力量，人所固有的尊嚴和價值的力量。”
因各種原因形成的弱勢群體中的每個人，無論是相對于政府的公民個體，相對于健康成年人的未成年人、盲聾啞、癡呆傻、肢體殘疾和精神病患者，還是相對于商品經(jīng)營者的消費者，相對于城鎮(zhèn)居民的農(nóng)民、相對于在崗的下崗工人，相對于男性的婦女，他們不僅是具有社會屬性的享有與生俱來的普遍人權(quán)的主體，而且是應(yīng)倍受人權(quán)陽光惠及的主體。因為“人權(quán)是所有人無條件地及不可更換的平等擁有的基本而重要的道德權(quán)利。”
3.法律權(quán)利是保護的有效方式
現(xiàn)代社會的法律是以人權(quán)理念為價值指引，通過法律權(quán)利將人權(quán)的應(yīng)然性理想落實為法律上實然性的存在。因而使社會弱勢群體獲得了法律權(quán)利這樣一種有效的保護方式。
在我國，弱勢群體享有的法律權(quán)利，大量散見于各部門立法中。例如《民法通則》關(guān)于遺產(chǎn)繼承中對胎兒應(yīng)繼份額的保留，《民事訴訟法》對追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的當(dāng)事人財產(chǎn)的裁定先予執(zhí)行制度，《勞動法》勞動合同中勞保條款的硬性規(guī)定，《合同法》格式合同中不利于弱者的免責(zé)條款的嚴格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時選擇有利于弱者的規(guī)定，《消費者權(quán)益保護法》對消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定，以及《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權(quán)益保護法》、《殘疾人保障法》等保護弱勢群體權(quán)益的規(guī)定?，F(xiàn)行法律賦予弱勢群體的各種法律權(quán)利，對弱勢群體利益的保護起到了重要的作用。但基于現(xiàn)階段弱勢群體的比例不斷增加，范圍不斷擴大的現(xiàn)實，上述法律規(guī)定難以對弱勢群體提供全面有效的保護，因此，構(gòu)建多層次、立體化的弱勢群體法律保護體系是當(dāng)務(wù)之急。
應(yīng)將對弱勢群體保護的根本性原則明確規(guī)定在國家的憲法之中;其次，應(yīng)制定一部專門的《弱勢群體保護法》作為基本法，確切界定弱勢群體的范圍，規(guī)定適用于所有弱勢群體的一般原則和制度，明確社會各界包括政府部門違法剝奪或限制弱勢群體特殊保護的法律責(zé)任，再次，進一步完善針對不同弱勢群體進行的特別立法，全面實現(xiàn)人權(quán)保護的普遍性和法律權(quán)利的明確性。這是現(xiàn)代法治人權(quán)精神的具體體現(xiàn)，也是在“法律面前人人平等”的“形式平等”前提下實現(xiàn)“實質(zhì)平等”的內(nèi)在要求。
二、我國行政執(zhí)法中對弱勢群體法律保護暴露出的問題我國弱勢群體的法律保護目前處于形式平等的階段，這是一種歷史的進步，但仍然存在諸多的明顯不足。在我國弱勢群體的法律保護中，在注重形式平等的同時，應(yīng)加強實質(zhì)平等的保護。
(一)案例
1.案例1
例如媒體接連曝光一些地方城管暴力執(zhí)法問題，引來了社會的廣泛關(guān)注，城管行政執(zhí)法人員的形象也落入了谷底。
湖北天門市城管隊50多人與灣壩村村民為填埋垃圾之事打人斗毆事件。2008年1月7日，湖北天門市灣壩村六組和七組村民，對城區(qū)的垃圾處理協(xié)議至2007年11月到期后，因周邊環(huán)境惡化，受害嚴重。天氣炎熱，垃圾堆附近臭氣熏天，村民家里的蚊子、嶂螂、蒼蠅特多，最起碼的清潔衛(wèi)生也得不到保障，村民日常生活受到了嚴重影響。于是村里決定不讓環(huán)衛(wèi)部門再在此處填埋垃圾。在阻止垃圾車進村過程中，城管隊開來了3輛汽車，下來了20多個穿著制服的城管執(zhí)法隊員來到現(xiàn)場，20分鐘后，城管部門又開來3輛車，30余名穿著制服的城管隊員來到現(xiàn)場，他們頭戴鋼盔，身著防護背心，其中一個戴眼鏡的中年領(lǐng)導(dǎo)發(fā)話：“不讓進(垃圾填埋場)就打”.于是城管隊員將攔路的婦女扯開，男村民見狀，上前為該婦女討說法，結(jié)果村民被打，其中李水華等數(shù)人被打傷。此時，天門市水利局屬下水利建筑工程公司總經(jīng)理魏文華開車正好經(jīng)過這里，他看到城管隊又在暴力執(zhí)法，毆打村民，很是憤慨，停車掏出手機將此情景拍攝。魏文華卻沒有想到，自己的正義之舉丟掉41歲的生命，城管人員轉(zhuǎn)向魏文華圍過來，一陣拳打腳踢，其中一名城管竟然喊道：“干脆打死他算了。”大約5分鐘后，魏文華被打倒在地不能動彈，接著，城管執(zhí)法隊員又是一陣猛打后，就開著車揚長而去。湖北天門市城管“打死人事件”,引起了國人的強烈反響和憤怒，現(xiàn)在正有公安、紀檢、監(jiān)察和檢察等部門加入調(diào)查，正如天門市委書記說：“城管隊員打死人，真是天理不容，必須嚴懲不貸!”城管的粗暴執(zhí)法給農(nóng)民的權(quán)益造成了巨大的侵害，對其若不及時的予以規(guī)制，對社會秩序的維持無疑會造成不良影響。城管執(zhí)法只是問題的一個方面，此類問題還有不少，因此，行政執(zhí)法人員素質(zhì)的提高也是執(zhí)法效能的一個重要要求。
