我國法學(xué)現(xiàn)代性話語的內(nèi)在糾纏(2)

三、法律形象的塑造：統(tǒng)治工具與改革工具
在前改革時代的法律意識形態(tài)中，法律首先被視為一種階級統(tǒng)治和階級斗爭的工具，法律體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的意志。這就是說，在那個時代所樹立的是關(guān)于法的階級工具形象。法的階級形象塑造過程中的精致之處在于，將法律作為階級斗爭工具與法律作為人民當(dāng)家做主的工具這二者直接結(jié)合在一起，將階級改造與社會進(jìn)步直接結(jié)合在一起，將階級關(guān)系與敵我關(guān)系直接結(jié)合在一起，將階級正義等同于社會正義，將人等同于階級人，將個體消融于人民。這就是說，法律在階級形象塑造過程中，是從階級人出發(fā)來建立法律的形象的，從階級人即人民整體來考察法律的面貌的。而改革開放以來，淡化法的階級形象的基本主題就是，實現(xiàn)如下轉(zhuǎn)換，即從階級人到法律人，從人民到公民，從福利到人權(quán)，從階級對抗到和平發(fā)展，從割裂和斗爭到合作與競爭，從政治統(tǒng)治到公共服務(wù)，從階級統(tǒng)治到社會治理，從強(qiáng)調(diào)整體利益到逐步也強(qiáng)調(diào)個體利益的保護(hù)。
在改革之初撥亂反正的解放思想運動中，法制領(lǐng)域進(jìn)行了對于法的本質(zhì)、法的階級性、法的繼承性、法治與人治關(guān)系等的大討論；在隨后反對資產(chǎn)階級自由化和人道主義之后，法學(xué)界開始認(rèn)真探討權(quán)利義務(wù)問題、權(quán)利本位問題。在提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制之后，關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的立法成為討論熱點。20世紀(jì)90年代初以后，人權(quán)問題一下子成為理論熱點。關(guān)于WTO的法律問題、社會主義法治國家問題、科學(xué)發(fā)展觀的法律問題、和諧社會的法治保障問題等等，都一度成為熱點?？梢哉f，在這個過程中，法律和法學(xué)并沒有完全擺脫，實際上也不應(yīng)該完全獨立于社會政治意識形態(tài)，但是法學(xué)和法律的自治性追求卻是必要的，實際上它們也已經(jīng)是大大地增強(qiáng)了。改革開放以來的基本趨勢是，法律逐步成為一個更為專業(yè)化的領(lǐng)域。這也是一個如韋伯所稱的法的理性化過程，尤其形式理性化更是明顯的趨勢。這是對過度意識形態(tài)化法律的一個校正。
進(jìn)入改革時代以來，法律的階級形象逐步淡化，法律的專業(yè)化程度逐步提高。專門的法律職業(yè)成長起來，專門的法律機(jī)構(gòu)更加完備和自主，法律的學(xué)術(shù)也更為專業(yè)化。這種專業(yè)化、程序化、理性化，其實正是法律的現(xiàn)代性形象的另一個表現(xiàn)。
改革開放以來，建立西方理性主義法律觀指導(dǎo)下的法律的理性化形象，展示著我們關(guān)于西方現(xiàn)代和先進(jìn)形象的想象及其在我國的制度建構(gòu)方向。這個想象的主導(dǎo)意識形態(tài)就是自由主義的法律觀，也是現(xiàn)代化范式背景下的法律觀。法律的理性化意味著，法律是中立的、客觀的、獨立的、精確的、非意識形態(tài)的；法律是理性和公意的體現(xiàn)，法律高于國家；法治是法律制度的一種理想品格，現(xiàn)代國家應(yīng)當(dāng)奉行法治。對于法治的尊崇，是西方自由主義法律觀的集中體現(xiàn)。[23]法律的理性化，社會的法制化，這本身就是現(xiàn)代化的重要組成部分。法律的理性化，法律成為主導(dǎo)的社會治理手段，這是西方社會的法制發(fā)展之路。在這個過程中建立的法律至上理念，成為西方文化的鮮明特點。而這個特點被進(jìn)一步拓展為或者想象為整個人類文明法律發(fā)展的普遍之路。這種啟蒙主義、自由主義、普遍主義和普世主義，給非西方國家的現(xiàn)代化和走進(jìn)世界體系的過程打上了深刻的烙印。
