關(guān)于法學(xué)理論的論文范文錦集
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論醫(yī)療糾紛人民調(diào)解制度的缺陷與完善
摘要 文章闡述了醫(yī)療糾紛人民調(diào)解制度的背景情況， 并對(duì)該制度在我國實(shí)施過程中存在的問題進(jìn)行分析; 介紹了德國和日本的具體做法; 提出增強(qiáng)醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會(huì)的公信力的建議： 通過評(píng)鑒程序認(rèn)清事實(shí)、建立調(diào)解基礎(chǔ)， 依靠醫(yī)學(xué)、法律專家處理糾紛， 同時(shí)建立聽證、專家?guī)斓缺O(jiān)督制約機(jī)制， 完善醫(yī)療糾紛處置辦法和醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度。
關(guān)鍵詞 醫(yī)療糾紛; 人民調(diào)解; 缺陷; 完善。
為了有效解決醫(yī)療糾紛， 自 2000 年起北京、南京、合肥、山西、寧波等地陸續(xù)出現(xiàn)了形式不同的醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解。據(jù) 2010 年的統(tǒng)計(jì)， 全國有 16 個(gè)省區(qū)市的 56 個(gè)地市建立了醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解機(jī)制[ 1]
。山西、海南、廣東等地成立醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會(huì)(簡稱醫(yī)調(diào)委)， 經(jīng)司法廳批準(zhǔn)成立， 運(yùn)行經(jīng)費(fèi)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)繳納的醫(yī)療保險(xiǎn)基金解決。醫(yī)療糾紛發(fā)生后， 由醫(yī)調(diào)委組織醫(yī)學(xué)、法律、人民調(diào)解員、保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司的專家組成醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)事故鑒定委員會(huì)和合議委員會(huì)， 按照/ 七名五票制0集體裁定責(zé)任并作出賠償決定。保險(xiǎn)公司根據(jù)醫(yī)調(diào)委的調(diào)解進(jìn)行賠償。山西省醫(yī)調(diào)委2006 年成立， 對(duì)其后全國許多地方醫(yī)療糾紛調(diào)解制度有較大影響[ 2]
。
山西省的醫(yī)療糾紛人民調(diào)解實(shí)踐多年， 但一直難以推廣。廣東省從 2007 年左右開始籌備成立醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會(huì)， 2010 年 10 月正式成立， 2011 年 6 月廣東省衛(wèi)生廳開始推動(dòng)醫(yī)患糾紛人民調(diào)解與醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)全省統(tǒng)保。但是截至 2012 年 7 月仍然只有少數(shù)的地市成立了獨(dú)立的分支機(jī)構(gòu)， 絕大部分人民調(diào)解委員會(huì)依然掛靠在司法行政部門。
醫(yī)療糾紛人民調(diào)解制度難以推廣的原因在于機(jī)構(gòu)本身存在不足， 與之配套依法處理的法治環(huán)境、醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)制度沒有建立。
1 醫(yī)療糾紛人民調(diào)解制度權(quán)威性不足。
2012 年 6 月 12 日羊城晚報(bào)載， 廣東省醫(yī)調(diào)委通過媒體呼吁廣州醫(yī)學(xué)院第一、第三附屬醫(yī)院配合調(diào)解。報(bào)道中指出， 一位患者到南海第二人民醫(yī)院就診時(shí)突發(fā)休克死亡， 家屬打傷院方 6 人， 廣東省醫(yī)調(diào)委醫(yī)療評(píng)鑒認(rèn)為患者死于主動(dòng)脈夾層破裂， 院方無過錯(cuò)， 但是院方仍然給予 6. 7 萬元的人道主義賠償。這樣的做法只是在和稀泥， 所以有三甲醫(yī)院不買賬[ 3]。廣東省醫(yī)調(diào)委的工作程序在以下幾個(gè)方面存在不足， 降低了公信力。
