我國法學(xué)現(xiàn)代性話語的內(nèi)在糾纏
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葉傳星1由 分享
關(guān)鍵詞: 法學(xué)/現(xiàn)代性/社會轉(zhuǎn)型/社會主義
內(nèi)容提要: 當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型中的主導(dǎo)性法學(xué)意識形態(tài)是現(xiàn)代性話語。我國法學(xué)的現(xiàn)代性話語中包含著傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中國性與西方性、自由主義與社會主義、革命與改良等諸多方面的內(nèi)在糾纏關(guān)系。評析法學(xué)理論和實踐中的革命主義、法律的工具主義、法律意識形態(tài)中的自由主義與社會主義之間的糾纏，對清醒認(rèn)識我國現(xiàn)代法學(xué)態(tài)勢至關(guān)重要。
走向現(xiàn)代化是百余年來中國人致力于根本改變社會面貌所進行的艱辛努力。這是中國在西方——非西方的對比中，在社會主義與資本主義的全球競爭中，也是在西方先進國家的直接或間接的壓力中所進行的艱難選擇?，F(xiàn)代化對于中國人而言，也意味著樹立一種告別閉關(guān)鎖國而走向開放的姿態(tài)，樹立一種決然告別過去而熱烈擁抱未來的姿態(tài)。改革開放是對于現(xiàn)代化方式的一個新的詮釋，中國社會也從一個封閉專制的社會，逐步走向一個開放自由的社會。當(dāng)代中國的法制進程就是在整個社會現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型的背景中逐步展開的，法制改革進程打上了深刻的現(xiàn)代化烙印。
從話語的角度來觀察社會的變革進程是一個有意義的角度?，F(xiàn)代性話語把法學(xué)理論與法律實踐結(jié)合起來，把制度與理念結(jié)合起來。從對法學(xué)的現(xiàn)代性話語的把握中，我們可以更深入理解中國法制改革的復(fù)雜內(nèi)部矛盾，以及走向法治的歷史進程的歧路多艱。但現(xiàn)代性理念和法治理念中所自然蘊含的西方民族性和資本主義文化精神的相互滲透，使得現(xiàn)代性理念在中國的法制現(xiàn)代化過程中面對諸多的詰問，也促使人們對于現(xiàn)代化方向保持一種反省姿態(tài)。本文就當(dāng)代中國法學(xué)中的現(xiàn)代性話語作一簡要分析，揭示出法制改革的社會主義方向是一種試圖超越自由主義現(xiàn)代性理念的努力，分別評析了法學(xué)現(xiàn)代性話語中的革命遺風(fēng)，法律的工具性形象，法學(xué)話語中的自由主義與社會主義的意識形態(tài)的糾纏等等。當(dāng)代中國的法學(xué)現(xiàn)代性話語是在又一次社會根本轉(zhuǎn)型的過程中逐步展開的，而中國正處于從傳統(tǒng)社會主義的計劃經(jīng)濟體制向市場體制以及從全能主義的權(quán)力體制向民主體制的轉(zhuǎn)型的事實就決定了這種話語也呈現(xiàn)復(fù)雜的內(nèi)部糾纏形態(tài)。同樣的，也正是在這種內(nèi)部糾纏以及對于糾纏的反思中，法學(xué)的現(xiàn)代性話語逐步呈現(xiàn)為真正適應(yīng)中國發(fā)展要求的法律意識形態(tài)。
一、法學(xué)現(xiàn)代性話語的文化主體性：“中國性”與“西方性”
中國的現(xiàn)代化是在西方列強的沖擊、侵略和壓制中展開的。現(xiàn)代化被認(rèn)為是中國擺脫落后挨打命運的法門。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)代化是一個激動人心的動員口號，人們期待著通過現(xiàn)代化全面改造國家社會的面貌和自己的生活，實現(xiàn)國家獨立富強和人民生活富足，自強于世界民族之林而不再任人宰割和凌辱。正如有學(xué)者指出：近代以來的百年，“天朝之?dāng)∮谖饕?，是一屈辱，一敗再敗，國將不國，則是大屈辱，敗于西夷而又必須學(xué)于西夷，更是屈辱之至。故而，中國百年之現(xiàn)代化運動，實是一雪恥圖強的運動。而此一雪恥圖強運動，分析到最后，則是一追求國家‘權(quán)力’與‘財富’的運動”。[1]
在上個世紀(jì)60年代中期，國家為實現(xiàn)社會變革而正式提出“四個現(xiàn)代化”口號， 70年代中期以后又多次重申。這其實也是全球性的現(xiàn)代化事業(yè)的一個折射。這種現(xiàn)代化是以科學(xué)技術(shù)為中心的現(xiàn)代化。但是改革開放以后人們又很快認(rèn)識到這種現(xiàn)代化思維的不足，于是開始提出經(jīng)濟體制改革問題、政治體制改革問題，并從黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)體制改革、行政體制改革，延伸到提出全面的政治體制改革。國家也成立專門的經(jīng)濟體制改革領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)。這是從技術(shù)層面向制度層面的深入。而在學(xué)術(shù)界的探討中，則進一步地深入到人的現(xiàn)代化、人性的解放、文化國民性等新啟蒙問題。這是將討論深入到文化精神層面的努力。在短短幾年間，中國近代化的基本問題又重新檢討了一遍。這就是學(xué)者們很早就總結(jié)出的，中國的現(xiàn)代化是沿著器物——制度——文化的路徑而逐步深入展開的。而在1989年以后，改革依然是在體制與思想、制度與啟蒙的纏繞中進行的。
為了對抗西方的現(xiàn)代化模式，也出于探索自己發(fā)展道路的自覺，官方提出發(fā)展道路的“中國特色”問題。中國的小康社會理想、初級階段的社會主義、中國特色社會主義等說法，并不都完全是意識形態(tài)的話語喧囂，而是在這樣的意識形態(tài)話語的背后，有一種自覺反思和面對中國發(fā)展問題特殊性的努力。這也是一種理論自覺，反思西方發(fā)展道路，希望走一條不同于西方、也不可能等同于西方的發(fā)展道路。[2]從現(xiàn)代化模式到有中國特色社會主義，到小康社會、和諧社會等社會發(fā)展目標(biāo)的多次重新定位，反映了黨和國家在探索發(fā)展道路上的自覺性、自主性的增強。尤其是“建設(shè)有中國特色的社會主義”這個意識形態(tài)信條作為一個折中而有彈性的話語，為中國的摸索或者探索留出很大的空間。[3]]在我國的官方意識形態(tài)中，社會主義初級階段的基本任務(wù)就是實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化。[4]也許從根本上說，對于當(dāng)代中國而言，追求現(xiàn)代性是我們這個時代的宿命，是所有話語的基本背景，人們的理論不過是反對它、贊同它或者修正它而已。我們是“被命定的”走向現(xiàn)代化的。
必須看到，現(xiàn)代化話語又是一個“西洋經(jīng)”?，F(xiàn)代化是一個充滿歧義的說法和理論，也是一個來自西方歷史經(jīng)驗的典型的西方話語形式。現(xiàn)代化作為一個理論體系和一個以英國經(jīng)驗最為典型的歷史過程，主要表示著工業(yè)化、城市化、雇傭勞動的資本主義化、殖民化、技術(shù)統(tǒng)治、民主政體、價值的個人理性化等等。[5]國內(nèi)學(xué)者關(guān)于現(xiàn)代化的內(nèi)涵和要素也有很多的爭論。[6]現(xiàn)代化理論大都預(yù)設(shè)一種基本前提，即傳統(tǒng)與現(xiàn)代、農(nóng)業(yè)社會與工業(yè)社會、禮俗社會與法理社會的區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為，中國的現(xiàn)代化也是一種科學(xué)和技術(shù)的發(fā)展、傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向都市化和工業(yè)化的根本轉(zhuǎn)型。[7]現(xiàn)代化理念也是我們觀照和反思自身傳統(tǒng)的一個指標(biāo)。確實我們有許多傳統(tǒng)的因素要拋棄，要革新?，F(xiàn)代化理論和觀念，在破除傳統(tǒng)守舊因素方面起到積極作用。但是同時也有另一個問題：在破除傳統(tǒng)時以什么為標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代化作為一個社會過程，其中有物質(zhì)的因素、制度的因素以及精神的因素。