隨著西方法學(xué)理論的引入，法的概念、本質(zhì)、功能、價值、制度等都在西方法學(xué)的知識背景下得到重構(gòu)。提倡西方化的法律理念以及借鑒西方的法律制度成為過去二十多年我國法學(xué)學(xué)術(shù)和法律實踐發(fā)展的一個動力。法律形象的西方注釋，雖然也引來借西方思想和制度來改造中國而使自己喪失主體性的種種批評，但是這種學(xué)習(xí)和引進(jìn)的積極作用也是很明顯的，其思想啟蒙作用是巨大的，對于中國法學(xué)知識體系的成長很重要。而且這種學(xué)習(xí)恰恰是我們今天能更自覺、更有能力來檢討西方經(jīng)驗，批判西方法學(xué)和法律經(jīng)驗的局限性的一個前提和基礎(chǔ)。
無論如何，我們現(xiàn)在事實上還不能擺脫西方法學(xué)的話語，還在用西方的法制實踐經(jīng)驗來理解和建構(gòu)中國的法制。這其中包含法律繼受中學(xué)習(xí)并超越的自覺性，也包含一種依附和被納入到西方所主導(dǎo)的法學(xué)話語體系的無奈。這種理念是對于那種傳統(tǒng)的高度意識形態(tài)化的立法理念的一個超越，是以所謂的國際性、先進(jìn)性來對抗政治性的一個隱喻。但是，這同時又墮入一種新的意識形態(tài)的陷阱，那就是一種以西方的現(xiàn)代性或者所謂普適性的原則來規(guī)劃中國改革進(jìn)程的意識形態(tài)。而且，在熱衷追求西方先進(jìn)經(jīng)驗的背后，往往是對于本國固有文化和習(xí)慣的忽視，甚至蔑視。
改革開放以來，受經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的國策指引，也受法律是政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展工具的觀念影響，法律依然是一種工具，是社會經(jīng)濟(jì)政治改革的工具，要為建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制服務(wù)。法律為改革開放保駕護(hù)航，要為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航，要促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這使得法律的經(jīng)濟(jì)形象被演繹到極致。將法律作為社會改革的手段，就是苦苦追尋法律如何在社會變革中發(fā)揮最大的作用，如何最大限度地促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，歸根結(jié)底，是追尋法律作為國家富強(qiáng)的工具形象。只有這種法律的工具主義，才能使得法律獲得更大的正當(dāng)性和合法性。
在以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為主導(dǎo)的時代，法律的依附性依然明顯，法律作為一個自主領(lǐng)域的理想難以實現(xiàn)。法律從作為專政權(quán)力工具轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)和社會發(fā)展工具，甚至是政府推行改革的工具。大致地講，法在最終意義上確實具有工具性，法律為社會變遷服務(wù)也沒有什么可以指責(zé)的。但是在中國的特殊國情中，法律因此而喪失其獨立品格和獨立的價值，法律在社會生活中的價值似乎不能得到最大限度的發(fā)揮。通過解構(gòu)分化而強(qiáng)調(diào)獨立性，正是現(xiàn)代性的一個基本策略。這種領(lǐng)域的分化和形式化，帶來各個領(lǐng)域的自主性或者叫自創(chuàng)生性。這種思路和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有限的自由主義觀念相對應(yīng)。