1.1 事實(shí)認(rèn)定不清， 調(diào)解缺乏基礎(chǔ) 人民調(diào)解法草案第一稿中曾明確/ 在當(dāng)事人認(rèn)可事實(shí)、分清責(zé)任、互諒互讓、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上， 提出糾紛解決方案0, 也就是說事實(shí)清楚、焦點(diǎn)明確， 才能找準(zhǔn)問題癥結(jié)， 便于有的放矢地開展調(diào)解[ 4]。醫(yī)療糾紛的調(diào)解應(yīng)該建立在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上， 然后就應(yīng)該如何賠償?shù)让袷聠栴}進(jìn)行調(diào)解?；谙嗤氖聦?shí)認(rèn)定， 通過醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解處理或者訴訟解決其預(yù)期結(jié)果應(yīng)該一致，或者說醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任， 應(yīng)該承擔(dān)多大的責(zé)任，應(yīng)該給予患者及家屬多少賠償?shù)葐栴}應(yīng)該具備一致性。醫(yī)療糾紛發(fā)生后， 患方漫天要價(jià)動(dòng)則要求賠償上百萬， 沒有對(duì)事實(shí)的基本認(rèn)定， 調(diào)解無法開展。廣東省醫(yī)調(diào)委對(duì)爭議較大、涉及經(jīng)濟(jì)賠償、醫(yī)方購買醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)的案件啟動(dòng)評(píng)鑒程序， 這種做法大大限制了評(píng)鑒程序的適用范圍， 容易造成其他案件事實(shí)認(rèn)定不清。
1.2 評(píng)鑒程序需要進(jìn)一步規(guī)范 雖然在部分案件中啟動(dòng)了評(píng)鑒程序， 但評(píng)鑒程序缺乏有效的監(jiān)督。評(píng)鑒會(huì)實(shí)行/ 七名五票制0, 這樣的設(shè)計(jì)不夠合理。原因之一是保險(xiǎn)公司作為賠償責(zé)任的負(fù)擔(dān)方， 在評(píng)鑒的表決環(huán)節(jié)不應(yīng)該享有表決權(quán)。
原因之二是缺乏對(duì)評(píng)鑒過程的有效監(jiān)督和制約機(jī)制， 難以保證評(píng)鑒公平、公正進(jìn)行。原因之三是人員的專業(yè)性難以保證。廣東省醫(yī)調(diào)委設(shè)立了專家?guī)欤?但是有的調(diào)解員從社會(huì)招募， 素質(zhì)參差不齊， 無法保證調(diào)解的專業(yè)性。
2 德國和日本的醫(yī)療糾紛調(diào)解。
2.1 德國的仲裁所和專家鑒定委員會(huì) 在德國， 對(duì)醫(yī)療事故引起的糾紛當(dāng)事人最多采用庭外解決的方式[ 5]。20 世紀(jì) 70年代， 德國各州醫(yī)師協(xié)會(huì)創(chuàng)設(shè)了 4 個(gè)仲裁所( 調(diào)停所) 和 5 個(gè)專家鑒定委員會(huì)用來處理醫(yī)療糾紛。仲裁所只對(duì)那些醫(yī)師參加了責(zé)任保險(xiǎn)的醫(yī)療糾紛進(jìn)行仲裁， 裁定賠償責(zé)任及損害賠償額。而專家鑒定委員會(huì)僅對(duì)醫(yī)師的診療行為是否存在過錯(cuò)進(jìn)行鑒定， 專家鑒定委員會(huì)實(shí)行異地鑒定[ 6]。
仲裁所的設(shè)立大同小異， 仲裁中應(yīng)成立仲裁委員會(huì)， 由 1名有醫(yī)師資格者擔(dān)任委員長、2 至 3 名醫(yī)師和 1 名法律專家組成， 專業(yè)醫(yī)師必須與糾紛醫(yī)師從事相同的?？?。仲裁委員會(huì)有權(quán)組織醫(yī)師會(huì)專家或者外聘專家進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定， 根據(jù)鑒定意見判斷當(dāng)事醫(yī)師是否存在醫(yī)療過錯(cuò)。醫(yī)患雙方可以要求詢問鑒定人， 對(duì)鑒定結(jié)論發(fā)表意見。特點(diǎn)： 第一是糾紛處理效率較高。通過訴訟處理糾紛平均需要 4 年左右， 而仲裁所處理糾紛一般 10 至 12 個(gè)月可以結(jié)案。第二是仲裁所不向醫(yī)患雙方收取費(fèi)用， 運(yùn)營費(fèi)用由保險(xiǎn)公司負(fù)擔(dān)。第三是糾紛處理公開。醫(yī)患雙方有權(quán)在任何階段陳述意見和查閱審理記錄; 仲裁所通過發(fā)行年度工作報(bào)告或者記者招待會(huì)公布年度仲裁案件的情況。第四是裁定書沒有法律約束力， 一方當(dāng)事人不服時(shí)可以提起訴訟。不過， 90% 的案件當(dāng)事人均能遵守仲裁結(jié)果[ 7]。