2.案例2
王斌余從2003年8月起一直隨河南包工頭陳某干活。2005年4月，跟著陳某打工近兩年的王斌余感覺心力交瘁，加上父親幫村民蓋房時被木頭壓斷了腿，急需用錢動手術(shù)，于是他“提出不干了”,但“吳某一直拖著不給結(jié)算工錢”,使王斌余“敢怒不敢言”.由于對這座城市已經(jīng)厭倦，王斌余只想帶著弟弟早日回家。為討還工錢，他帶弟弟先后找過當(dāng)?shù)貏趧硬块T和法院。勞動部門雖答應(yīng)幫助解決，但沒有采取任何行動，法院則以勞動爭議須經(jīng)仲裁為由“不予受理”.在最后一次討要工錢時，兄弟倆不僅沒有拿到一分錢，還無端受到打罵，激憤之下，這位懦弱的農(nóng)民工持水果刀連殺4人，重傷1人，釀成一幕本不應(yīng)該發(fā)生的人間悲劇。
王斌余在殺人后，主動投案自首。該案不久便在社會上引起了強烈反響，甚至有人將王斌余比作“魯提轄”式的英雄，還有很多人在網(wǎng)上發(fā)動簽名，希望留下王斌余一命。從此案發(fā)生的背景和過程看，政府部門和司法體制負有不可推卸的責(zé)任，法律規(guī)定也有欠缺。國外的通例是，法官和法院不得以任何理由拒絕裁判，而我國規(guī)定勞動爭議非經(jīng)行政仲裁司法機關(guān)不得受理是沒有道理的，也是有違法的精神的。“”以行政權(quán)代替司法權(quán)解決糾紛正是法律非理性的重要表現(xiàn)。論文格式農(nóng)民工王斌余只有27歲，因為生活困難，卻“不愿再活”了，這從另一側(cè)面反映了我國弱勢群體的生存狀態(tài)。他的臨終遺言是：“看守所比工地好。活著也沒啥意思。 我就是想死，死了總沒有人欺負我了吧?”面對這些，我們能說什么呢?如果弱勢群體在屈辱中生存，生不如死，何以構(gòu)建和諧社會?正是“民不畏死，奈何以死懼之，‘!因此，學(xué)者們提出，王斌余案實際反映的是均衡社會各階層利益的嚴峻課題，如何建立弱勢群體的利益訴求渠道和司法保障機制，以確保公平正義，是我們值得深思的問題。
(二)案例分析
以上案例充分說明執(zhí)法不公導(dǎo)致社會弱勢群體權(quán)利”弱勢化“加重，另一方面，監(jiān)控和監(jiān)督難以到位，執(zhí)法與執(zhí)行難已成為社會普遍關(guān)注的嚴重的社會問題，現(xiàn)行法律和規(guī)章的保障與懲戒顯得蒼白無力，使得執(zhí)法者執(zhí)法不嚴、執(zhí)法犯法的情況十分普遍，從而導(dǎo)致社會弱勢群體的權(quán)利得不到保障。
我國迄今并未形成現(xiàn)代意義上的法律援助制度。其一，在立法上，我國的法律援助制度責(zé)任不明確。不論是《律師業(yè)務(wù)收費管理》、《律師職業(yè)道德和職業(yè)紀律規(guī)范》，還是《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《律師法》，都沒有明確規(guī)定國家在法律援助中所承擔(dān)的角色，并且所要實施法律援助的各方條件都不明確。其二，國際上通行的法律援助制度的主要特征是國家出資，律師提供法律援助。而我國是有律師協(xié)會和律師提供免費法律援助的，國家在這過程中對于經(jīng)費沒有保障。
三、實現(xiàn)弱勢群體法律保護的建議
面對現(xiàn)實的法制需求，現(xiàn)行立法應(yīng)當(dāng)將更加切實有效的保障弱勢群體的正當(dāng)權(quán)益作為責(zé)無旁貸的使命，致力于創(chuàng)造可行的維護弱勢群體合法權(quán)益的社會秩序。因為，”一個法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮?，就不僅要求實現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。“社會成員特別是弱勢群體，更愿意生活在一個法度適宜、保障有力的民主法治國家。
(一)現(xiàn)行法律、法規(guī)的修改和完善
其要點和重點內(nèi)容是：通過對現(xiàn)行《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權(quán)益保障法》等基本法的修改和補充，加強和優(yōu)化對三大弱勢群體的法制保障。前述三部法律，已有較為可行的構(gòu)架和內(nèi)容。鑒于客觀形勢的演變和現(xiàn)實需要，又應(yīng)當(dāng)對其進行必要的修改。這種修改與完善可分別進行。在現(xiàn)有殘疾人保障法的基礎(chǔ)上，針對醫(yī)療康復(fù)、文化教育、勞動就業(yè)和法律責(zé)任中存在的現(xiàn)實問題，增設(shè)若干條款與內(nèi)容，使殘疾人在接受優(yōu)惠或免費的醫(yī)療、教育等方面，得到更多的救助。如：殘疾人勞動就業(yè)的困難太多，國家和社會等主體舉辦的殘疾人福利企業(yè)及其他經(jīng)濟組織很難取得良好的經(jīng)營效益。為此，立法上不能滿足于寬泛和原則性的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)在設(shè)置勞動崗位、就業(yè)選擇等實體內(nèi)容上規(guī)定更加切實的保障機制和措施。既按照市場經(jīng)濟的規(guī)律，又在政府扶持的某些企業(yè)調(diào)增有利于殘疾人上崗就業(yè)的強制性內(nèi)容。在未成年人保護法方面，要更多的突出對兒童、孤兒的特別保護，除了界定主管部門的法定職責(zé)以外，注重與司法救濟相配套，在人民法院設(shè)立對應(yīng)的保護法庭。對有嚴重過錯的父母、監(jiān)護人，實施較為嚴厲的民事制裁。在婦女權(quán)益保障法方面，以勞動就業(yè)和消除性別歧視為突破口，著力于提高婦女的經(jīng)濟地位和經(jīng)濟自主能力，使婦女依法享有的特殊權(quán)益得到落實。