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中奉行市場化改革，后來又似乎演變出一種所謂的市場拜物教形式。當(dāng)法律形象過度依附市場觀念的時候，它可能在一定意義上喪失了其社會公正形象，它肯定了市場的自由，卻無力干涉政府權(quán)力的市場錯位；它肯定了市場過程的公正，卻無力糾正市場條件的不公正和市場結(jié)果的不公平。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)的命題，說明了法治對于市場的重要性，市場要根據(jù)規(guī)則才能建立起來并不斷地拓展，但是這個命題中對法治對于市場的規(guī)制和校正沒有充分地強(qiáng)調(diào)，這可能助長了市場的自由放縱，而這種放縱就是市場的扭曲。
在計劃——市場的意識形態(tài)爭端中，通過社會主義市場經(jīng)濟(jì)的概念，使得市場和社會主義結(jié)合在一起。這是現(xiàn)實發(fā)展的需要，也是一種意識形態(tài)的策略，也是一種試圖創(chuàng)新的自覺。在這個名目下，可以借助市場經(jīng)濟(jì)批判傳統(tǒng)社會主義，也可以借助社會主義來批判市場放任主義的流弊。
國家一再強(qiáng)調(diào)的以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的國策，也是將經(jīng)濟(jì)發(fā)展及人民生活改善作為改革的出發(fā)點和重點，這個策略也在一定時期內(nèi)鞏固了改革的合法性基礎(chǔ)。但是這個策略也留下一些現(xiàn)在越來越明顯的后遺癥。法制改革以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為中心，為改革開放保駕護(hù)航等等，使得經(jīng)濟(jì)方面的立法最多，還產(chǎn)生一個專門的經(jīng)濟(jì)法律部門，法院經(jīng)濟(jì)方面的案件量也尤其突出。[24]市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促成了與之相關(guān)聯(lián)的一些重要法律法規(guī)的出臺。在憲法的幾次修正案中關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制和所有制的不斷改進(jìn)的提法，清晰地展示著市場經(jīng)濟(jì)話語的影響。憲法最新的修正案終于承認(rèn)民營經(jīng)濟(jì)的重要地位，也承認(rèn)了私有財產(chǎn)的正當(dāng)性。中國的改革在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中迄今為止取得的最大政治法律成果，就是對私有財產(chǎn)的憲法確認(rèn)以及對市場經(jīng)濟(jì)的憲法確認(rèn)。
在我們把法律看作是社會經(jīng)濟(jì)政治的被決定物的同時，也把法律看作是社會變革的工具。法律是表達(dá)社會變革的改革方案的一種重要方式。法律與國家權(quán)力的直接關(guān)聯(lián)，也使得其很合適充當(dāng)社會改革的國家工具?？梢钥闯觯逊煽醋魇潜唤?jīng)濟(jì)和政治所決定，與重視法律的社會改造功能是不矛盾的，是一個過程的兩個方面。在這里法律的工具性就表現(xiàn)為是國家推行其社會改革目標(biāo)的工具。在這里，法律制度被看作是國家建設(shè)的“建國”方案，而不是在一個現(xiàn)代國家的穩(wěn)定狀態(tài)中的治國“方案”。法制在“建設(shè)”國家的同時，它自身也同時被“建設(shè)”著。法律的依附性和工具性、法律的主動性和被動性同時表現(xiàn)出來。這里很明顯的是，法律的主動主義還沒有進(jìn)一步演繹為法律的獨立性，主動性不是獨立性，主動性也與中立性和客觀性相對立。
四、法制發(fā)展中的意識形態(tài)取向：自由主義與社會主義
在法制現(xiàn)代化過程中，反對資本主義自由化，反對西化和分化，有助于強(qiáng)調(diào)中國法制的社會主義特色和中國特色的法學(xué)話語。它可以有助于在警惕西方的意識形態(tài)滲透的同時，保持對一種新的社會主義模式的獨立探索。