專家鑒定委員會(huì)的程序也有差異。如北萊茵鑒定委員會(huì)， 人員組成包括作為法律人士的退休法官 1 名， 內(nèi)科、外科、普通醫(yī)生、婦產(chǎn)科、眼科、病理科、麻醉科等專業(yè)的醫(yī)生，共計(jì)委員 26 人。鑒定需要形成書面的鑒定意見， 內(nèi)容包括經(jīng)查明的案件事實(shí)、是否存在醫(yī)療過錯(cuò)、是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任等; 法律專家負(fù)責(zé)分析所涉及的注意義務(wù)等法律問題。鑒定分為初次鑒定和最終判斷， 醫(yī)患雙方當(dāng)事人在收到初次鑒定意見后 1個(gè)月內(nèi)可以提出異議， 由鑒定委員會(huì)全體人員統(tǒng)一認(rèn)識(shí)后作出最終判斷[ 8]。
德國沒有專門處理醫(yī)療糾紛方面的法律， 仲裁所( 調(diào)停所)和專家鑒定委員會(huì)的意見沒有法律拘束力， 其效力僅相當(dāng)于勸告。但由于具備任意性、免費(fèi)性， 相關(guān)醫(yī)師與醫(yī)師協(xié)會(huì)保持人事上的獨(dú)立關(guān)系， 并且實(shí)行回避制度， 其獨(dú)立性、中立性得到了肯定[ 8- 9]。
2.2 日本的 JMA 和醫(yī)師職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度 日本醫(yī)療糾紛的解決方式有三種， 即協(xié)商， 法院調(diào)解和訴訟， 日本醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)調(diào)解。日本醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)(簡稱 JMA)是一種行業(yè)自治組織， 全國范圍成立社團(tuán)法人即日本醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)， 都道府縣設(shè)醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)47個(gè)。注冊醫(yī)生自由選擇成為都道府縣醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)的會(huì)員。醫(yī)師職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度為解決醫(yī)療糾紛建立了一種類似仲裁的調(diào)解處理機(jī)制， 這一制度 1973 年在日本得到建立。日本醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同， 對(duì)會(huì)員醫(yī)師的醫(yī)療過失承擔(dān)賠償風(fēng)險(xiǎn)， 47 個(gè)都道府縣的醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)還提供一種補(bǔ)充責(zé)任保險(xiǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)， 不到一半的醫(yī)生擁有 JMA 保險(xiǎn)[ 10- 11]。
醫(yī)療損害發(fā)生后， 患方向參加保險(xiǎn)的醫(yī)生提出損害賠償請求， 由參加保險(xiǎn)的醫(yī)生向都道府縣醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)提交處理申請， 經(jīng)判斷符合條件者提交糾紛委員會(huì)處理。糾紛委員會(huì)與保險(xiǎn)公司聯(lián)合對(duì)醫(yī)療糾紛進(jìn)行調(diào)查處理， 處理意見由賠償責(zé)任審查會(huì)議審查， 每月審查一次。處理糾紛提交材料采用匿名方式( 包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、臨床醫(yī)生姓名等信息) , 實(shí)行回避制度， 保證審查公正性。審查會(huì)議由醫(yī)學(xué)專家 6 人和律師4 人參加， 對(duì)審查經(jīng)過進(jìn)行表決， 表決過半數(shù)通過。審查結(jié)果的內(nèi)容主要包括經(jīng)查明的事實(shí)、醫(yī)療行為與損害之間是否有因果關(guān)系、是否存在過錯(cuò)， 以及責(zé)任比例， 其他醫(yī)學(xué)和法律建議。對(duì)醫(yī)療糾紛的最終處理則以審查結(jié)果為基礎(chǔ)進(jìn)行。