在我國的社會轉(zhuǎn)型情景中，現(xiàn)代化的理論框架是在傳統(tǒng)———現(xiàn)代的兩分法框架下展開的，同時也是在中國———西方的比較這個名目下展開的，還是在社會主義———資本主義之爭的名目下展開的。在這里，古今問題、中外問題、社資問題都糾纏在一起，這大大加劇了中國現(xiàn)代化的難度，也增加了理解中國現(xiàn)代化的難度，使得中國的現(xiàn)代化進程成為世界現(xiàn)代化史上獨一無二的偉大事件。西方的那些成功經(jīng)驗、經(jīng)歷和理論都不足以解釋中國的這個偉大而復(fù)雜的歷史進程，更談不上指出中國所面臨問題的全面而正確的答案了。對于西方理論和制度引進，雖有其現(xiàn)實性、必要性，但是局限性也是明顯的。制度的不可移植性因素是必須要注意的。勿庸否認(rèn)，在“傳統(tǒng)———現(xiàn)代”對比的現(xiàn)代化話語中實際上確認(rèn)了社會發(fā)展的西方化方向。隨著對于現(xiàn)代化認(rèn)識的加深，隨著中國發(fā)展到新的歷史階段，也提出了要更自覺地反思西方現(xiàn)代化理論和經(jīng)驗，重建中國的知識傳統(tǒng)的問題。人們對于現(xiàn)代化的方向本身，對于西方化的現(xiàn)代化，對于把現(xiàn)代化等同于西化的做法，提出了反思。尤其是在官方的意識形態(tài)中也小心翼翼地把“西化”和“現(xiàn)代化”分開，試圖在拒斥西化的同時來認(rèn)同現(xiàn)代化。這種分開是有政治意義的，它同時意味著國人對于西方的現(xiàn)代化模式的文化反思。人們開始探索一種不同于西方的現(xiàn)代性或者中國的現(xiàn)代化模式。
中國的現(xiàn)代化話語中一直糾纏著社會主義———資本主義的爭論。這看似是一種意識形態(tài)之爭，但是其背后卻不盡然。這種爭論背后蘊含著不同利益群體的利益之爭，蘊含著不同制度選擇的政治方向之爭，也蘊含著不同的現(xiàn)代性方向之爭?，F(xiàn)代化的“社”與“資”的問題，有時也被簡單地歸結(jié)到傳統(tǒng)與現(xiàn)代的爭論中，似乎計劃———集權(quán)的政治經(jīng)濟體制是傳統(tǒng)的。這個傳統(tǒng)即便也是一個所謂的“新傳統(tǒng)”，實際上它與現(xiàn)代化理論所通常反對和對應(yīng)的傳統(tǒng)是不同的。毋寧說，這種姓“社”姓“資”之爭，是兩種現(xiàn)代性之爭。[8]社會主義充滿著現(xiàn)代性的精神，社會主義也是現(xiàn)代性的一種方案，它至少在一些方面也是對西方現(xiàn)代性理論問題的另一種回應(yīng)。社會主義的精神氣質(zhì)和制度形態(tài)從總體上是高度現(xiàn)代性的，它也可以被看作是關(guān)于現(xiàn)代性問題的一種解決方案。比如，可以說現(xiàn)代性追求一種精確的數(shù)字式管理，而計劃經(jīng)濟的做法似乎是把這種所謂的精確管理推向極端。
大致說來，對于傳統(tǒng)社會主義的反思和校正，不是從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的問題，而是從一種現(xiàn)代性到另一種現(xiàn)代性的問題。在官方的意識形態(tài)中提出的馬克思主義的本土化問題，中國特色社會主義的問題，社會主義對抗資本主義的問題，反對西方霸權(quán)主義的問題，反對“西化”和“分化”的問題，文明的普遍性成果與各國發(fā)展道路的特殊性問題等等，其實也是一種對抗西方知識霸權(quán)的一種舉動，是試圖建構(gòu)中國自己的知識傳統(tǒng)，試圖總結(jié)中國本土的經(jīng)驗的努力。這本身就是對西方經(jīng)驗和西方現(xiàn)代性的一種反思。這是以社會主義來對抗西方現(xiàn)代性的新的形式。
法制現(xiàn)代化是現(xiàn)代化的一個重要部分。對于法制發(fā)展歷程的理解，也必須在中國現(xiàn)代化的大背景下進行。法制改革也是在現(xiàn)代化的名目之下展開的。[9]關(guān)于現(xiàn)代法的精神的討論，法律文化的討論，建立高度形式化的法律制度，法律移植，法律與國際接軌等等，都是現(xiàn)代化的一個元素。法制現(xiàn)代化成為一個強勁的法律意識形態(tài)話語。各種理論主張都似乎包含這個主題，或者隱秘，或者明顯。[10]
中國的法制改革的最深沉力量來自社會轉(zhuǎn)型過程中內(nèi)生的一種需求。但同時，中國的現(xiàn)代化又是一種外源型的現(xiàn)代化。[11]相應(yīng)的，法制現(xiàn)代化也是外源型的。[12]法制現(xiàn)代化的啟動首先是來自外來壓力，具有被動性。當(dāng)然，刺激這個社會內(nèi)生要求的外在的原因只有轉(zhuǎn)變?yōu)橹袊兎▓D強的內(nèi)在動力才可以健康地引導(dǎo)法治化進程。[13]現(xiàn)代化作為西方的話語和西方的歷史經(jīng)驗，經(jīng)過改造和重構(gòu)已經(jīng)成為支配當(dāng)代中國法制改革的主導(dǎo)性理念。外來的法治理念和法律制度也只有被中國所內(nèi)化才能真正發(fā)揮治理效果，而不是被現(xiàn)代化的理念和話語阻隔了生活與規(guī)則的關(guān)聯(lián)。[14]法制改革中有明顯的所謂追求西方良法美制的沖動或者被迫靠近西方的壓力，但是中國自身的社會變遷的歷史際遇中也產(chǎn)生了強烈的加強法制的要求，法制改革首先是在中國社會發(fā)展的內(nèi)在邏輯中產(chǎn)生的。當(dāng)然，這樣的說法中隱含的一個問題是，加強法制，或者推行法治，這個理念本身就是我國在歐風(fēng)美雨的洗禮下所做的選擇，而不是中國自身傳統(tǒng)文明自然展開的結(jié)果。這意味著，現(xiàn)代化背景下的西方化思維，已經(jīng)深刻影響著我國發(fā)展的選擇。我們已經(jīng)不可能在沒有這個西方背景下來想象一種獨立的發(fā)展模式。
按照現(xiàn)代性話語，法制發(fā)展被視為是對于社會生活發(fā)展需要的回應(yīng)，社會發(fā)展本身蘊含著對法制發(fā)展的需要。社會越發(fā)展，其內(nèi)在的法制需求就越強烈。社會的法律需要，也是在社會進步和發(fā)展的過程中逐步顯示并擴展出來的，而不是一下子呈現(xiàn)出來的。這樣的看法是從法律發(fā)展與社會關(guān)聯(lián)的角度來解釋法學(xué)和法律實踐的發(fā)展的。有學(xué)者把這種理論解釋概括為“政治———法學(xué)”范式和“社會———法學(xué)”范式。而這種學(xué)術(shù)觀點的背后隱含的是關(guān)于法學(xué)的現(xiàn)代化范式，以及中國知識人對于西方的現(xiàn)代化范式或者西方法律理想圖景的不加反思的接受。[15]這個學(xué)術(shù)診斷是基本正確的。
就處于特定歷史階段的中國知識界和法制實踐來說，這似乎是一個合理的選擇，雖然也許是有些無奈的選擇?，F(xiàn)代化理論中隱含著單線的社會進化論、目的論的歷史觀以及整體主義的世界觀。在這個單線論的現(xiàn)代化范式中，將西方為主導(dǎo)的全世界納入到一個歷史過程中，并且把西方法律制度作為理想范本來改造其他非現(xiàn)代化國家。顯然這種單線論中包含著一種獨斷論和霸權(quán)主義的傾向，是一種西方中心主義的話語形式，也是一種以西方為中心的歷史觀和世界觀。這種范式作為官方意識形態(tài)，既讓國人感覺到自己在西方面前的劣勢和落后，也讓國人樹立了前進的方向和目標(biāo)，甚至也讓人們看到希望，使人們相信，只要通過現(xiàn)代化我們就可以國家富強，就可以迎頭趕超西方?，F(xiàn)代化理念的背后，正是一種新的“超英趕美”心態(tài)。在這里，中國和西方的問題，被輕巧地轉(zhuǎn)換為傳統(tǒng)和現(xiàn)代的問題，并由此把問題簡單化，把歷史進程單線化，也促使人們樂觀而有信心地加快歷史進程。