社會主義理念在與引進(jìn)來的西方自由主義法律意識形態(tài)的斗爭中，正在逐步形成一種特殊的法律理念，這就是中國特色的法律理念。當(dāng)然，時至今日，這個理念還往往停留在理論的抽象論證上，還沒有落實為生活的事實。比如法治與社會主義的結(jié)合、人民民主與有限政府的結(jié)合、市場經(jīng)濟(jì)與社會主義的結(jié)合等等都沒有完全落到實處。
在這兩種觀念的融通和對抗中，法學(xué)取得了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。在學(xué)習(xí)中批判僵化理論，在堅持中革新舊立場，這就是法學(xué)發(fā)展的基本場景。在一定意義上，盡管所謂左的或者極左的思想影響了中國法學(xué)順當(dāng)?shù)貙W(xué)習(xí)西方的法學(xué)學(xué)術(shù)，但是也要看到，這種所謂的傳統(tǒng)法學(xué)思想其實也一直在提醒人們要對西方的法學(xué)意識形態(tài)保持一種批判立場。而且馬克思主義法學(xué)也確實對西方自由主義的法學(xué)意識形態(tài)作出了富有戰(zhàn)斗力的批判。當(dāng)然必須注意的是，中國某些所謂堅持馬克思主義立場的人所奉行的那種教條主義的思想也是必須批判的。這提醒我們，批判西方法學(xué)的理論并不都是更多地要注重中國本土經(jīng)驗和實際的立場，而且有些理論恰恰是在這里陷入一種新的教條主義、本本主義。
法學(xué)的理論建構(gòu)能力以及對現(xiàn)實的概括能力的不足，使得到目前為止，法學(xué)并沒有能力在自由主義法學(xué)與馬克思主義法學(xué)之間完成一個整合，到目前，法學(xué)的自主性程度尚不夠。法學(xué)在現(xiàn)實中無疑要受到現(xiàn)實政治的影響，但是法學(xué)必須保持一定的獨立品格，才可以對現(xiàn)實保持一種反思和批判的立場。法學(xué)在某種意義上固然是統(tǒng)治之學(xué)，但是也是一種正義之學(xué)。正義之學(xué)的屬性，要求法學(xué)要在一定程度上超越意識形態(tài)的偏狹，而謀求一種中立的理論立場。中立性有助于達(dá)到法律對社會現(xiàn)象的真實客觀的認(rèn)識。
法治、自由、民主、人權(quán)等口號，是自由主義法律現(xiàn)代性的基本話語。在我國的法制改革中，這些口號也都已經(jīng)提出來，有的甚至已經(jīng)寫進(jìn)憲法，比如憲法中的“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”、“國家尊重和保障人權(quán)”等。這確實是一個巨大的進(jìn)步。當(dāng)然我們還應(yīng)該進(jìn)一步反思，為什么我們會為這些觀念所累，為什么會在原來的觀念上制造出這樣的對立。
現(xiàn)代化理念中的基本精神因素是人的解放和人的自由。在計劃———集權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)體制中，我們不談自由，尤其不談個人自由，似乎自由是資產(chǎn)階級的腐朽要求，把自由與極端的利己主義、個人主義聯(lián)系在一起。自由被認(rèn)為是放任和任性。基于這種對自由的偏頗理解，傳統(tǒng)做法在實踐中否認(rèn)自由，在反對自由的同時也反對人權(quán)。反對自由和人權(quán)的一個基本理由是，自由和人權(quán)是個人主義的要求，自由和人權(quán)讓人追名逐利。改革開放以來，在現(xiàn)代化的思想啟蒙中，就是喚醒人性的世俗的方面，把人性從追逐崇高的束縛中解脫出來，從意識形態(tài)的虛幻中解脫出來，恢復(fù)人的逐利的本性、享樂的本性、自由的本性。通過重新詮釋社會主義，我們的主流意識形態(tài)也逐步接受了自由、人權(quán)等基本理念。