日本的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度實(shí)際是 JMA 和保險(xiǎn)公司聯(lián)合處理模式。有人認(rèn)為這樣的程序不夠公正， 并且只有不到一半的醫(yī)生擁有 JMA 保險(xiǎn)， 賠償程序可能由于不限制重復(fù)使用而被濫用。但是相對(duì)于訴訟高昂的訴訟成本、成倍的審理周期， JMA 賠償程序在醫(yī)療糾紛處理程序中的使用率還是較高的[ 11- 13]。
3 增強(qiáng)醫(yī)療糾紛人民調(diào)解機(jī)制權(quán)威性的建議。
3.1 作好事實(shí)認(rèn)定， 規(guī)范評(píng)鑒程序 醫(yī)療糾紛的調(diào)解必須建立在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上， 因此評(píng)鑒程序應(yīng)該對(duì)所有案件適用， 除非醫(yī)患雙方已經(jīng)就事實(shí)部分達(dá)成一致， 而爭議的僅僅是如何賠償?shù)膯栴}。對(duì)于重大案件， 雙方同意的情況下可以啟動(dòng)獨(dú)立的醫(yī)療技術(shù)鑒定程序， 相關(guān)費(fèi)用由保險(xiǎn)公司預(yù)先墊付。2013 年 6 月 1 日起實(shí)施的5廣東省醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理辦法6第38 條規(guī)定， 索賠 10 萬元以上未達(dá)成一致意見的醫(yī)療糾紛案件應(yīng)當(dāng)先行鑒定。這樣的規(guī)定是合理的， 獨(dú)立的醫(yī)療損害鑒定無疑更具備專業(yè)性。同時(shí)， 應(yīng)該保證雙方當(dāng)事人對(duì)技術(shù)鑒定種類的選擇權(quán)， 雖然司法鑒定存在設(shè)立門檻低、司法鑒定人員素質(zhì)良莠不齊等情況[ 13], 但是這是司法行政部門的管理問題， 不應(yīng)該以此為由剝奪當(dāng)事人選擇權(quán)。
3.2 重構(gòu)醫(yī)療糾紛處理委員會(huì) 從德國、日本的經(jīng)驗(yàn)來看，委員會(huì)主要由醫(yī)學(xué)、法律方面的專家組成， 德國設(shè)立了首席專家。廣東等地調(diào)解機(jī)構(gòu)的委員會(huì)由醫(yī)學(xué)、法律、人民調(diào)解員、保險(xiǎn)公司代表、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司代表組成。這樣的作法應(yīng)該改變， 應(yīng)該主要由醫(yī)學(xué)、法律專家組成委員會(huì)， 并且聘請深法官等人員擔(dān)任首席專家， 增強(qiáng)醫(yī)療糾紛處理委員會(huì)的專業(yè)性。程序設(shè)計(jì)上， 可以包括兩部分： 一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該對(duì)醫(yī)療損害承擔(dān)責(zé)任， 二是根據(jù)5侵權(quán)責(zé)任法6等法律規(guī)定擬定賠償方案。醫(yī)療損害鑒定工作主要由醫(yī)學(xué)專家完成， 法律適用主要由法律專家完成， 當(dāng)然專家類別應(yīng)該適當(dāng)搭配，甚至增加部分社會(huì)人士， 增強(qiáng)監(jiān)督效果。
3.3 加強(qiáng)對(duì)委員會(huì)組成專家的監(jiān)督 其一， 引入聽證程序?？梢詤⒖嫉聡淖龇?， 賦予雙方當(dāng)事人在程序任何階段充分發(fā)表意見、查閱資料的權(quán)利。雙方當(dāng)事人可以充分咨詢專家意見， 專家必須一一解答。其二， 建立醫(yī)學(xué)、法律專家?guī)欤?醫(yī)學(xué)專家具備從事醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的資格， 法律專家具備法律職業(yè)從業(yè)資格。其三， 司法行政部門建立評(píng)價(jià)體系。司法行政部門應(yīng)該對(duì)調(diào)解人員進(jìn)行培訓(xùn)和指導(dǎo)， 建立醫(yī)學(xué)專家、法律專家的評(píng)價(jià)體系， 嚴(yán)防徇私舞弊情形的發(fā)生。司法行政部門接受社會(huì)對(duì)專家的投訴， 若發(fā)生違法鑒定的情形應(yīng)當(dāng)依據(jù)規(guī)定予以處罰。其四， 實(shí)行回避制度、異地評(píng)鑒制度， 盡力保證評(píng)鑒程序的公正性。對(duì)當(dāng)事人一般信息， 如醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、醫(yī)生姓名等予以隱蔽， 最大限度降低同行庇護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。其五， 司法行政部門完善法律援助服務(wù)， 法律援助律師為患方提供無償服務(wù)， 參與調(diào)解過程， 為患方爭取利益。