我國法制現(xiàn)代化的直接參照就是西方的先進的法治國家。過去近30年來，我國的法制進程，是一個自己摸索的過程，也更是一個學(xué)習(xí)和模仿西方法制的過程。法律實踐和法律理論也都是一個自覺地學(xué)習(xí)和模仿西方的過程。當(dāng)代中國法制的現(xiàn)代化發(fā)展表現(xiàn)在多個方面，如法律法規(guī)的數(shù)量大大增加、法學(xué)作為一個獨立的學(xué)科在過去20多年里成長起來、法學(xué)的知識體系日益豐富、法學(xué)教育有了長足的發(fā)展等，也就是出現(xiàn)了越來越多的法律，越來越多的法官、檢察官和律師，越來越多的法學(xué)院，也有了越來越多的法學(xué)論文。[16]通過20多年的努力，法治被最終確認(rèn)為治國的基本方略。法治這么快從一個被排斥的口號到轉(zhuǎn)而作為官方口號，其中也反映了理論甚至法律的實用主義性質(zhì)，但是這并不是說它僅僅是一個空洞的口號。這是重大的歷史成就，也是中國歷史上從來沒有過的。但是這個歷史使命也給當(dāng)代的人們提出了艱巨的時代課題。如何尋求法治與社會主義的結(jié)合、市場經(jīng)濟與社會主義的結(jié)合，而不是僅僅把這個命題作為一個意識形態(tài)的政治宣言。實際上這個宣告背后有其深刻的理論內(nèi)涵，也蘊含著高超的政治智慧。
現(xiàn)代性的法學(xué)范式著力張揚了法制文明的普遍性，但是遮蔽了法制的特殊性。其中包含的普遍主義的思維方式，力圖把西方法制看作是現(xiàn)代法制的樣本而在其他國家推行。西方法制被認(rèn)定為是先進的，而非西方的法制與之相比就是落后的，就是應(yīng)當(dāng)被改造的。在這種現(xiàn)代化的法學(xué)范式支配下，中國的固有法律傳統(tǒng)被蔑視。即便是傳統(tǒng)社會主義的法律觀，也要徹底地與傳統(tǒng)決裂，似乎只有遠(yuǎn)離傳統(tǒng)，我們才能更現(xiàn)代，似乎只有徹底地蔑視和忘卻過去，我們才能得到新生。一面要遺忘過去，一面又要重構(gòu)過去或者重構(gòu)歷史，通過對過去的重構(gòu)，完成對于過去的譴責(zé)、蔑視和遺忘。遺忘本來就是社會治理中的一個重要環(huán)節(jié)。對過去的遺忘又總是與對未來過度美好的憧憬糾纏在一起的。對未來的太虛幻境的迷戀，成為遺忘過去的一碗迷魂湯。
二、法制現(xiàn)代化的動力取向：革命與改革
中國自古便把“變法”、“改制”作為社會變遷的一種重要手段。以立法作為突破口推行新制度，倒也是傳統(tǒng)之一種。改革以來的漸進式變法，在一定意義上也是一場靜悄悄的法律革命。[17]如一位偉人所言，改革也是一場深刻的革命，是“第二次革命”。[18]這個過程力求穩(wěn)妥和平，力求以妥協(xié)的方式來處理各種社會矛盾，但是其中依然蘊含“革命情結(jié)”的某種流風(fēng)余韻。立法運動正是“革命情結(jié)”的一縷香魂。漸進式改革中的立法運動，恰恰把改革的漸進性特點與其革命遺風(fēng)高度凝結(jié)在一起。
中國這樣的后發(fā)展國家在其現(xiàn)代化過程中，有一種通過革命來徹底改造文化傳統(tǒng)和社會根基的沖動和熱情是不奇怪的，甚至是必要的。但是，在一個建設(shè)的時代，革命情結(jié)以及作為其后遺癥的運動情結(jié)，明顯是有其局限性的。革命情結(jié)所支配的社會治理會催生以政策為主導(dǎo)的治理理念，也往往會基于理性自信和對于未來社會的過度樂觀而催生改造社會的過度亢奮的熱情。
革命的使命在于，它要建立新的政治，還要建立新的社會基礎(chǔ)。革命的邏輯是從上層建筑到經(jīng)濟基礎(chǔ)，以革新上層建筑而重建經(jīng)濟基礎(chǔ)。這樣的做法是對于現(xiàn)實社會的一種“整體性決斷”或者決裂，是一種便捷地加快社會進程的方式，但也是充滿著風(fēng)險和變數(shù)的變革之路。人的意志能動性會讓社會發(fā)展豐富多彩，充滿個性，但是社會本身的復(fù)雜性決定了人在建造經(jīng)濟體制、社會秩序、社會文化心態(tài)等方面的局限性是極其明顯的。革命心態(tài)容易使人張狂。革命中的一個基本“政治性決斷”是分清敵友，人民——敵人、朋友——敵人、先進——落后、進步——反動等等的二分法，使得社會關(guān)系和人群的分裂和對抗更表面化。這種分裂有利于找到革命的急先鋒，但是這個對抗性的社會氛圍，對于建立一種和平穩(wěn)定的超越敵我對立的社會關(guān)系，是不利的。
蔑視現(xiàn)存的秩序和法制，是革命的本性。革命蔑視法律和法律傳統(tǒng)，要徹底地改造舊的法律傳統(tǒng)。而且革命者往往蔑視傳統(tǒng)，對于未來有一種強烈的熱望和渴求。如果要社會按部就班地所謂自發(fā)演進并生成“自生自發(fā)的秩序”，在革命者看來是過于迂腐、過于書生氣的。革命情結(jié)支配下的社會治理本身就會排斥真正的法律治理，而當(dāng)它承認(rèn)法律的作用的時候，也只是片面地承認(rèn)法律只能作為專政工具，作為打擊敵人的工具。革命情結(jié)支配下的社會治理，嚴(yán)格地說是一種追求無法律的直接權(quán)力治理，是一種特殊的“無訟”狀態(tài)。這就是前面所說的壓縮社會的社會治理。
而當(dāng)革命成功以后，革命時期的思維方式和社會改造措施，是難以完全一下子清除和轉(zhuǎn)變的。革命時期所習(xí)慣所重視的社會改造方式是，通過大規(guī)模的集體行動和群眾運動來從基層開始對社會根基進行重建。這種革命方式僅僅適用于非常態(tài)的社會和社會的根本變革時期，而在正常社會的治理中，顯然會遭遇其困境。在建國后的近三十年，我們繼續(xù)沿用革命的方式來力圖實現(xiàn)常態(tài)社會的治理，其結(jié)果是扭曲了社會本身的邏輯，導(dǎo)致整個社會的非常態(tài)化，或者說社會很難實現(xiàn)從革命時期到建設(shè)時期的轉(zhuǎn)變。社會治理方式的滯后或者說過于急于求成，所導(dǎo)致的結(jié)果是社會長期處于一種虛假的“亢奮”狀態(tài)中、一種高壓型的管制狀態(tài)中。
而當(dāng)群眾運動的社會改造效應(yīng)漸漸失去能力的時候，社會就進入從政策型社會轉(zhuǎn)向法制型社會的過渡時期，這時候首先重視的是立法，以立法作為社會改造的工具。改革開放以來，國家治理的根本轉(zhuǎn)型也逐步開始。國家治理必須超越革命情結(jié)和革命治理，盡管革命對改革時期的治理轉(zhuǎn)型曾經(jīng)起到過積極的奠基性作用。從革命到改革的轉(zhuǎn)型，是對于革命情結(jié)的淡化。而改革時代就是一個典型的過渡時期，社會根本轉(zhuǎn)型中的種種問題的存在，也似乎讓治理者難以一下子從革命情結(jié)中解脫出來。但是人們宣稱改革也是一場深刻的革命的時候，其所指的，似乎是改革需要革命的熱情和勇毅。但是改革不是政治合法性的完全重建，而是一種內(nèi)部創(chuàng)新。所以又必須摒棄革命所內(nèi)涵著的直接暴力和急風(fēng)暴雨的群眾運動。
中國已經(jīng)進入后革命時代，但是我們依然處在一個立憲時代。雖然從最早的一個憲法文本到現(xiàn)在已有百年，但是我們依然糾纏于憲法何為的泥沼中。雖然在改革開放之初，我國就從以階級斗爭為主的革命年代進入和平建設(shè)年代，但是這個轉(zhuǎn)型并沒有完全完成，革命時代的遺留因素依然在起作用。立憲是革命時代的任務(wù)，但是我們沒有真正完成，依然面臨著重新詮釋憲法的歷史使命。
從先前的政治高壓社會中開始掙脫出來的改革時代，依然還不是一個常態(tài)社會，不能按照一個常態(tài)社會的要求來完成改革時代的治理。這個時代，要提倡常態(tài)社會治理的基本理念，否則社會就變得沒有前途和目標(biāo)，社會治理就會被市儈哲學(xué)所籠罩。但是過于拘泥于常態(tài)社會的治理要求，則又會使得社會治理面對非常態(tài)的過渡社會的現(xiàn)實而顯得有些天真，而且可能會對于過渡社會的復(fù)雜性和矛盾的紐結(jié)性缺乏深刻的體察。在我們過去近30年的漸進式改革進程中，其中更多的是貫徹改良主義、漸進主義的治理理念，但是革命依然是我們的社會治理領(lǐng)域中掩映在和平改良進步主旋律下的音符。