(二)立法的重點與實效
總體的思路和原則應(yīng)當(dāng)是：立足于國家的長治久安和宏觀決策，將客觀存在的或者增加了的弱勢群體，納入立法的內(nèi)容并予以救濟和保障，特別要注意法律的可操作性與付諸實施。因為，在社會轉(zhuǎn)型的時期，對弱勢群體實施經(jīng)濟救濟和法律保障顯得更為重要。所謂社會轉(zhuǎn)型，是指社會結(jié)構(gòu)和社會運行機制從一種形式向另一種形式轉(zhuǎn)換的過程。新的社會變革迅猛地弱化著舊體制，促發(fā)新體制，新舊體制互相碰撞與排斥。
就弱勢群體而言，在社會轉(zhuǎn)型、新舊體制轉(zhuǎn)換的過程中，更應(yīng)予以關(guān)注。這是加快弱勢群體立法進程的又一客觀因素。
從長遠計議，可考慮在進行充分的可行性論證的基礎(chǔ)上，制訂關(guān)于弱勢群體法律保障的統(tǒng)一法典，將對弱勢群體保障的內(nèi)容、制度一并納入，從現(xiàn)實需要和立法與實施的條件出發(fā)，可采用逐步完善與頒行新的單行法律、法規(guī)的辦法。
從社會資源分配的角度講，當(dāng)前對弱勢群體的援助可從以下幾個方面入手：
1.在觀念上提倡社會公平意識。貧富差距過大會影響社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的正常發(fā)展。而西方國家的經(jīng)驗和我國自身的經(jīng)歷都明白地告訴我們：社會意識是解決一切重大經(jīng)濟革新的前提和推動力?；靵y的盲目的社會意識即使是在相對穩(wěn)定的時期也會導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展結(jié)構(gòu)性的不合理、不平衡。弱勢群體的需求得不到滿足，在社會意識中又沒有發(fā)言的渠道，在強勢經(jīng)濟發(fā)展的理論和思維中就會被忽略，在客觀上造成社會的隔膜和勢差矛盾的激化。總體說來，強勢的社會人群應(yīng)當(dāng)對弱勢人群有同情心和責(zé)任感，城市居民沒有任何理由歧視農(nóng)村居民。實際上，從農(nóng)村到城市打工的人往往是謹小慎微的，對他們的疏導(dǎo)應(yīng)當(dāng)從城市意識和管理方式變革的角度多想辦法。
2.發(fā)揮政府的職能作用，這是至關(guān)重要的。市場中的企業(yè)必須追求競爭中利益的最大化，否則就要犧牲效率。但政府代表全社會的利益，共產(chǎn)黨”代表最廣大人民群眾的利益“,也就有責(zé)任通過宏觀引導(dǎo)和適當(dāng)?shù)膹娭屏Π焉鐣杖氲牟罹嗪头謱拥默F(xiàn)象控制在一個合理的范圍內(nèi)，在這個范圍內(nèi)強勢群體不會過度歧視弱勢群體，弱勢群體也會得到政府的關(guān)心和支持而不會產(chǎn)生太大的不滿，在這方面政府是責(zé)無旁貸的。
3.救助農(nóng)村弱勢群體是實現(xiàn)現(xiàn)代化的要求。我們現(xiàn)在已經(jīng)步入現(xiàn)代化的第三步戰(zhàn)略，要在本世紀中葉實現(xiàn)現(xiàn)代化至少有幾個指標(biāo)必須現(xiàn)代化，例如農(nóng)村人口占的比重，城市化的程度或者非農(nóng)產(chǎn)業(yè)化的程度，就目前來看我們的工業(yè)化發(fā)展的程度較高，但是城市化的水平相當(dāng)?shù)?30%左右)，而發(fā)達國家達到70%-80%.當(dāng)然，每年要從農(nóng)村轉(zhuǎn)移多少人口是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，必須采取措施加大農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)化速度。
此外，對流入城市從事危重職業(yè)的勞工等等，也應(yīng)在立法中統(tǒng)籌考慮，特別是在公司法、其他企業(yè)法、勞動法的內(nèi)容中，如錄用員工、辭退員工、解除勞動合同等方面，注意對上述弱勢群體的保障與救濟。在法律的創(chuàng)制與修訂過程中，設(shè)立切實維護其合法權(quán)益的法律制度。
(三)盡快扭轉(zhuǎn)監(jiān)管乏力、監(jiān)督機制不暢的現(xiàn)象有法不依，形同虛設(shè)。無法可依，與法制社會格格不入。”法律白條“,極易失信于民。因此，如同強化和樹立立法的權(quán)威與法制權(quán)威一樣，必須扭轉(zhuǎn)現(xiàn)行法律、法規(guī)在保障弱勢群體合法權(quán)益方面的”法律白條“現(xiàn)象。否則，有再多再好的現(xiàn)行法律和新的法制，都形同虛設(shè)。