3.4 建立與之配套的法治環(huán)境 其一， 出臺(tái)醫(yī)療糾紛預(yù)防處置辦法， 將公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者及家屬的/ 私了0納入規(guī)范渠道。如寧波規(guī)定這一權(quán)限為 1萬元。5廣東省醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理辦法6第29 條第 3 款規(guī)定 , 索賠金額在 1 萬元以上的， 公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得與患方自行協(xié)商。這樣規(guī)定可以避免因鬧而賠情形的發(fā)生， 將醫(yī)療糾紛處理引導(dǎo)向理性處置的軌道， 也才能夠?qū)⑨t(yī)療糾紛處理引導(dǎo)到醫(yī)院外部。其二， 盡快建立醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度。醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度已經(jīng)成為美國、德國、日本等國家的重要制度。由于我國存在醫(yī)療糾紛處理法律不完善， 醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)缺乏， 保險(xiǎn)公司提供服務(wù)不到位等問題， 學(xué)界對(duì)醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)應(yīng)該采用自愿投保抑或強(qiáng)制投保等理論問題也爭執(zhí)不下[ 14]。但是， 醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)有利于化解醫(yī)患矛盾， 應(yīng)該與醫(yī)療糾紛人民調(diào)解同步推進(jìn)已經(jīng)成為一個(gè)共識(shí)。
4 總結(jié)。
醫(yī)療糾紛人民調(diào)解制度本身存在認(rèn)定事實(shí)不清、程序設(shè)置不夠合理也缺乏有效監(jiān)督， 與之配套的立法、醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)也沒有配套， 限制了醫(yī)療糾紛人民調(diào)解制度發(fā)揮作用。目前對(duì)醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解制度缺陷以及完善的討論尚不多， 能否推論其他類型的醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解組織也存在類似的問題? 希望引起學(xué)界足夠的重視與研究， 促進(jìn)醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解制度發(fā)揮更大的作用。
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遏制網(wǎng)絡(luò)釣魚行為的法律措施
〔摘 要〕 近年來，釣魚網(wǎng)站在網(wǎng)上頻繁現(xiàn)身，嚴(yán)重地影響了電子商務(wù)和網(wǎng)上金融服務(wù)的發(fā)展，并極大地危害了網(wǎng)民的利益，影響了網(wǎng)民對(duì)應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)的信心。因此，我們要加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)釣魚行為的研究，不斷完善遏制網(wǎng)絡(luò)釣魚行為的法律措施。
〔關(guān)鍵詞〕 網(wǎng)絡(luò)釣魚; 行為定性; 法律措施。
“網(wǎng)絡(luò)釣魚”通常是指那些利用欺騙性的電子郵件和經(jīng)過偽裝的銀行和電子商務(wù)站點(diǎn)來進(jìn)行詐騙活動(dòng)，誘騙網(wǎng)民提供一些個(gè)人重要信息，如銀行賬號(hào)、密碼等，并利用這些獲取不正當(dāng)利益的行為。反釣魚工作組( APWG) 將網(wǎng)釣定義為一種利用社會(huì)工程學(xué)和一些技術(shù)手段來盜取消費(fèi)者個(gè)人信息和金融賬號(hào)的身份信息在線竊取活動(dòng)。