立法運動往往會抑制對于國家的制約意識，而強化法律和社會對于國家的依賴性。立法運動是將國家權(quán)力有效延伸到全社會的有效而自然的措施。這個延伸可能使用兩種基本策略，其一，是借助法律解決糾紛的最基本功能，宣揚法律的優(yōu)勢和有效性。任何社會總有糾紛，通過宣傳法律是解決糾紛的最佳方式，可以提高法律的公信力和人們對于法律的自覺服從。這樣，法律和法律機構(gòu)，可以比較自然進入社會并與社會生活的變遷連接起來。其二，是宣揚法律代表一種文明的生活方式和社會管理方式。法律是國家展示和行使權(quán)力的便利工具，是國家借以用來進行國家建設(shè)和推進社會進步事業(yè)的工具，也是用來推進先進文明的工具?；厥装倌陙淼闹袊ㄖ片F(xiàn)代化進程，我們可以比較清晰地看到，法律總是被作為社會改革的工具。而作為改革工具的法律，往往被認(rèn)為是代表著先進的、文明的、高級的生活方式。這樣，通過法律的社會治理，便是一種反對傳統(tǒng)的先進治理方式。通過這種定性，法律可以更順暢地進入社會。法律不是簡單地穩(wěn)定秩序，而更重要的是變革秩序。看到法律的這種功用是對法的重視，但同時對法的認(rèn)識也有很大局限性。宣揚法律的文明性、先進性的話語，是在肯定傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對立或者社會主義與資本主義的對立從而宣揚法制的現(xiàn)代性和社會主義性質(zhì)中逐步完成的。這是通過對法的本質(zhì)和功能的定位而廢棄傳統(tǒng)規(guī)則和資本主義性質(zhì)的規(guī)則而實現(xiàn)的。這樣就可以更鮮明地樹立法制的正面形象。同時，這種宣揚的一個自然結(jié)果就是滋長一種法律中心論，就是立法規(guī)則在社會調(diào)整中占據(jù)中心地位。這樣做的積極意義是，可以逐步改造政策替代法律的社會治理方式，而其消極方面之一卻是有可能壓制或者否定其他社會規(guī)則對于社會治理的積極作用。以立法為主導(dǎo)的變遷，可能導(dǎo)致對立法的過度信賴和依靠，從而導(dǎo)致對其他社會控制規(guī)則的忽視。這種法律中心論的背后恰恰是國家中心主義，而不是愛好自由的人們所期待的以法律約束國家權(quán)力的局面。
立法精英設(shè)計社會改革方案，可以在一定意義上節(jié)約社會自然進化的成本，可以引導(dǎo)社會的有序前進，但是其中也隱含著相當(dāng)多的問題。比如精英們并沒有對西方法律現(xiàn)代性的地方性予以仔細(xì)地審查和反思，沒有對我國社會法律需求的不平衡性予以深切地關(guān)注，沒有對社會變革的復(fù)雜性給以足夠的重視，實際上正是在現(xiàn)代性的范式之下樹立了對社會變革的信心和樂觀心態(tài)。以精英價值觀為主導(dǎo)的法制改革和社會改造，最終帶來的是一定意義上的規(guī)范與事實的割裂、人心與人生的割裂、守法與信仰的割裂。[19]
立法運動可能更多反映政治精英和知識精英的價值觀和立場，而與大眾的真實需要、與社會的現(xiàn)實狀況相脫節(jié)，或有可能因為僅反映社會中少數(shù)人對于立法完美性的追求而顯得過于理想化。這會導(dǎo)致法律與現(xiàn)實的脫節(jié)，法律也因此不能真正發(fā)揮實效。另一種情況是，立法只反映少數(shù)人的利益和要求，使之可能成為這些人追求自己特權(quán)的工具，這樣，立法有可能與大眾的要求脫節(jié)。這種脫節(jié)使法律可能成為壓迫、剝奪大眾的工具。
立法與生活之間的協(xié)調(diào)是一門高超的藝術(shù)。立法往往表達著社會政治精英和知識精英對于當(dāng)下理想法律生活的期待。立法運動作為一種社會改革的方式，所容易產(chǎn)生的困境之一便是，立法要么太拘泥于現(xiàn)實而鞏固一種不合理的現(xiàn)實，要么太過超前脫離現(xiàn)實而不能有效地改造現(xiàn)實。這種過于脫離現(xiàn)實狀況的立法往往要付出高昂的執(zhí)法成本。已有學(xué)者對此發(fā)出了警告。它在學(xué)術(shù)界和實踐領(lǐng)域也起到了一定的警示作用。[20]
立法運動會助長立法中心論和法律迷信。立法者或法學(xué)家基于對理性的崇拜，對認(rèn)知社會發(fā)展規(guī)律的自信，以至基于一種至善論的樂觀信念，會認(rèn)為立法所作的規(guī)劃和指引是社會進步的最佳方案，立法也便高于、優(yōu)越于社會中逐步生成的習(xí)慣、規(guī)則。以立法來改造現(xiàn)實是可能的，甚至是必要的。[21]民間生活的內(nèi)在規(guī)則往往沒有受到正式國家機制的必要尊重。民間社會規(guī)范在正式的司法活動中原則上不被承認(rèn)。甚至在許多時候，這些民間規(guī)則被定性為需要被改造的、落后的規(guī)則，是需要被先進法律革除的東西，諸如《婚姻法》、《物權(quán)法》的制定修改或是在民法典的編纂過程中，對于中國固有的文化傳統(tǒng)、社會道德倫理習(xí)慣等考慮明顯不夠充分。這表明立法者或法學(xué)家往往習(xí)慣于或樂于以立法來建構(gòu)社會關(guān)系，規(guī)劃未來，其最終結(jié)果往往是立法失去社會基礎(chǔ)，立法與其他社會調(diào)整規(guī)則不能協(xié)調(diào)，從而使之失效。
立法不僅僅是自我觀照的問題，還是一個借助他者來觀照自身的過程，也是一個立足自身觀照他者的過程。當(dāng)代中國的某些立法本身所存在的與社情國情民風(fēng)民俗的距離，與社會實際能夠接受的程度的距離，注定了從其制定之時起便是無法完全實現(xiàn)的。立法既要解決中國問題，同時也要縮小與世界的差距。因此，中國與世界的差距轉(zhuǎn)化為法制改革的內(nèi)部沖突。[22]這就是中外問題、傳統(tǒng)和現(xiàn)代問題在立法運動中的內(nèi)部糾纏。這個過程至少說明，中國的立法背景是世界性的，也是一個向西方國家學(xué)習(xí)的過程。這種學(xué)習(xí)卻往往導(dǎo)致所謂畫虎不成反類犬的困窘。
立法運動造成法學(xué)家的知識話語霸權(quán)與權(quán)力霸權(quán)的雙贏，它除了直接強化國家政治精英的權(quán)力之外，另一個副產(chǎn)品就是對于法學(xué)家的重視。隨著立法專業(yè)性的強化，立法領(lǐng)域越來越成為法學(xué)家和立法者所控制的領(lǐng)域。而在這個過程中，法學(xué)家的知識話語權(quán)與立法集團的權(quán)力話語權(quán)往往巧妙地達成共謀，共同建立一種以“中國國情”和“國際先進經(jīng)驗”為意識形態(tài)符號的話語權(quán)體系。法學(xué)家與權(quán)力集團共謀達成“雙贏”，而作為法律直接適用對象的廣大民眾卻缺席。這種情形的結(jié)果之一就是，立法謀劃與大眾需要之間的脫節(jié)。
法學(xué)家一方面通過獨立于普通大眾而建立話語權(quán)，也通過在一定意義上利用自己的優(yōu)勢建立了相對于立法權(quán)力的知識話語權(quán)。但是相對于立法權(quán)力，知識話語權(quán)是依附性的。它們在與立法權(quán)力話語的共謀中，也是處于依附地位的。有學(xué)者說，當(dāng)代中國由于法學(xué)家的話語壟斷而導(dǎo)致法律形式主義盛行，這個判斷是可以爭辯的。中國似乎還沒有出現(xiàn)法律形式主義的盛行。輕率的制度設(shè)計和制度引進，不是真正的法律形式主義。以法律形式主義來批判中國的法學(xué)和法制的現(xiàn)實，似乎有點關(guān)公戰(zhàn)秦瓊的意味。中國的法制中并沒有出現(xiàn)所謂的法律與社會相脫節(jié)的法律形式主義。但是，嚴(yán)肅地指出過度的法律形式主義對中國這個轉(zhuǎn)型社會的可能危害，也是有理論前瞻性的。這可以克服法學(xué)家的盲目自信和過度自戀。筆者以為，就目前情況來看，真正的法律形式主義倒是中國法制發(fā)展的一個必要步驟。要用形式主義來對抗目前流行的犬儒主義和現(xiàn)實主義。
法學(xué)家們雖然表面上迷戀法律的作用，但是在中國獨特的政治權(quán)力架構(gòu)中，法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成為由法學(xué)家獨立自由經(jīng)營的王國。如果是那樣，有些學(xué)者所擔(dān)心的輕率地引進一些制度的狀況也許就不會出現(xiàn)了。法學(xué)家似乎更迷戀的是權(quán)力，是以法學(xué)話語權(quán)來迷戀權(quán)力。而少數(shù)法學(xué)家的制度引進和改革設(shè)想之所以那么輕率地被立法化，恰恰是因為法學(xué)依附于權(quán)力，政治權(quán)力支配法學(xué)。法學(xué)討論還沒有形成一種真正的公共領(lǐng)域。法學(xué)與立法的通道還在被立法權(quán)力所把持，而這種把持的背后是對于法學(xué)知識生產(chǎn)的影響和控制。