以對特困大學(xué)生的助學(xué)貸款為例，由于監(jiān)管與執(zhí)行乏力，其實施的情況難如人意。一是行政法規(guī)的實施主要由行政機關(guān)負責(zé)，司法機關(guān)一般不介入而缺乏司法強制的手段，二是在認識上已形成普遍的誤識，以為行政規(guī)章可執(zhí)行也可不執(zhí)行。教育部1999年8月17日發(fā)文試行的《國家助學(xué)貸款管理操作規(guī)程》和中國人民銀行2000年8月24日發(fā)布的《助學(xué)貸款管理辦法》，已實施一段時間，本科高校的特困生已有一批受益者，而數(shù)量更多的專科院校，其特困生仍未得到助學(xué)貸款的資助。因此，除了改善立法和納入立法的內(nèi)容以外，更應(yīng)加強對執(zhí)法的監(jiān)管。
已無需爭議，嚴酷的社會環(huán)境是改善監(jiān)管和加強執(zhí)法的客觀基礎(chǔ)。正如思想家盧梭所言：如果我們用一種冷靜的、客觀的眼光來看人類社會的話，它首先顯示出來的似乎只是強者的暴力和弱者的受壓迫。
現(xiàn)實社會的狀況雖然并不完全如此，但不無深刻的哲理。無論在農(nóng)村還是在城市，兒童、婦女的合法權(quán)益更容易被侵害。以湖南為例，在”四五“普法期間，處于離婚狀態(tài)的人員為24萬余人，在”五五“普法期間，上升為42名萬余人。其中，由于家庭暴力侵害婦女合法權(quán)益而導(dǎo)致離婚的比例為28.6%.
婦女、兒童是家庭暴力的直接受害人群。無法可依、僅有立法而忽視執(zhí)法，都會使弱者受難。
對于現(xiàn)行的多頭主管的法律實施機制，應(yīng)當(dāng)進行大膽而果斷的革新。一是統(tǒng)一納入全國人大常委和地方各級人大常委的監(jiān)督體系與內(nèi)容之中，提升監(jiān)督的檔次和權(quán)威。二由政府的專門機構(gòu)承擔(dān)主要的監(jiān)督職責(zé)，理順條塊關(guān)系，減少監(jiān)督和實施的部門，避免政出多門、互相扯皮的陋習(xí)，三是樹立司法權(quán)威，強化司法保障的功能。對于弱勢群體的訴訟案件，實行普遍的法律援助制度，設(shè)立專門的審判法庭。四是倡行社會監(jiān)督與新聞輿論監(jiān)督，增強執(zhí)法的透明度。
結(jié)論
弱勢群體受特定條件的限制，占有較少的社會資源，處于事實上的不平等或從屬地位，不能夠完全行使自己的權(quán)利。他們是在社會競爭中處于從屬或者說是不利地位的人的集合體。對弱勢群體權(quán)利的保護是一個系統(tǒng)的社會工程，需要細心和耐心的逐步建構(gòu)。同情弱者，給弱勢群體以特殊的保護是人類的自然心理，更是人類道德意識的體現(xiàn)。給弱勢群體以特殊的保護，是符合社會正義要求的，社會和經(jīng)濟的不平等要最有利于那些最不利的社會成員，這是正義的原則。然而，社會現(xiàn)實的壓力，對未來生活難以預(yù)測的恐懼，使得人們難以寬容的對待弱勢群體。為了自身的利益加上殘酷的競爭，侵犯弱勢群體利益的行為在所難免。因而，給弱勢群體以特殊保護，不能只靠人類道德水平的提高，更需要法律的保障。
論我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制
引言
法定夫妻財產(chǎn)制是調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度，夫妻雙方在締結(jié)婚姻關(guān)系之前或之后，沒有以協(xié)議方式對夫妻財產(chǎn)關(guān)系進行約定，或者有關(guān)夫妻財產(chǎn)關(guān)系的約定無效的情況下，依法律規(guī)定當(dāng)然適用法律預(yù)定設(shè)置的夫妻財產(chǎn)制。法定夫妻財產(chǎn)制在婚姻家庭立法中具有十分重要的地位。
1980年制定新《婚姻法》和2001年修改現(xiàn)行《婚姻法》，有關(guān)法定夫妻財產(chǎn)制采用的都是共同財產(chǎn)制，較之前的立法狀況相比，有了很大的進步。但由于立法上的滯后性，難以滿足現(xiàn)實婚姻家庭生活中的需要。
本文將通過評析我國法定夫妻財產(chǎn)制存在的不足之處，借鑒外國立法的經(jīng)驗，提出完善我國法定夫妻財產(chǎn)制立法的建議。
一、我國夫妻財產(chǎn)案例分析
(一)案例1
1.案例
甲、乙系夫妻，二人共同經(jīng)營有一家日用品商店。某日，甲開車前往某地進貨，乙隨車同去。途中，甲的車與丙的車相撞，甲、乙、丙均受傷。經(jīng)公安機關(guān)認定，甲因違章行駛應(yīng)負這次交通事故的全部責(zé)任。丙隨后向法院起訴要求甲乙共同賠償其損失，但乙表示自己不應(yīng)對丙的損失負責(zé)，而且，乙也向法院起訴要求甲賠償其損失?，F(xiàn)查明，甲乙共有價值20萬元的共同財產(chǎn)，甲有個人財產(chǎn)5萬元，丙的損失為7萬元。
本案涉及夫妻雙方對債務(wù)的清償問題。司法實踐中，由于夫妻之間一般有著較深厚得感情基礎(chǔ)及休戚與共的利益關(guān)系，雙方通常并不嚴格區(qū)分個人財產(chǎn)、共同財產(chǎn)、個人債務(wù)、共同債務(wù)，當(dāng)一方以共同財產(chǎn)對外償債時，另一方一般也不會提出異議。但本案中的乙已明確聲明不同意分擔(dān)對丙的賠償義務(wù)，同時，乙還要求甲賠償其損失。乙的這兩個主張是否應(yīng)支持?倘若應(yīng)支持，在實務(wù)上又該如何操作?