比如對于人權(quán)問題，在上世紀(jì)90年代初形成了一個研究和倡導(dǎo)人權(quán)的高潮，最終在憲法修正案中確認(rèn)“國家尊重和保障人權(quán)”。我國也積極參與國際人權(quán)活動，積極創(chuàng)造條件加入人權(quán)國際公約，如《經(jīng)濟(jì)社會和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)和政治權(quán)利國際公約》等。在對內(nèi)方面，逐步就社會主義與人權(quán)的關(guān)系達(dá)成一些基本共識，認(rèn)為社會主義在本質(zhì)上是尊重人權(quán)的，實現(xiàn)人權(quán)是社會主義事業(yè)進(jìn)步的重要方面。在這種觀念轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上，國內(nèi)人權(quán)立法和人權(quán)保障制度建設(shè)也逐步完善，保障人權(quán)成為立法的一個基本價值指向。人權(quán)問題成為熱點，鮮明地展現(xiàn)了中國社會發(fā)展的快速進(jìn)程。
市場經(jīng)濟(jì)話語也是西方自由主義政治和法律的主導(dǎo)話語。完善市場經(jīng)濟(jì)體制，促進(jìn)了對財產(chǎn)權(quán)利、契約自由的保護(hù)和個人權(quán)利意識的提倡。在完善市場經(jīng)濟(jì)體制的要求下，建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系成為一個官方政策性要求。市場經(jīng)濟(jì)成為法制改革的一個促進(jìn)力量。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要借助于制度創(chuàng)新的保障，需要借助國家對產(chǎn)權(quán)的明確界定和保護(hù)，因而，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展本身呼喚法治，呼喚產(chǎn)權(quán)和契約自由，也要求政府經(jīng)濟(jì)管理職能的明確定位，克服政府在經(jīng)濟(jì)管理中的錯位、缺位和越位問題。否則，市場經(jīng)濟(jì)就可能墮落為壞的市場經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)帶來的就不是自由和富裕，而是經(jīng)濟(jì)寡頭與政治的結(jié)合，使經(jīng)濟(jì)化改革半途停滯。[25]市場經(jīng)濟(jì)作為一種自生自發(fā)秩序并不斷擴(kuò)展的自然傾向本身說明，市場經(jīng)濟(jì)中所包含的人們的財富欲望是人性的一個部分。在新的社會中，人的物質(zhì)欲望被激發(fā)出來，被視為理所當(dāng)然。在市場化改革中，人們的物質(zhì)欲望急劇膨脹，與之同來的是，財產(chǎn)的私有化進(jìn)程加快。最終私有財產(chǎn)不可侵犯作為一項憲法原則被肯定下來。這樣，持有財富的“原罪”問題已經(jīng)不復(fù)存在，而獲取財富的“原罪”問題卻進(jìn)一步成為社會的關(guān)注熱點。我國的改革從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中起步，并且漸進(jìn)性地悄悄推開私有化的大門。個體首先通過捍衛(wèi)財產(chǎn)權(quán)利而成為個人。
應(yīng)當(dāng)看到，在社會發(fā)展的歷史進(jìn)程中，這多種理念之間可能蘊(yùn)含著某種對抗。比如市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展一方面在拓展著人的自由，呼喚強(qiáng)化人的權(quán)利意識，同時它也可能壓制自由，甚至從根本上損害人的自由的基礎(chǔ)，對人的物化，對于人權(quán)的侵蝕，是市場的本性。近代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，一直有人文主義、人道主義包括社會主義的理念在糾偏和校正，以使市場免于被自己的放縱所埋葬。