內(nèi)容提要: 當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型中的主導(dǎo)性法學(xué)意識形態(tài)是現(xiàn)代性話語。我國法學(xué)的現(xiàn)代性話語中包含著傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中國性與西方性、自由主義與社會主義、革命與改良等諸多方面的內(nèi)在糾纏關(guān)系。評析法學(xué)理論和實踐中的革命主義、法律的工具主義、法律意識形態(tài)中的自由主義與社會主義之間的糾纏，對清醒認(rèn)識我國現(xiàn)代法學(xué)態(tài)勢至關(guān)重要。
走向現(xiàn)代化是百余年來中國人致力于根本改變社會面貌所進行的艱辛努力。這是中國在西方——非西方的對比中，在社會主義與資本主義的全球競爭中，也是在西方先進國家的直接或間接的壓力中所進行的艱難選擇?，F(xiàn)代化對于中國人而言，也意味著樹立一種告別閉關(guān)鎖國而走向開放的姿態(tài)，樹立一種決然告別過去而熱烈擁抱未來的姿態(tài)。改革開放是對于現(xiàn)代化方式的一個新的詮釋，中國社會也從一個封閉專制的社會，逐步走向一個開放自由的社會。當(dāng)代中國的法制進程就是在整個社會現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型的背景中逐步展開的，法制改革進程打上了深刻的現(xiàn)代化烙印。
從話語的角度來觀察社會的變革進程是一個有意義的角度?，F(xiàn)代性話語把法學(xué)理論與法律實踐結(jié)合起來，把制度與理念結(jié)合起來。從對法學(xué)的現(xiàn)代性話語的把握中，我們可以更深入理解中國法制改革的復(fù)雜內(nèi)部矛盾，以及走向法治的歷史進程的歧路多艱。但現(xiàn)代性理念和法治理念中所自然蘊含的西方民族性和資本主義文化精神的相互滲透，使得現(xiàn)代性理念在中國的法制現(xiàn)代化過程中面對諸多的詰問，也促使人們對于現(xiàn)代化方向保持一種反省姿態(tài)。本文就當(dāng)代中國法學(xué)中的現(xiàn)代性話語作一簡要分析，揭示出法制改革的社會主義方向是一種試圖超越自由主義現(xiàn)代性理念的努力，分別評析了法學(xué)現(xiàn)代性話語中的革命遺風(fēng)，法律的工具性形象，法學(xué)話語中的自由主義與社會主義的意識形態(tài)的糾纏等等。當(dāng)代中國的法學(xué)現(xiàn)代性話語是在又一次社會根本轉(zhuǎn)型的過程中逐步展開的，而中國正處于從傳統(tǒng)社會主義的計劃經(jīng)濟體制向市場體制以及從全能主義的權(quán)力體制向民主體制的轉(zhuǎn)型的事實就決定了這種話語也呈現(xiàn)復(fù)雜的內(nèi)部糾纏形態(tài)。同樣的，也正是在這種內(nèi)部糾纏以及對于糾纏的反思中，法學(xué)的現(xiàn)代性話語逐步呈現(xiàn)為真正適應(yīng)中國發(fā)展要求的法律意識形態(tài)。
一、法學(xué)現(xiàn)代性話語的文化主體性：“中國性”與“西方性”
中國的現(xiàn)代化是在西方列強的沖擊、侵略和壓制中展開的。現(xiàn)代化被認(rèn)為是中國擺脫落后挨打命運的法門。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)代化是一個激動人心的動員口號，人們期待著通過現(xiàn)代化全面改造國家社會的面貌和自己的生活，實現(xiàn)國家獨立富強和人民生活富足，自強于世界民族之林而不再任人宰割和凌辱。正如有學(xué)者指出：近代以來的百年，“天朝之?dāng)∮谖饕?，是一屈辱，一敗再敗，國將不國，則是大屈辱，敗于西夷而又必須學(xué)于西夷，更是屈辱之至。故而，中國百年之現(xiàn)代化運動，實是一雪恥圖強的運動。而此一雪恥圖強運動，分析到最后，則是一追求國家‘權(quán)力’與‘財富’的運動”。[1]
在上個世紀(jì)60年代中期，國家為實現(xiàn)社會變革而正式提出“四個現(xiàn)代化”口號， 70年代中期以后又多次重申。這其實也是全球性的現(xiàn)代化事業(yè)的一個折射。這種現(xiàn)代化是以科學(xué)技術(shù)為中心的現(xiàn)代化。但是改革開放以后人們又很快認(rèn)識到這種現(xiàn)代化思維的不足，于是開始提出經(jīng)濟體制改革問題、政治體制改革問題，并從黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)體制改革、行政體制改革，延伸到提出全面的政治體制改革。國家也成立專門的經(jīng)濟體制改革領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)。這是從技術(shù)層面向制度層面的深入。而在學(xué)術(shù)界的探討中，則進一步地深入到人的現(xiàn)代化、人性的解放、文化國民性等新啟蒙問題。這是將討論深入到文化精神層面的努力。在短短幾年間，中國近代化的基本問題又重新檢討了一遍。這就是學(xué)者們很早就總結(jié)出的，中國的現(xiàn)代化是沿著器物——制度——文化的路徑而逐步深入展開的。而在1989年以后，改革依然是在體制與思想、制度與啟蒙的纏繞中進行的。
為了對抗西方的現(xiàn)代化模式，也出于探索自己發(fā)展道路的自覺，官方提出發(fā)展道路的“中國特色”問題。中國的小康社會理想、初級階段的社會主義、中國特色社會主義等說法，并不都完全是意識形態(tài)的話語喧囂，而是在這樣的意識形態(tài)話語的背后，有一種自覺反思和面對中國發(fā)展問題特殊性的努力。這也是一種理論自覺，反思西方發(fā)展道路，希望走一條不同于西方、也不可能等同于西方的發(fā)展道路。[2]從現(xiàn)代化模式到有中國特色社會主義，到小康社會、和諧社會等社會發(fā)展目標(biāo)的多次重新定位，反映了黨和國家在探索發(fā)展道路上的自覺性、自主性的增強。尤其是“建設(shè)有中國特色的社會主義”這個意識形態(tài)信條作為一個折中而有彈性的話語，為中國的摸索或者探索留出很大的空間。[3]]在我國的官方意識形態(tài)中，社會主義初級階段的基本任務(wù)就是實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化。[4]也許從根本上說，對于當(dāng)代中國而言，追求現(xiàn)代性是我們這個時代的宿命，是所有話語的基本背景，人們的理論不過是反對它、贊同它或者修正它而已。我們是“被命定的”走向現(xiàn)代化的。
必須看到，現(xiàn)代化話語又是一個“西洋經(jīng)”?，F(xiàn)代化是一個充滿歧義的說法和理論，也是一個來自西方歷史經(jīng)驗的典型的西方話語形式。現(xiàn)代化作為一個理論體系和一個以英國經(jīng)驗最為典型的歷史過程，主要表示著工業(yè)化、城市化、雇傭勞動的資本主義化、殖民化、技術(shù)統(tǒng)治、民主政體、價值的個人理性化等等。[5]國內(nèi)學(xué)者關(guān)于現(xiàn)代化的內(nèi)涵和要素也有很多的爭論。[6]現(xiàn)代化理論大都預(yù)設(shè)一種基本前提，即傳統(tǒng)與現(xiàn)代、農(nóng)業(yè)社會與工業(yè)社會、禮俗社會與法理社會的區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為，中國的現(xiàn)代化也是一種科學(xué)和技術(shù)的發(fā)展、傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向都市化和工業(yè)化的根本轉(zhuǎn)型。[7]現(xiàn)代化理念也是我們觀照和反思自身傳統(tǒng)的一個指標(biāo)。確實我們有許多傳統(tǒng)的因素要拋棄，要革新?，F(xiàn)代化理論和觀念，在破除傳統(tǒng)守舊因素方面起到積極作用。但是同時也有另一個問題：在破除傳統(tǒng)時以什么為標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代化作為一個社會過程，其中有物質(zhì)的因素、制度的因素以及精神的因素。