從世界上發(fā)生釣魚案件比較多的一些國家來看，反釣魚工作組的定義是具有代表性的。從法律角度來看，“網(wǎng)絡(luò)釣魚”的實(shí)質(zhì)是竊取受害人的重要信息。只要是那些在他人不知情的情況下利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)誘騙其個(gè)人重要信息的行為都是“網(wǎng)絡(luò)釣魚”的行為，都應(yīng)該受到法律的制裁。
一、網(wǎng)絡(luò)釣魚的主要欺騙方式。
1. 通過發(fā)送郵件，以虛假的信息誘使網(wǎng)民上當(dāng)。不法分子利用郵件的形式大量的發(fā)送垃圾郵件，這些郵件一般以中獎(jiǎng)、咨詢、核實(shí)等內(nèi)容來引誘網(wǎng)民在郵件中填寫賬號(hào)和密碼，或是以各種理由要求網(wǎng)民登陸其事先設(shè)計(jì)好的釣魚網(wǎng)站提交用戶名、密碼、賬號(hào)、身份證號(hào)等信息，繼而盜取網(wǎng)民資金。例如，某小姐收到的“淘寶網(wǎng)”郵件，其實(shí)是釣魚網(wǎng)站發(fā)出的誘餌，它意圖通過釣魚郵件，將收信人引誘到一個(gè)通過精心設(shè)計(jì)與目標(biāo)組織的網(wǎng)站非常相似的釣魚網(wǎng)站上，以獲取收信人在此網(wǎng)站上輸入的個(gè)人敏感信息，進(jìn)而利用這些敏感信息套取財(cái)物。
2. 利用大型網(wǎng)站發(fā)布虛假的信息進(jìn)行詐騙。此類犯罪活動(dòng)一般是利用大型的電子商務(wù)網(wǎng)站或者比較知名的購物網(wǎng)站上發(fā)布虛假的商品銷售信息，犯罪分子在收到被騙人的匯款后就銷聲匿跡。比如前幾年，罪犯佘某建立了奇特器材網(wǎng)，發(fā)布出售一些虛假信息，誘騙顧客將貨款匯入自己銀行賬戶，然后轉(zhuǎn)移贓款的案件。
3. 建立假冒的網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上證券網(wǎng)站來竊取用戶賬號(hào)和密碼。犯罪分子建立起域名和網(wǎng)頁內(nèi)容都與真正的網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上證券網(wǎng)站非常相似的網(wǎng)站，引誘用戶輸入賬號(hào)和密碼，進(jìn)而通過真正的網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上證券系統(tǒng)來盜取資金。
4. 利用木馬和黑客技術(shù)手段竊取用戶賬號(hào)信息后實(shí)施盜取活動(dòng)。犯罪分子利用發(fā)送電子郵件或者網(wǎng)站中隱藏木馬等方式來傳播木馬程序，當(dāng)有網(wǎng)民感染木馬后進(jìn)行網(wǎng)上交易，木馬程序會(huì)以鍵盤記錄的方式獲取到用戶賬戶和密碼。
二、網(wǎng)絡(luò)釣魚行為的定性。
利用釣魚網(wǎng)站騙取網(wǎng)民銀行卡或信用卡賬號(hào)、密碼等私人資料的行為，在侵害了網(wǎng)民利益的同時(shí)，也觸犯了我國相關(guān)的法律法規(guī)，這些法律包括《民法通則》、《刑法》等。比如： 釣魚網(wǎng)站如果是以盜取銀行卡或信用卡賬號(hào)、密碼為目的，對(duì)于普通網(wǎng)民來說，釣魚網(wǎng)站侵犯了網(wǎng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán); 如果網(wǎng)民基于釣魚網(wǎng)站的欺騙行為處分了自己的財(cái)產(chǎn)，釣魚網(wǎng)站的設(shè)立者或使用者又因此獲得財(cái)產(chǎn)，從而使網(wǎng)民的財(cái)產(chǎn)受到損害，當(dāng)非法獲得的財(cái)產(chǎn)達(dá)到一定數(shù)額或欺詐的情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，就構(gòu)成了詐騙罪; 另外，對(duì)于釣魚網(wǎng)站所模仿的正規(guī)公司或企業(yè)而言，釣魚網(wǎng)站不僅僅影響了正規(guī)公司企業(yè)的運(yùn)營，還對(duì)這些企業(yè)公司的聲譽(yù)造成負(fù)面影響; 更有一些釣魚網(wǎng)站收集網(wǎng)民的身份信息等等，公民身份信息泄露，對(duì)社會(huì)的和諧穩(wěn)定也造成一定程度的隱患。