2.關(guān)于案例的思考
這里首先要解決的一個問題是，對于丙的損失是由甲單獨賠償還是由甲、乙共同賠償?《婚姻法》第41條規(guī)定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務(wù)應(yīng)當(dāng)共同償還。該條確立了為共同生活所負的共同債務(wù)由夫妻共同償還的原則。但我認為，這里所說的債務(wù)應(yīng)當(dāng)指合法債務(wù)，即因合同等合法行為產(chǎn)生的債務(wù)，不包括因侵權(quán)行為產(chǎn)生的不法債務(wù)，因為民事主體承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是民事主體與損害的發(fā)生有一定的關(guān)聯(lián)，由于當(dāng)代社會高度尊重意思自治、人格獨立，一個主體不能預(yù)測和控制另一個相關(guān)主體的全部行為尤其是侵權(quán)行為，當(dāng)然也就不能對另一個相關(guān)主體的侵權(quán)行為負責(zé)。正如曾世雄先生所言，民事責(zé)任的賠償義務(wù)人在侵權(quán)行為中乃行為人，即加害人，特殊情況下，行為人以外的第三人也有賠償義務(wù)，如法定代理人對被代理人的侵權(quán)行為負責(zé)，但這需法律的明確規(guī)定。既然法律沒有規(guī)定夫妻雙方有為另一方因侵權(quán)行為發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)，所以，侵權(quán)行為之債應(yīng)看作夫妻一方的個人債務(wù)，另一方對此不負賠償義務(wù)。因此，本案中丙的損失應(yīng)由甲單獨賠償。
(二)案例2
1.案例
甲、乙于2000年相識、戀愛。2001年兩人籌備結(jié)婚，3月，甲拿出多年積蓄購得商品房一套，4月，兩人登記結(jié)婚，5月，甲辦理房產(chǎn)登記、取得房產(chǎn)證。不久，甲、乙發(fā)生無法調(diào)和的糾紛，共同起訴離婚，但二人對是否把房子作為共同財產(chǎn)進行分割發(fā)生爭議。
2.關(guān)于案例的思考
本案涉及夫妻共有財產(chǎn)的范圍問題。對于該案，有人認為，《婚姻法》明確規(guī)定婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)均歸雙方共有，本案中，甲辦理房產(chǎn)登記標(biāo)志著甲在婚姻存續(xù)期間取得了一種物權(quán)，這種物權(quán)不在第18條列舉的范圍之內(nèi)，所以應(yīng)歸夫妻雙方共有。
本文認為這種觀點值得商榷：
(1)依《婚姻法》的規(guī)定，婚姻存續(xù)期間取得的財產(chǎn)歸雙方共同所有，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，這里的財產(chǎn)范圍非常廣泛，包括所有權(quán)及其它財產(chǎn)權(quán)利。實踐中，財產(chǎn)權(quán)利的取得與財產(chǎn)(物權(quán))取得可能并不同步，存在一個時間差，并且這個時間差可能跨越婚姻存續(xù)與終止兩個階段。例如，甲在婚姻存續(xù)期間與出版社簽訂了出版合同，離婚后甲才實際取得酬金。這種情況下，由于簽訂出版合同后，甲的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)物化為合同權(quán)利，合同權(quán)利不再是一種潛在權(quán)利，而是一種受法律保護的完全能實現(xiàn)的實實在在的財產(chǎn)權(quán)，所以甲的妻子有權(quán)主張共有。但允許共有的財產(chǎn)權(quán)利必須是依婚姻存續(xù)期間才發(fā)生的法律行為或法律事實獨立產(chǎn)生的權(quán)利，婚前或婚后個人財產(chǎn)(權(quán)利)的延續(xù)或變形其本質(zhì)仍是個人財產(chǎn)，屬于《婚姻法》第18條共有財產(chǎn)排外范圍，不能由雙方共有。例如，甲在結(jié)婚前其父死亡、繼承開始，甲在結(jié)婚后才實際分得遺產(chǎn)的，配偶無權(quán)對遺產(chǎn)主張共有權(quán)。
(2)從更深層次上講，如果我們認為婚姻期間發(fā)生變形的個人財產(chǎn)可以劃入共同財產(chǎn)范圍的話，就實際上近乎取消了個人財產(chǎn)制，因為，財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)的絕大多數(shù)處分從形式上看都是以一種財產(chǎn)權(quán)利交換另一種財產(chǎn)權(quán)利，從結(jié)果上看都是舊的財產(chǎn)權(quán)利滅亡、新的財產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生，而這種新生的財產(chǎn)權(quán)利都將成為共有財產(chǎn)。例如，甲有個人財產(chǎn)10萬元，甲用該筆錢婚前購買、婚后占有的或婚后購買的大大小小物品都將成為共同財產(chǎn);即使甲將這10萬元存入銀行，也會因甲對銀行產(chǎn)生了債權(quán)而使這10萬元轉(zhuǎn)化為共同共有財產(chǎn)，這是不合理的。同時，這樣做會迫使婚后想保持自己個人財產(chǎn)的甲將財產(chǎn)別無選擇的深鎖在保險柜中，一動不動、一用不用，既不能借貸也不能購物，這與民法保護交易、鼓勵流通、促進財產(chǎn)增值的宗旨顯然是不符合的。
基于上述分析，我認為，本案中的甲婚后所得的房屋所有權(quán)是甲婚前個人財產(chǎn)的變形，乙對此無權(quán)主張分割。
二、我國夫妻共同財產(chǎn)制的不足之處
從以上案例中可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行《婚姻法》關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)制的規(guī)定也存在著一些不足之處，主要有以下幾個方面：