在我國的社會轉(zhuǎn)型情景中，現(xiàn)代化的理論框架是在傳統(tǒng)———現(xiàn)代的兩分法框架下展開的，同時也是在中國———西方的比較這個名目下展開的，還是在社會主義———資本主義之爭的名目下展開的。在這里，古今問題、中外問題、社資問題都糾纏在一起，這大大加劇了中國現(xiàn)代化的難度，也增加了理解中國現(xiàn)代化的難度，使得中國的現(xiàn)代化進程成為世界現(xiàn)代化史上獨一無二的偉大事件。西方的那些成功經(jīng)驗、經(jīng)歷和理論都不足以解釋中國的這個偉大而復(fù)雜的歷史進程，更談不上指出中國所面臨問題的全面而正確的答案了。對于西方理論和制度引進，雖有其現(xiàn)實性、必要性，但是局限性也是明顯的。制度的不可移植性因素是必須要注意的。勿庸否認(rèn)，在“傳統(tǒng)———現(xiàn)代”對比的現(xiàn)代化話語中實際上確認(rèn)了社會發(fā)展的西方化方向。隨著對于現(xiàn)代化認(rèn)識的加深，隨著中國發(fā)展到新的歷史階段，也提出了要更自覺地反思西方現(xiàn)代化理論和經(jīng)驗，重建中國的知識傳統(tǒng)的問題。人們對于現(xiàn)代化的方向本身，對于西方化的現(xiàn)代化，對于把現(xiàn)代化等同于西化的做法，提出了反思。尤其是在官方的意識形態(tài)中也小心翼翼地把“西化”和“現(xiàn)代化”分開，試圖在拒斥西化的同時來認(rèn)同現(xiàn)代化。這種分開是有政治意義的，它同時意味著國人對于西方的現(xiàn)代化模式的文化反思。人們開始探索一種不同于西方的現(xiàn)代性或者中國的現(xiàn)代化模式。
中國的現(xiàn)代化話語中一直糾纏著社會主義———資本主義的爭論。這看似是一種意識形態(tài)之爭，但是其背后卻不盡然。這種爭論背后蘊含著不同利益群體的利益之爭，蘊含著不同制度選擇的政治方向之爭，也蘊含著不同的現(xiàn)代性方向之爭?，F(xiàn)代化的“社”與“資”的問題，有時也被簡單地歸結(jié)到傳統(tǒng)與現(xiàn)代的爭論中，似乎計劃———集權(quán)的政治經(jīng)濟體制是傳統(tǒng)的。這個傳統(tǒng)即便也是一個所謂的“新傳統(tǒng)”，實際上它與現(xiàn)代化理論所通常反對和對應(yīng)的傳統(tǒng)是不同的。毋寧說，這種姓“社”姓“資”之爭，是兩種現(xiàn)代性之爭。[8]社會主義充滿著現(xiàn)代性的精神，社會主義也是現(xiàn)代性的一種方案，它至少在一些方面也是對西方現(xiàn)代性理論問題的另一種回應(yīng)。社會主義的精神氣質(zhì)和制度形態(tài)從總體上是高度現(xiàn)代性的，它也可以被看作是關(guān)于現(xiàn)代性問題的一種解決方案。比如，可以說現(xiàn)代性追求一種精確的數(shù)字式管理，而計劃經(jīng)濟的做法似乎是把這種所謂的精確管理推向極端。
大致說來，對于傳統(tǒng)社會主義的反思和校正，不是從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的問題，而是從一種現(xiàn)代性到另一種現(xiàn)代性的問題。在官方的意識形態(tài)中提出的馬克思主義的本土化問題，中國特色社會主義的問題，社會主義對抗資本主義的問題，反對西方霸權(quán)主義的問題，反對“西化”和“分化”的問題，文明的普遍性成果與各國發(fā)展道路的特殊性問題等等，其實也是一種對抗西方知識霸權(quán)的一種舉動，是試圖建構(gòu)中國自己的知識傳統(tǒng)，試圖總結(jié)中國本土的經(jīng)驗的努力。這本身就是對西方經(jīng)驗和西方現(xiàn)代性的一種反思。這是以社會主義來對抗西方現(xiàn)代性的新的形式。
法制現(xiàn)代化是現(xiàn)代化的一個重要部分。對于法制發(fā)展歷程的理解，也必須在中國現(xiàn)代化的大背景下進行。法制改革也是在現(xiàn)代化的名目之下展開的。[9]關(guān)于現(xiàn)代法的精神的討論，法律文化的討論，建立高度形式化的法律制度，法律移植，法律與國際接軌等等，都是現(xiàn)代化的一個元素。法制現(xiàn)代化成為一個強勁的法律意識形態(tài)話語。各種理論主張都似乎包含這個主題，或者隱秘，或者明顯。[10]
中國的法制改革的最深沉力量來自社會轉(zhuǎn)型過程中內(nèi)生的一種需求。但同時，中國的現(xiàn)代化又是一種外源型的現(xiàn)代化。[11]相應(yīng)的，法制現(xiàn)代化也是外源型的。[12]法制現(xiàn)代化的啟動首先是來自外來壓力，具有被動性。當(dāng)然，刺激這個社會內(nèi)生要求的外在的原因只有轉(zhuǎn)變?yōu)橹袊兎▓D強的內(nèi)在動力才可以健康地引導(dǎo)法治化進程。[13]現(xiàn)代化作為西方的話語和西方的歷史經(jīng)驗，經(jīng)過改造和重構(gòu)已經(jīng)成為支配當(dāng)代中國法制改革的主導(dǎo)性理念。外來的法治理念和法律制度也只有被中國所內(nèi)化才能真正發(fā)揮治理效果，而不是被現(xiàn)代化的理念和話語阻隔了生活與規(guī)則的關(guān)聯(lián)。[14]法制改革中有明顯的所謂追求西方良法美制的沖動或者被迫靠近西方的壓力，但是中國自身的社會變遷的歷史際遇中也產(chǎn)生了強烈的加強法制的要求，法制改革首先是在中國社會發(fā)展的內(nèi)在邏輯中產(chǎn)生的。當(dāng)然，這樣的說法中隱含的一個問題是，加強法制，或者推行法治，這個理念本身就是我國在歐風(fēng)美雨的洗禮下所做的選擇，而不是中國自身傳統(tǒng)文明自然展開的結(jié)果。這意味著，現(xiàn)代化背景下的西方化思維，已經(jīng)深刻影響著我國發(fā)展的選擇。我們已經(jīng)不可能在沒有這個西方背景下來想象一種獨立的發(fā)展模式。
按照現(xiàn)代性話語，法制發(fā)展被視為是對于社會生活發(fā)展需要的回應(yīng)，社會發(fā)展本身蘊含著對法制發(fā)展的需要。社會越發(fā)展，其內(nèi)在的法制需求就越強烈。社會的法律需要，也是在社會進步和發(fā)展的過程中逐步顯示并擴展出來的，而不是一下子呈現(xiàn)出來的。這樣的看法是從法律發(fā)展與社會關(guān)聯(lián)的角度來解釋法學(xué)和法律實踐的發(fā)展的。有學(xué)者把這種理論解釋概括為“政治———法學(xué)”范式和“社會———法學(xué)”范式。而這種學(xué)術(shù)觀點的背后隱含的是關(guān)于法學(xué)的現(xiàn)代化范式，以及中國知識人對于西方的現(xiàn)代化范式或者西方法律理想圖景的不加反思的接受。[15]這個學(xué)術(shù)診斷是基本正確的。
就處于特定歷史階段的中國知識界和法制實踐來說，這似乎是一個合理的選擇，雖然也許是有些無奈的選擇?，F(xiàn)代化理論中隱含著單線的社會進化論、目的論的歷史觀以及整體主義的世界觀。在這個單線論的現(xiàn)代化范式中，將西方為主導(dǎo)的全世界納入到一個歷史過程中，并且把西方法律制度作為理想范本來改造其他非現(xiàn)代化國家。顯然這種單線論中包含著一種獨斷論和霸權(quán)主義的傾向，是一種西方中心主義的話語形式，也是一種以西方為中心的歷史觀和世界觀。這種范式作為官方意識形態(tài)，既讓國人感覺到自己在西方面前的劣勢和落后，也讓國人樹立了前進的方向和目標(biāo)，甚至也讓人們看到希望，使人們相信，只要通過現(xiàn)代化我們就可以國家富強，就可以迎頭趕超西方?，F(xiàn)代化理念的背后，正是一種新的“超英趕美”心態(tài)。在這里，中國和西方的問題，被輕巧地轉(zhuǎn)換為傳統(tǒng)和現(xiàn)代的問題，并由此把問題簡單化，把歷史進程單線化，也促使人們樂觀而有信心地加快歷史進程。