我國 1997 年《刑法》設(shè)置的與計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)直接有關(guān)的犯罪分別是第二百八十五條、二百八十六條、二百八十七條。《刑法修正案( 七) 》通過后，將本罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大到幾乎所有的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，如果情節(jié)嚴(yán)重的，均可構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。然而，根據(jù)《刑法修正案( 七) 》，行為人如果侵入的是國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)系統(tǒng)以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才能構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而對(duì)那些還沒有造成危害后果或者剛剛著手實(shí)施釣魚行為以及其他的一些情節(jié)不是很嚴(yán)重的行為，則無力規(guī)制?？墒牵@與“網(wǎng)絡(luò)釣魚”本身極具有社會(huì)危害性，需要進(jìn)行《刑法》的規(guī)制是不相適應(yīng)的。由以上分析可以看出，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是不能規(guī)制當(dāng)前的“網(wǎng)絡(luò)釣魚”行為的。
我國《刑法》第二百八十六條規(guī)制的是違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行……后果嚴(yán)重的行為。“網(wǎng)絡(luò)釣魚”行為中的一種表現(xiàn)形式，即利用木馬和黑客技術(shù)等手段竊取用戶信息的行為，“網(wǎng)絡(luò)釣魚”中的此類行為在一定程度上綜合了該罪的客觀方面，似乎可以此罪來定罪處罰。然而，該罪的三款都要求“后果嚴(yán)重”才能入罪，釣魚者只竊取了某個(gè)人的個(gè)人資料或身份信息，很難認(rèn)定為“后果嚴(yán)重”，因?yàn)檫@里缺乏一個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)。
盡管我國刑法中直接規(guī)定的與計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的犯罪不能直接規(guī)制目前出現(xiàn)的詐取他人身份信息和密碼的行為，但有一種特殊的身份信息卻因?yàn)槲覈谭ǖ膶ｉT規(guī)定可以得到保護(hù)，即信用卡資料。如果釣魚者竊取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡的賬號(hào)、密碼等信息資料，就構(gòu)成了《刑法》第一百七十七條之一規(guī)定的妨害信用卡管理罪。釣魚者的另外一種行為也可能受到我國現(xiàn)有刑法的規(guī)制，即偽造網(wǎng)站時(shí)，同時(shí)偽造或擅自制造了他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，如果達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，就構(gòu)成了《刑法》第二百一十五條規(guī)定的非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。根據(jù)以上分析可以看出，我國目前刑法基本上不適應(yīng)規(guī)制當(dāng)前愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)釣魚行為的需要。
三、遏制網(wǎng)絡(luò)釣魚行為的法律措施。
1. 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依靠技術(shù)手段，以技術(shù)治網(wǎng)。工信部、公安部等打擊“釣魚網(wǎng)站”的相關(guān)部門應(yīng)建立與“中國反釣魚網(wǎng)站聯(lián)盟”的互動(dòng)對(duì)接和信息共享機(jī)制。實(shí)現(xiàn)官方“打釣”與非官方“打釣”的優(yōu)勢互補(bǔ)，達(dá)到快速、及時(shí)的效果。
鼓勵(lì)更多電子商務(wù)或金融支付網(wǎng)站加入“中國反釣魚網(wǎng)站聯(lián)盟”。對(duì)加入網(wǎng)站來說也可以提高其安全性，避免釣魚網(wǎng)站“冒名頂替”，給自身的信譽(yù)造成傷害。