(一)沒有規(guī)定非常法定財產(chǎn)制
現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的法定財產(chǎn)制只對婚姻關(guān)系處在正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系進行調(diào)整，即實行共同財產(chǎn)制，而調(diào)整非正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，如因感情不和而分居等特殊期間的夫妻財產(chǎn)關(guān)系?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定“因感情不合分居滿二年的”調(diào)解無效，準(zhǔn)予離婚。法律上承認了夫妻關(guān)系存在非正常狀態(tài)，有必要對此狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系作出相應(yīng)規(guī)定，即設(shè)立非常法定夫妻財產(chǎn)制，筆者將在第四章第二節(jié)對增設(shè)這一制度進行闡述。
(二)夫妻共同財產(chǎn)的范圍不夠明確
現(xiàn)行《婚姻法》第17條列舉了夫妻共同財產(chǎn)，但范圍不夠明確，有必要進一步作出具體的規(guī)定：
1.工資、獎金。工資是付給勞動者的勞動報酬，獎金是指因獎勵而獲得的財物。工資要作廣義理解，即工資性收入，夫妻一方或雙方的勞動所得，包括但不限于貨幣和實物。目前我國職工在基本工資以外，還有各種政策性、福利性的補貼、津貼或者實物，一些企業(yè)還存在著年薪、股份期權(quán)等，這些都應(yīng)視為工資性收入，屬于夫妻共同財產(chǎn)。獎金同樣包括但不限于貨幣和實物，除具有紀念意義或人身性的榮譽獎品歸獲獎?wù)邆€人所有外，婚后其他因獎勵所得的財物應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。
2.生產(chǎn)、經(jīng)營的收益。既包括從事農(nóng)業(yè)、工業(yè)、服務(wù)業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益，也包括經(jīng)營企業(yè)或投資證券、房地產(chǎn)等的收益。是否視為夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)區(qū)別對待：以夫妻共同財產(chǎn)生產(chǎn)、經(jīng)營所得收益，顯然歸屬于共同財產(chǎn);夫妻一方在婚前進行生產(chǎn)、經(jīng)營，而收益獲得于婚后，應(yīng)認定為夫妻一方個人財產(chǎn);夫妻一方對個人財產(chǎn)從事生產(chǎn)、經(jīng)營所得的收益，原則上應(yīng)視為其個人財產(chǎn)，但如果另一方參與了生產(chǎn)、經(jīng)營，或該收益與另一方承擔(dān)家庭責(zé)任的支持密不可分，則另一方有權(quán)請求分享生產(chǎn)、經(jīng)營的收益。
3.知識產(chǎn)權(quán)的收益。知識產(chǎn)權(quán)是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的結(jié)合，其中的人身權(quán)只能屬于創(chuàng)造者本人，而其中的財產(chǎn)權(quán)又分為既得權(quán)和期待權(quán)。論文格式既得權(quán)是已經(jīng)獲得的財產(chǎn)收益，如果是婚前取得知識產(chǎn)權(quán)，婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得收益，應(yīng)認定為夫妻個人財產(chǎn);如果是婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得知識產(chǎn)權(quán)并取得的收益，應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。在婚姻關(guān)系終結(jié)后實現(xiàn)期待權(quán)取得的收益，也應(yīng)認定夫妻共有財產(chǎn)，因為知識產(chǎn)權(quán)是產(chǎn)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間。但是最高人民法院關(guān)于婚姻法解釋(二)第12條的規(guī)定，將不確定的知識產(chǎn)權(quán)期待收益排除在夫妻共有財產(chǎn)之外，這一規(guī)定有必要予以完善。
4.繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第18條第3項規(guī)定的除外。這一規(guī)定是否違反《繼承法》和《合同法》的規(guī)定，是否違背被繼承人或贈與人的意愿，是否將繼承人或被贈與人的范圍擴大到夫妻另一方，在實踐中存在爭議。
三、我國法定夫妻財產(chǎn)制的完善
(一)建議增設(shè)非常法定財產(chǎn)
當(dāng)前，我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟體制逐步建立，夫妻財產(chǎn)關(guān)系也之發(fā)生變化，很有必要借鑒其它國家或地區(qū)的做法，增設(shè)非常法定財產(chǎn)制。筆者認為根據(jù)我國經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r，我國《婚姻法》設(shè)立非常法定財產(chǎn)制度，至少應(yīng)包括以下幾方面的內(nèi)容：?