我國法制現(xiàn)代化的直接參照就是西方的先進的法治國家。過去近30年來，我國的法制進程，是一個自己摸索的過程，也更是一個學(xué)習(xí)和模仿西方法制的過程。法律實踐和法律理論也都是一個自覺地學(xué)習(xí)和模仿西方的過程。當(dāng)代中國法制的現(xiàn)代化發(fā)展表現(xiàn)在多個方面，如法律法規(guī)的數(shù)量大大增加、法學(xué)作為一個獨立的學(xué)科在過去20多年里成長起來、法學(xué)的知識體系日益豐富、法學(xué)教育有了長足的發(fā)展等，也就是出現(xiàn)了越來越多的法律，越來越多的法官、檢察官和律師，越來越多的法學(xué)院，也有了越來越多的法學(xué)論文。[16]通過20多年的努力，法治被最終確認(rèn)為治國的基本方略。法治這么快從一個被排斥的口號到轉(zhuǎn)而作為官方口號，其中也反映了理論甚至法律的實用主義性質(zhì)，但是這并不是說它僅僅是一個空洞的口號。這是重大的歷史成就，也是中國歷史上從來沒有過的。但是這個歷史使命也給當(dāng)代的人們提出了艱巨的時代課題。如何尋求法治與社會主義的結(jié)合、市場經(jīng)濟與社會主義的結(jié)合，而不是僅僅把這個命題作為一個意識形態(tài)的政治宣言。實際上這個宣告背后有其深刻的理論內(nèi)涵，也蘊含著高超的政治智慧。
現(xiàn)代性的法學(xué)范式著力張揚了法制文明的普遍性，但是遮蔽了法制的特殊性。其中包含的普遍主義的思維方式，力圖把西方法制看作是現(xiàn)代法制的樣本而在其他國家推行。西方法制被認(rèn)定為是先進的，而非西方的法制與之相比就是落后的，就是應(yīng)當(dāng)被改造的。在這種現(xiàn)代化的法學(xué)范式支配下，中國的固有法律傳統(tǒng)被蔑視。即便是傳統(tǒng)社會主義的法律觀，也要徹底地與傳統(tǒng)決裂，似乎只有遠(yuǎn)離傳統(tǒng)，我們才能更現(xiàn)代，似乎只有徹底地蔑視和忘卻過去，我們才能得到新生。一面要遺忘過去，一面又要重構(gòu)過去或者重構(gòu)歷史，通過對過去的重構(gòu)，完成對于過去的譴責(zé)、蔑視和遺忘。遺忘本來就是社會治理中的一個重要環(huán)節(jié)。對過去的遺忘又總是與對未來過度美好的憧憬糾纏在一起的。對未來的太虛幻境的迷戀，成為遺忘過去的一碗迷魂湯。
二、法制現(xiàn)代化的動力取向：革命與改革
中國自古便把“變法”、“改制”作為社會變遷的一種重要手段。以立法作為突破口推行新制度，倒也是傳統(tǒng)之一種。改革以來的漸進式變法，在一定意義上也是一場靜悄悄的法律革命。[17]如一位偉人所言，改革也是一場深刻的革命，是“第二次革命”。[18]這個過程力求穩(wěn)妥和平，力求以妥協(xié)的方式來處理各種社會矛盾，但是其中依然蘊含“革命情結(jié)”的某種流風(fēng)余韻。立法運動正是“革命情結(jié)”的一縷香魂。漸進式改革中的立法運動，恰恰把改革的漸進性特點與其革命遺風(fēng)高度凝結(jié)在一起。
中國這樣的后發(fā)展國家在其現(xiàn)代化過程中，有一種通過革命來徹底改造文化傳統(tǒng)和社會根基的沖動和熱情是不奇怪的，甚至是必要的。但是，在一個建設(shè)的時代，革命情結(jié)以及作為其后遺癥的運動情結(jié)，明顯是有其局限性的。革命情結(jié)所支配的社會治理會催生以政策為主導(dǎo)的治理理念，也往往會基于理性自信和對于未來社會的過度樂觀而催生改造社會的過度亢奮的熱情。
革命的使命在于，它要建立新的政治，還要建立新的社會基礎(chǔ)。革命的邏輯是從上層建筑到經(jīng)濟基礎(chǔ)，以革新上層建筑而重建經(jīng)濟基礎(chǔ)。這樣的做法是對于現(xiàn)實社會的一種“整體性決斷”或者決裂，是一種便捷地加快社會進程的方式，但也是充滿著風(fēng)險和變數(shù)的變革之路。人的意志能動性會讓社會發(fā)展豐富多彩，充滿個性，但是社會本身的復(fù)雜性決定了人在建造經(jīng)濟體制、社會秩序、社會文化心態(tài)等方面的局限性是極其明顯的。革命心態(tài)容易使人張狂。革命中的一個基本“政治性決斷”是分清敵友，人民——敵人、朋友——敵人、先進——落后、進步——反動等等的二分法，使得社會關(guān)系和人群的分裂和對抗更表面化。這種分裂有利于找到革命的急先鋒，但是這個對抗性的社會氛圍，對于建立一種和平穩(wěn)定的超越敵我對立的社會關(guān)系，是不利的。
蔑視現(xiàn)存的秩序和法制，是革命的本性。革命蔑視法律和法律傳統(tǒng)，要徹底地改造舊的法律傳統(tǒng)。而且革命者往往蔑視傳統(tǒng)，對于未來有一種強烈的熱望和渴求。如果要社會按部就班地所謂自發(fā)演進并生成“自生自發(fā)的秩序”，在革命者看來是過于迂腐、過于書生氣的。革命情結(jié)支配下的社會治理本身就會排斥真正的法律治理，而當(dāng)它承認(rèn)法律的作用的時候，也只是片面地承認(rèn)法律只能作為專政工具，作為打擊敵人的工具。革命情結(jié)支配下的社會治理，嚴(yán)格地說是一種追求無法律的直接權(quán)力治理，是一種特殊的“無訟”狀態(tài)。這就是前面所說的壓縮社會的社會治理。
而當(dāng)革命成功以后，革命時期的思維方式和社會改造措施，是難以完全一下子清除和轉(zhuǎn)變的。革命時期所習(xí)慣所重視的社會改造方式是，通過大規(guī)模的集體行動和群眾運動來從基層開始對社會根基進行重建。這種革命方式僅僅適用于非常態(tài)的社會和社會的根本變革時期，而在正常社會的治理中，顯然會遭遇其困境。在建國后的近三十年，我們繼續(xù)沿用革命的方式來力圖實現(xiàn)常態(tài)社會的治理，其結(jié)果是扭曲了社會本身的邏輯，導(dǎo)致整個社會的非常態(tài)化，或者說社會很難實現(xiàn)從革命時期到建設(shè)時期的轉(zhuǎn)變。社會治理方式的滯后或者說過于急于求成，所導(dǎo)致的結(jié)果是社會長期處于一種虛假的“亢奮”狀態(tài)中、一種高壓型的管制狀態(tài)中。
而當(dāng)群眾運動的社會改造效應(yīng)漸漸失去能力的時候，社會就進入從政策型社會轉(zhuǎn)向法制型社會的過渡時期，這時候首先重視的是立法，以立法作為社會改造的工具。改革開放以來，國家治理的根本轉(zhuǎn)型也逐步開始。國家治理必須超越革命情結(jié)和革命治理，盡管革命對改革時期的治理轉(zhuǎn)型曾經(jīng)起到過積極的奠基性作用。從革命到改革的轉(zhuǎn)型，是對于革命情結(jié)的淡化。而改革時代就是一個典型的過渡時期，社會根本轉(zhuǎn)型中的種種問題的存在，也似乎讓治理者難以一下子從革命情結(jié)中解脫出來。但是人們宣稱改革也是一場深刻的革命的時候，其所指的，似乎是改革需要革命的熱情和勇毅。但是改革不是政治合法性的完全重建，而是一種內(nèi)部創(chuàng)新。所以又必須摒棄革命所內(nèi)涵著的直接暴力和急風(fēng)暴雨的群眾運動。
中國已經(jīng)進入后革命時代，但是我們依然處在一個立憲時代。雖然從最早的一個憲法文本到現(xiàn)在已有百年，但是我們依然糾纏于憲法何為的泥沼中。雖然在改革開放之初，我國就從以階級斗爭為主的革命年代進入和平建設(shè)年代，但是這個轉(zhuǎn)型并沒有完全完成，革命時代的遺留因素依然在起作用。立憲是革命時代的任務(wù)，但是我們沒有真正完成，依然面臨著重新詮釋憲法的歷史使命。
從先前的政治高壓社會中開始掙脫出來的改革時代，依然還不是一個常態(tài)社會，不能按照一個常態(tài)社會的要求來完成改革時代的治理。這個時代，要提倡常態(tài)社會治理的基本理念，否則社會就變得沒有前途和目標(biāo)，社會治理就會被市儈哲學(xué)所籠罩。但是過于拘泥于常態(tài)社會的治理要求，則又會使得社會治理面對非常態(tài)的過渡社會的現(xiàn)實而顯得有些天真，而且可能會對于過渡社會的復(fù)雜性和矛盾的紐結(jié)性缺乏深刻的體察。在我們過去近30年的漸進式改革進程中，其中更多的是貫徹改良主義、漸進主義的治理理念，但是革命依然是我們的社會治理領(lǐng)域中掩映在和平改良進步主旋律下的音符。