2. 應(yīng)該規(guī)定網(wǎng)絡(luò)釣魚罪。建議以利用身份識(shí)別信息實(shí)施違法或犯罪行為為目的，故意利用仿冒的電子郵件信息、網(wǎng)頁、網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)或者其他網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段欺詐性地獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的身份識(shí)別信息，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。從打擊“網(wǎng)絡(luò)釣魚”的角度來說，此種規(guī)定當(dāng)然是可取的。因?yàn)?，?dāng)每一種違法犯罪行為出現(xiàn)時(shí)，我們都有理由在刑法中規(guī)定一種犯罪，但是，從長遠(yuǎn)來看，大量新罪的增加會(huì)造成對(duì)現(xiàn)行刑法體系和結(jié)構(gòu)的沖擊。因此，在增設(shè)新罪時(shí)一定要考慮到這個(gè)問題，既要保持現(xiàn)行刑法結(jié)構(gòu)體系的穩(wěn)定性，又要將一些新出現(xiàn)的犯罪行為納入到自己的規(guī)制之下。
3. 完善網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)并應(yīng)大力宣傳有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)方面的法律法規(guī)，培養(yǎng)網(wǎng)民的法制觀念，提高防范意識(shí)。提倡規(guī)范辦網(wǎng)、文明用網(wǎng)，不給釣魚網(wǎng)站的建立制造便利。作為普通網(wǎng)民，在受釣魚網(wǎng)站欺騙后要第一時(shí)間報(bào)警，任何高明的手段，都會(huì)留下蛛絲馬跡，及早報(bào)案，是保護(hù)自己權(quán)益的最好手段。
四、網(wǎng)民應(yīng)該如何防止上當(dāng)受騙。
1. 網(wǎng)絡(luò)購物等活動(dòng)時(shí)慎用“第三方”網(wǎng)站。有些網(wǎng)民網(wǎng)上購物時(shí)習(xí)慣使用 GOOGLE、百度等搜索網(wǎng)站，然而搜索網(wǎng)站的搜索引擎非常強(qiáng)大，相關(guān)的信息中難免摻雜一些釣魚網(wǎng)站，建議網(wǎng)友最好是自己輸入網(wǎng)站地址，減少被釣的風(fēng)險(xiǎn)。
2. 核對(duì)網(wǎng)站域名。假冒網(wǎng)站一般和真實(shí)網(wǎng)站有細(xì)微區(qū)別，要仔細(xì)辨別，例如下劃線、后綴等細(xì)小不一致的地方，釣魚網(wǎng)站往往在一些小細(xì)節(jié)上做手腳。
3. 注意比較和正規(guī)網(wǎng)站的內(nèi)容。釣魚網(wǎng)站往往不像正規(guī)的網(wǎng)站那樣做工精細(xì)，釣魚網(wǎng)站的字體，圖像都會(huì)模糊不清，同正規(guī)網(wǎng)站比較，也缺少必要的鏈接，尤其是相關(guān)的證書等模糊不清。
4. 不要輕易相信來自聊天工具、郵箱等的網(wǎng)絡(luò)鏈接。盡量不要點(diǎn)擊對(duì)方通過電子郵件或其他途徑發(fā)送的網(wǎng)絡(luò)鏈接進(jìn)入支付網(wǎng)站或金融機(jī)構(gòu)網(wǎng)站。
5. 上網(wǎng)時(shí)，注意不要向自己不熟悉的網(wǎng)站提供自己的身份信息及銀行賬號(hào)、口令、密碼等，避免犯罪分子利用這些信息對(duì)你造成傷害。
6. 盡可能購買或安裝正版的反釣魚工具軟件和殺毒軟件，這樣當(dāng)用戶不小心打開了“釣魚”鏈接時(shí)，瀏覽器會(huì)給予警示。
基于以上分析，筆者認(rèn)為，竊取身份信息的網(wǎng)絡(luò)釣魚行為是一種嚴(yán)重的違法犯罪行為，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，“網(wǎng)絡(luò)釣魚”的趨勢也會(huì)愈演愈烈。目前，在法律的規(guī)制上，我國基本上還是一片空白，這就給防范和打擊網(wǎng)絡(luò)釣魚行為的實(shí)踐帶來了難題。因此，我們有必要在理論和實(shí)踐中深入對(duì)網(wǎng)絡(luò)釣魚行為的研究，加強(qiáng)對(duì)相關(guān)問題的認(rèn)識(shí)，使法律可以適應(yīng)這種由于信息技術(shù)進(jìn)步而使社會(huì)生活關(guān)系所發(fā)生的變革。
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