而這里也恰恰暴露了自由主義的內(nèi)在悖論，尤其是自由主義權(quán)利理論中的內(nèi)在緊張關(guān)系，就是自由主義強(qiáng)調(diào)自由市場之于自由的根本性，同時又欲求人的基本自由的神圣性。而這兩者之間是有矛盾的。市場經(jīng)濟(jì)確實在呼吁人權(quán)，尤其是財產(chǎn)權(quán)和契約自由權(quán)，但是它又同時損害人的其他權(quán)利，比如人格尊嚴(yán)，雖然財產(chǎn)即人格的說法也很有道理，財產(chǎn)權(quán)也是人格的前提。在當(dāng)代中國的社會發(fā)展進(jìn)程中，這個悖論已經(jīng)充分地展示出來了。市場中的人權(quán)甚至演變?yōu)閺?qiáng)者強(qiáng)權(quán)的護(hù)身符，當(dāng)強(qiáng)者把持權(quán)利的話語權(quán)時，弱勢者只有訴諸其他法外方式來訴求正義和要求。
法律現(xiàn)代性思想在我國的傳播過程中，有某種程度的扭曲或者校正，有些被忽視。而啟蒙的思想本性卻往往使得人們對觀念的重視勝于制度的落實。中國的局促的發(fā)展態(tài)勢，使得我們很難有從容的時間和機(jī)會對于西方啟蒙思想予以細(xì)致的反思，也難以從容地進(jìn)行細(xì)節(jié)的制度積累。中國的思想啟蒙與制度變革、社會變革在同一個時間內(nèi)展開，其實這個特點，倒也是一種新的“壓縮”。這種壓縮深刻地影響著中國的法制和社會變遷進(jìn)程。在一定意義上，當(dāng)今中國的改革局勢也是在高度壓縮的環(huán)境中進(jìn)行的。在如此復(fù)雜的環(huán)境中，法制現(xiàn)代化理念的內(nèi)部糾纏也是自然的。
注釋:
[1]金耀基:《現(xiàn)代化與中國現(xiàn)代歷史》,載羅榮渠、牛大勇編:《中國現(xiàn)代化歷程的探索》,北京大學(xué)出版社1992年版,第8—9頁。
[2]諧:當(dāng)代中國人生活方式的反思與重構(gòu)》,天津人民出版社2004年版。
[3]“特色論”是尋求獨立發(fā)展道路的一個理論,但是也可能被偏頗地解釋為是阻礙改革、維護(hù)特權(quán)的一個說詞。這個理論有時被庸俗化為一切對于自己有利的特權(quán)或者制度,如果與國際不同便宣揚其是中國特色,是中國國情使然。
[4]江澤民在中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會上的報告《高舉鄧小平理論偉大旗幟,把建設(shè)有中國特色社會主義事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)》(1 9 9 7年9月1 2日)中精確闡述了社會主義初級階段的基本特點。
[5]關(guān)于現(xiàn)代化的基本特點已經(jīng)有很多論說,可以參見[美]布萊克等編:《比較現(xiàn)代化》,楊豫、陳祖洲譯,上海譯文出版社1996年版,第6頁。
[6]有學(xué)者探討了東亞現(xiàn)代性的可能性,試圖尋求一種不同于西方的現(xiàn)代性形式。相關(guān)內(nèi)容參見夏光:《東亞現(xiàn)代性與西方現(xiàn)代性:從文化的角度看》,三聯(lián)書店2005年版;杜維明:《東亞價值與多元現(xiàn)代性》,中國社會科學(xué)出版社2001年版;哈佛燕京學(xué)社與三聯(lián)書店編:《儒家與自由主義》,三聯(lián)書店2001年版;何信全;《儒學(xué)與現(xiàn)代民主》,中國社會科學(xué)出版社2001年版;蔣慶:《政治儒學(xué):當(dāng)代儒學(xué)的轉(zhuǎn)向、特質(zhì)與發(fā)展》,三聯(lián)書店2003年版。
[7][美]羅茲曼主編:《中國的現(xiàn)代化》,國家社會科學(xué)基金“比較現(xiàn)代化”課題組譯,江蘇人民出版社1988年版。
[8]有學(xué)者提出毛澤東時代的社會改造方案是一種反現(xiàn)代性的現(xiàn)代化。參見汪暉:《當(dāng)代中國的思想狀況與現(xiàn)代性問題》,載《天涯》1997年第10期。