立法運動往往會抑制對于國家的制約意識，而強化法律和社會對于國家的依賴性。立法運動是將國家權(quán)力有效延伸到全社會的有效而自然的措施。這個延伸可能使用兩種基本策略，其一，是借助法律解決糾紛的最基本功能，宣揚法律的優(yōu)勢和有效性。任何社會總有糾紛，通過宣傳法律是解決糾紛的最佳方式，可以提高法律的公信力和人們對于法律的自覺服從。這樣，法律和法律機構(gòu)，可以比較自然進入社會并與社會生活的變遷連接起來。其二，是宣揚法律代表一種文明的生活方式和社會管理方式。法律是國家展示和行使權(quán)力的便利工具，是國家借以用來進行國家建設(shè)和推進社會進步事業(yè)的工具，也是用來推進先進文明的工具?；厥装倌陙淼闹袊ㄖ片F(xiàn)代化進程，我們可以比較清晰地看到，法律總是被作為社會改革的工具。而作為改革工具的法律，往往被認(rèn)為是代表著先進的、文明的、高級的生活方式。這樣，通過法律的社會治理，便是一種反對傳統(tǒng)的先進治理方式。通過這種定性，法律可以更順暢地進入社會。法律不是簡單地穩(wěn)定秩序，而更重要的是變革秩序。看到法律的這種功用是對法的重視，但同時對法的認(rèn)識也有很大局限性。宣揚法律的文明性、先進性的話語，是在肯定傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對立或者社會主義與資本主義的對立從而宣揚法制的現(xiàn)代性和社會主義性質(zhì)中逐步完成的。這是通過對法的本質(zhì)和功能的定位而廢棄傳統(tǒng)規(guī)則和資本主義性質(zhì)的規(guī)則而實現(xiàn)的。這樣就可以更鮮明地樹立法制的正面形象。同時，這種宣揚的一個自然結(jié)果就是滋長一種法律中心論，就是立法規(guī)則在社會調(diào)整中占據(jù)中心地位。這樣做的積極意義是，可以逐步改造政策替代法律的社會治理方式，而其消極方面之一卻是有可能壓制或者否定其他社會規(guī)則對于社會治理的積極作用。以立法為主導(dǎo)的變遷，可能導(dǎo)致對立法的過度信賴和依靠，從而導(dǎo)致對其他社會控制規(guī)則的忽視。這種法律中心論的背后恰恰是國家中心主義，而不是愛好自由的人們所期待的以法律約束國家權(quán)力的局面。
立法精英設(shè)計社會改革方案，可以在一定意義上節(jié)約社會自然進化的成本，可以引導(dǎo)社會的有序前進，但是其中也隱含著相當(dāng)多的問題。比如精英們并沒有對西方法律現(xiàn)代性的地方性予以仔細(xì)地審查和反思，沒有對我國社會法律需求的不平衡性予以深切地關(guān)注，沒有對社會變革的復(fù)雜性給以足夠的重視，實際上正是在現(xiàn)代性的范式之下樹立了對社會變革的信心和樂觀心態(tài)。以精英價值觀為主導(dǎo)的法制改革和社會改造，最終帶來的是一定意義上的規(guī)范與事實的割裂、人心與人生的割裂、守法與信仰的割裂。[19]
立法運動可能更多反映政治精英和知識精英的價值觀和立場，而與大眾的真實需要、與社會的現(xiàn)實狀況相脫節(jié)，或有可能因為僅反映社會中少數(shù)人對于立法完美性的追求而顯得過于理想化。這會導(dǎo)致法律與現(xiàn)實的脫節(jié)，法律也因此不能真正發(fā)揮實效。另一種情況是，立法只反映少數(shù)人的利益和要求，使之可能成為這些人追求自己特權(quán)的工具，這樣，立法有可能與大眾的要求脫節(jié)。這種脫節(jié)使法律可能成為壓迫、剝奪大眾的工具。
立法與生活之間的協(xié)調(diào)是一門高超的藝術(shù)。立法往往表達著社會政治精英和知識精英對于當(dāng)下理想法律生活的期待。立法運動作為一種社會改革的方式，所容易產(chǎn)生的困境之一便是，立法要么太拘泥于現(xiàn)實而鞏固一種不合理的現(xiàn)實，要么太過超前脫離現(xiàn)實而不能有效地改造現(xiàn)實。這種過于脫離現(xiàn)實狀況的立法往往要付出高昂的執(zhí)法成本。已有學(xué)者對此發(fā)出了警告。它在學(xué)術(shù)界和實踐領(lǐng)域也起到了一定的警示作用。[20]
立法運動會助長立法中心論和法律迷信。立法者或法學(xué)家基于對理性的崇拜，對認(rèn)知社會發(fā)展規(guī)律的自信，以至基于一種至善論的樂觀信念，會認(rèn)為立法所作的規(guī)劃和指引是社會進步的最佳方案，立法也便高于、優(yōu)越于社會中逐步生成的習(xí)慣、規(guī)則。以立法來改造現(xiàn)實是可能的，甚至是必要的。[21]民間生活的內(nèi)在規(guī)則往往沒有受到正式國家機制的必要尊重。民間社會規(guī)范在正式的司法活動中原則上不被承認(rèn)。甚至在許多時候，這些民間規(guī)則被定性為需要被改造的、落后的規(guī)則，是需要被先進法律革除的東西，諸如《婚姻法》、《物權(quán)法》的制定修改或是在民法典的編纂過程中，對于中國固有的文化傳統(tǒng)、社會道德倫理習(xí)慣等考慮明顯不夠充分。這表明立法者或法學(xué)家往往習(xí)慣于或樂于以立法來建構(gòu)社會關(guān)系，規(guī)劃未來，其最終結(jié)果往往是立法失去社會基礎(chǔ)，立法與其他社會調(diào)整規(guī)則不能協(xié)調(diào)，從而使之失效。
立法不僅僅是自我觀照的問題，還是一個借助他者來觀照自身的過程，也是一個立足自身觀照他者的過程。當(dāng)代中國的某些立法本身所存在的與社情國情民風(fēng)民俗的距離，與社會實際能夠接受的程度的距離，注定了從其制定之時起便是無法完全實現(xiàn)的。立法既要解決中國問題，同時也要縮小與世界的差距。因此，中國與世界的差距轉(zhuǎn)化為法制改革的內(nèi)部沖突。[22]這就是中外問題、傳統(tǒng)和現(xiàn)代問題在立法運動中的內(nèi)部糾纏。這個過程至少說明，中國的立法背景是世界性的，也是一個向西方國家學(xué)習(xí)的過程。這種學(xué)習(xí)卻往往導(dǎo)致所謂畫虎不成反類犬的困窘。
立法運動造成法學(xué)家的知識話語霸權(quán)與權(quán)力霸權(quán)的雙贏，它除了直接強化國家政治精英的權(quán)力之外，另一個副產(chǎn)品就是對于法學(xué)家的重視。隨著立法專業(yè)性的強化，立法領(lǐng)域越來越成為法學(xué)家和立法者所控制的領(lǐng)域。而在這個過程中，法學(xué)家的知識話語權(quán)與立法集團的權(quán)力話語權(quán)往往巧妙地達成共謀，共同建立一種以“中國國情”和“國際先進經(jīng)驗”為意識形態(tài)符號的話語權(quán)體系。法學(xué)家與權(quán)力集團共謀達成“雙贏”，而作為法律直接適用對象的廣大民眾卻缺席。這種情形的結(jié)果之一就是，立法謀劃與大眾需要之間的脫節(jié)。
法學(xué)家一方面通過獨立于普通大眾而建立話語權(quán)，也通過在一定意義上利用自己的優(yōu)勢建立了相對于立法權(quán)力的知識話語權(quán)。但是相對于立法權(quán)力，知識話語權(quán)是依附性的。它們在與立法權(quán)力話語的共謀中，也是處于依附地位的。有學(xué)者說，當(dāng)代中國由于法學(xué)家的話語壟斷而導(dǎo)致法律形式主義盛行，這個判斷是可以爭辯的。中國似乎還沒有出現(xiàn)法律形式主義的盛行。輕率的制度設(shè)計和制度引進，不是真正的法律形式主義。以法律形式主義來批判中國的法學(xué)和法制的現(xiàn)實，似乎有點關(guān)公戰(zhàn)秦瓊的意味。中國的法制中并沒有出現(xiàn)所謂的法律與社會相脫節(jié)的法律形式主義。但是，嚴(yán)肅地指出過度的法律形式主義對中國這個轉(zhuǎn)型社會的可能危害，也是有理論前瞻性的。這可以克服法學(xué)家的盲目自信和過度自戀。筆者以為，就目前情況來看，真正的法律形式主義倒是中國法制發(fā)展的一個必要步驟。要用形式主義來對抗目前流行的犬儒主義和現(xiàn)實主義。
法學(xué)家們雖然表面上迷戀法律的作用，但是在中國獨特的政治權(quán)力架構(gòu)中，法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成為由法學(xué)家獨立自由經(jīng)營的王國。如果是那樣，有些學(xué)者所擔(dān)心的輕率地引進一些制度的狀況也許就不會出現(xiàn)了。法學(xué)家似乎更迷戀的是權(quán)力，是以法學(xué)話語權(quán)來迷戀權(quán)力。而少數(shù)法學(xué)家的制度引進和改革設(shè)想之所以那么輕率地被立法化，恰恰是因為法學(xué)依附于權(quán)力，政治權(quán)力支配法學(xué)。法學(xué)討論還沒有形成一種真正的公共領(lǐng)域。法學(xué)與立法的通道還在被立法權(quán)力所把持，而這種把持的背后是對于法學(xué)知識生產(chǎn)的影響和控制。