1.非常法定財產(chǎn)制的申請人
筆者認為夫妻雙方是夫妻財產(chǎn)關(guān)系的主體，有權(quán)處分自己的財產(chǎn)權(quán)益，所以夫妻一方或雙方基于法定的正當(dāng)理由，可以向法院申請裁決適用非常法定財產(chǎn)制，改共同財產(chǎn)制為分別財產(chǎn)制?？紤]到適用非常法定財產(chǎn)制是為了避免夫妻一方損害對方的財產(chǎn)權(quán)益，所以對引起適用非常法定夫妻財產(chǎn)制的法定情形有重大過錯的夫妻一方，不得請求法院裁決適用非常法定夫妻財產(chǎn)制，只有無過錯一方才有權(quán)從維護自身利益出發(fā)，決定是否申請適用非常財產(chǎn)制。而無民事行為能力的夫妻一方的法定監(jiān)護人，在遇到可以適用非常財產(chǎn)制的情形時，為了保護無民事行為能力的夫妻一方的合法權(quán)益，可以根據(jù)民法有關(guān)監(jiān)護人和代理人的規(guī)定，代為申請適用非常財產(chǎn)制。同時，為了保護民事交易的安全，應(yīng)規(guī)定夫妻一方或雙方的合法債務(wù)的債權(quán)人在善意的情況下，也有權(quán)申請適用非常財產(chǎn)制。
2.適用非常法定財產(chǎn)制的法定情形
從世界各國的立法例來說，法定情形的規(guī)定主要有兩種類型。一種是列舉主義，即逐一列舉可以適用非常夫妻財產(chǎn)制的具體情形，法律沒有規(guī)定的情形不得適用。采用列舉主義可以使適用情形具體明確，但實踐中難免有立法者無法預(yù)見的情形，會造成遺漏。另一種是例示主義，就是在概括的基礎(chǔ)上進行列舉，這樣可以克服列舉主義的缺陷。
我國在設(shè)立非常法定財產(chǎn)制時，也應(yīng)該采用例示主義，規(guī)定在有下列情形之一時，經(jīng)當(dāng)事人請求，人民法院應(yīng)當(dāng)裁決適用非常法定財產(chǎn)制：
(1)夫妻雙方因感情不和分居已達一定期限或已提起離婚訴訟的。因為在這種情況下，夫妻關(guān)系名存實亡，繼續(xù)實行共同財產(chǎn)制，容易進一步激化夫妻矛盾;實行分別財產(chǎn)制，有利于夫妻雙方更好地維護各自的個人財產(chǎn)權(quán)益。
(2)夫妻一方受對方虐待的。在這種情況下，夫妻一方有權(quán)向侵害方提起損害賠償請求，而侵害方應(yīng)以個人財產(chǎn)來承擔(dān)賠償責(zé)任。此時適用非常法定財產(chǎn)制，將共同財產(chǎn)制改為分別財產(chǎn)制就顯得非常有必要。
(3)夫妻一方不履行其應(yīng)盡的婚姻家庭義務(wù)的，如不履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)。此時夫妻一方有權(quán)請求法院判決對方履行義務(wù)，而對方應(yīng)以個人財產(chǎn)來承擔(dān)，就有必要適用非常法定財產(chǎn)制。
(4)夫妻一方有正當(dāng)理由處分共同財產(chǎn)而另一方無理拒絕或干涉的。此時夫妻一方有權(quán)為了行使個人財產(chǎn)權(quán)益，而主張適用非常法定財產(chǎn)制。
(5)夫妻一方未經(jīng)另一方同意，擅自處分夫妻共同財產(chǎn)的。此時夫妻一方可以通過適用非常法定財產(chǎn)制，防止對方進一步損害自己的利益。
(6)夫妻一方有揮霍浪費財產(chǎn)行為，可能影響其家庭生活的維持的。此時適用非常法定財產(chǎn)制，是為了維持家庭生活的正常運轉(zhuǎn)。
(7)夫妻一方破產(chǎn)或個人財產(chǎn)不足以清償其個人債務(wù)的。夫妻一方的個人債務(wù)應(yīng)當(dāng)以夫妻個人財產(chǎn)承擔(dān)，另一方無代償?shù)牧x務(wù)，通過實行非常法定財產(chǎn)制可以有效保護另一方的個人財產(chǎn)權(quán)益。
(8)有其他重大理由，不實行分別財產(chǎn)制會影響夫妻另一方利益的。
(二)明確法定夫妻財產(chǎn)的具體規(guī)定
2001年《婚姻法》第17條、第18條以列舉和概括的形式，分別對夫妻共同財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)的范圍作了規(guī)定。但在社會發(fā)展的進程中，財產(chǎn)的關(guān)系、形式和種類等日新月異，由于法的相對穩(wěn)定性和滯后性，法律的規(guī)定不可能做到包羅萬象，沒有列舉的只能靠概括性規(guī)定來彌補，以適應(yīng)現(xiàn)實生活的需要。以上兩個條文的第5款均有一個概括性條款“其他應(yīng)當(dāng)歸夫妻共同所有/一方所有的財產(chǎn)”來解決列舉性規(guī)定不能窮盡的情形。既然兩個條文都是概括性條款，都可以作擴張解釋，那么當(dāng)該條文列舉的財產(chǎn)范圍以外的財產(chǎn)出現(xiàn)時，對于該財產(chǎn)的歸屬問題，是屬于夫妻共同所有還是一方所有，這必然會產(chǎn)生矛盾。
從各國處理夫妻財產(chǎn)的歸屬不明確這一問題的做法看，判例法國家主要通過司法實踐中的判例來進行修正，這是比較簡單、有效的方法;在成文法國家，可以通過對夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)進行概括性的定義，界定夫妻財產(chǎn)的外延范圍，以此判斷夫妻財產(chǎn)的歸屬。我國是個成文法國家，在我國，要明晰夫妻財產(chǎn)的范圍，筆者認為可以從以下幾個方面著手：
1.對夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)進行概括性的定義，明確兩者的外延范圍。對于婚姻法第17、18條明確規(guī)定的財產(chǎn)范圍以外的財產(chǎn)還數(shù)不勝數(shù)，要確定其是夫妻共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)，根據(jù)“其他應(yīng)當(dāng)歸……的財產(chǎn)”這樣的概括性條文的規(guī)定，加上人們理解上的不同，必然會導(dǎo)致法律適用上的混亂。因此，我們需要一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來對共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)進行概括性的定義，而不能僅僅依靠簡單的概括性條文。
夫妻個人特有財產(chǎn)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，在實行夫妻共同財產(chǎn)制的前提下，依法或約定，由夫妻一方享有所有權(quán)的財產(chǎn)。根據(jù)上文對夫妻個人財產(chǎn)特點的分析，對夫妻個人特有財產(chǎn)作概括性的定義，可以表述為“不依賴夫妻關(guān)系存在而取得的具有個人人身性質(zhì)的財產(chǎn)”.