[9]參見公丕祥:《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》,中國政法大學(xué)出版社1999年版。
[10]關(guān)于當(dāng)代中國法學(xué)中的現(xiàn)代化范式及其影響,可以參見鄧正來:《中國法學(xué)向何處去》,載《政法論壇》2005年第1—3期。
[11]參見羅榮渠:《現(xiàn)代化新論》,北京大學(xué)出版社1993年版,第123頁。
[12]也有學(xué)者認(rèn)為,中國的法制化屬于在內(nèi)發(fā)型模式、外發(fā)型模式之外的第三種模式,即混合型的法治化模式。參見夏錦文:《論法制現(xiàn)代化的多樣化模式》,載《法學(xué)研究》1997年第6期。
[13]費正清提出以“沖擊———反映模式”來解釋中國的現(xiàn)代化,認(rèn)為近現(xiàn)代中國的歷史發(fā)展中起著主導(dǎo)作用的因素是西方文化的廣泛侵入。從朝貢制度到跳躍制度的演變是這個過程的縮影。中國社會內(nèi)部的變革是對外部沖擊的一種回應(yīng)。參見費正清:《偉大的中國革命》,國際文化出版公司1989年版,第79—93頁。但是也有學(xué)者反對這種觀點,認(rèn)為它嚴(yán)重夸大了外部沖擊的歷史作用,是西方中心主義的典型表現(xiàn)。該作者提出應(yīng)當(dāng)把西方的作用放到中國歷史的具體過程中,從以中國為中心的“內(nèi)部取向”來理解中國。參見[美]柯文:《在中國發(fā)現(xiàn)歷史》,林同奇譯,中華書局1989年版,第173—174頁。
[14]有學(xué)者指出了“法治外生性的內(nèi)生性轉(zhuǎn)化”的重要性,這種“內(nèi)生性轉(zhuǎn)化”就是創(chuàng)造一種法治的需求機(jī)制,使法治本身與既有的治理結(jié)構(gòu)具有互補(bǔ)與融通的可能性,使之成為民眾穩(wěn)定預(yù)期的共享資源和利益訴求以及糾紛解決的渠道。參見鶴光太郎:《用“內(nèi)生性法律理論”研究法律制度與經(jīng)濟(jì)體系》,載《比較》2003年第8期。
[15]前引[10]。
[16]朱景文主持:《中國法律發(fā)展報告》,中國人民大學(xué)出版社2007年版。
[17]有學(xué)者認(rèn)為20世紀(jì)中國有三次法律革命,改革開放以來的法制改革是第三次革命。參見公丕祥:《中國的法制現(xiàn)代化》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,尤其是第6編。
[18]《鄧小平文選》(第3卷),人民出版社1993年版,第82、113、174頁。
[19]參見許章潤:《法意闌珊不得不然》,載《讀書》2001年第6期。
[20]參見蘇力:《變法,法治建設(shè)及其本土資源》,載《中外法學(xué)》1995年第5期。
[21]哈耶克的提醒是值得重視的,他說:“我謹(jǐn)希望我們這一代人能夠習(xí)知:正是形形色色的至善論,不時摧毀著各種社會業(yè)已獲致的各種程度的成就。如果我們多設(shè)定一些有限定的目標(biāo)、多一份耐心、多一點謙恭,那么我們事實上便能夠進(jìn)步得更快且事半功倍;如果我們自以為是地堅信我們這一代具有超越一切的智慧及洞察力,并以此為傲,那么我們就會反其道而行之,事倍功半。”參見[美]哈耶克:《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第11頁。至善論的謬誤并不是根源于錯誤的道德意圖,而是在締造偉大社會和文明的盲目自信中對權(quán)力和知識的誤用。
[22]相關(guān)論述可以參見蔣立山:《走向“和諧社會”的秩序線路圖》,載《法學(xué)家》2006年第2期。
[23]關(guān)于西方法律現(xiàn)代性的基本特點,可以參見[美]伯爾曼:《法律與革命:西方法律傳統(tǒng)的形成》,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社1993年版,第1章。
[24]參見前引[16]。
[25]已有經(jīng)濟(jì)學(xué)家對此發(fā)出警告,可以參見吳敬璉的相關(guān)文章。