由于我國實行的是共同財產(chǎn)制中的婚后所得共有制，一般而言，夫妻雙方在婚后的所得均屬于夫妻共同財產(chǎn)，但是夫妻個人特有財產(chǎn)除外。因此，我們可以個人特有財產(chǎn)為排除條件，對共同財產(chǎn)作出概括性定義，即“其他因夫妻關(guān)系存在而取得的具有共有性質(zhì)的財產(chǎn)”.這樣做，更加明確了夫妻共同財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)的界限，增強了法律的實踐性和可操作性。
2.取消個人特有財產(chǎn)的概括性規(guī)定。我國的法定財產(chǎn)制實行的是婚后財產(chǎn)所得制，包括夫妻共同財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)。該制度是以共同共有為前提，個人特有為補充。因此，筆者認為，在對夫妻財產(chǎn)的范圍作規(guī)定時，只能選擇在夫妻共同財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)中，保留其中一個概括性條款規(guī)定，這樣有利于避免兩者同時擴張解釋，導(dǎo)致兩者的范圍界限模糊。由于婚后財產(chǎn)制度上以夫妻共有為原則，一般以共同財產(chǎn)居多，而且財產(chǎn)的類型隨著社會的發(fā)展呈現(xiàn)多樣化的特點，法律不能窮盡列舉，可以依靠概括性條款對其進行補充;而個人特有財產(chǎn)的類型和種類較共同財產(chǎn)而言更少，因而主張取消夫妻個人財產(chǎn)的概括性條款的規(guī)定，對個人特有財產(chǎn)的范圍做到盡可能明確、具體的列舉，這樣更有利于明確共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的界限。根據(jù)上文對個人特有財產(chǎn)的范圍的分析，筆者認為除了婚姻法第18條第(一)至(四)款的規(guī)定外，還應(yīng)增加以下條款：
(1)夫妻一方婚前財產(chǎn)產(chǎn)生的收益和孳息，但夫妻雙方共同管理該財產(chǎn)產(chǎn)生的收益和孳息除外;(2)夫妻一方的榮譽性獎勵，財產(chǎn)性獎勵除外;(3)夫妻一方獲得的具有人身性質(zhì)的補償金、保險賠償金、福利費等費用;(4)夫妻一方用于從事職業(yè)所需要的專用財產(chǎn)，但以夫妻共同財產(chǎn)購置且價值較大的除外;(5)夫妻因感情不和而分居期間各自的所得。
3.增設(shè)夫妻共同財產(chǎn)推定制度。無論法律的規(guī)定如何具體、明確，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，新型財產(chǎn)的關(guān)系和種類日新月異，即使再高明的立法技術(shù)，也不可能窮盡夫妻財產(chǎn)的所有情況。由于人們對法律規(guī)定理解的歧義，難免會在實際生活中出現(xiàn)共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)之間的爭議。國外解決這個問題的通用的辦法，基本都是通過設(shè)定了共同財產(chǎn)推定制度，即除法律規(guī)定、夫妻雙方約定和有證據(jù)證明確為一方的個人財產(chǎn)外，對于其他不明財產(chǎn)或有爭議的財產(chǎn)一律推定為夫妻共同財產(chǎn)。這種做法是值得我們借鑒的。
結(jié)語
世界上很多國家，不論是大陸法系國家，還是英美法系國家，關(guān)于法定夫妻財產(chǎn)制度的立法已是比較成熟。而我國在國民政府以前，并沒有獨立的夫妻財產(chǎn)制度，夫妻個人財產(chǎn)制度也是在2001年修改的婚姻法中才予以明確的。在我國，夫妻財產(chǎn)制度是一種剛萌芽的法律制度，不可避免的會存在一些不足之處;而且，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律適用的外部環(huán)境也在不斷的變化。本文結(jié)合我國的立法及司法實踐中存在的不足，對夫妻共同財產(chǎn)與個人特有財產(chǎn)作了概括性定義，進一步明確了兩者的界限，同時為了解決法律沒有規(guī)定的夫妻財產(chǎn)歸屬的爭議，提出設(shè)立夫妻共同財產(chǎn)推定制度，進一步增強法律的實踐性和操作性。最后，對在我國增設(shè)非常法定夫妻財產(chǎn)制的設(shè)想進行了分析論證，為我國夫妻財產(chǎn)制的完善提供了立法建議。
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