論司法現(xiàn)代化與中國訴訟模式選擇

時間：2018-11-08 11:52:39 詩琪1201由分享

　　下面是小編為大家準(zhǔn)備的關(guān)于法學(xué)理論的論文，歡迎閱讀借鑒，希望對你有幫助。

　　【摘要】

　　司法現(xiàn)代化是一種法治化的現(xiàn)代進(jìn)程，主要是為了實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)質(zhì)正義，理應(yīng)包括司法主體、司法理念、司法體制、司法程序、司法權(quán)行使等方面的現(xiàn)代化，并從司法程序方面予以判斷司法現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)程度，以此推動中國訴訟模式現(xiàn)代化進(jìn)程。

　　一、司法現(xiàn)代化的含義

　　現(xiàn)代化是一種不可抵擋的歷史性發(fā)展趨勢，由此推動社會的全面轉(zhuǎn)型。法制現(xiàn)代化是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價(jià)值，即規(guī)范體系抽法治型價(jià)值，即規(guī)范體系的變革過程。從傳統(tǒng)法治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)變更替是相當(dāng)復(fù)雜的，人治與法治涵蓋了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間分野的一切特性，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價(jià)值的基本尺度。換言之，法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在結(jié)合在一起的，應(yīng)當(dāng)把人治的衰微、法治的興起作為法制現(xiàn)代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態(tài)，因而是法制現(xiàn)代化的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執(zhí)行。再因?yàn)樗痉ㄊ沁B接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關(guān)鍵性因素。根據(jù)這些因素可以得到司法現(xiàn)代化對法制現(xiàn)代化的作用是非常重要的。現(xiàn)代化思潮起源于20世紀(jì)50年代美國，其產(chǎn)生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨(dú)立的第三世界國家都面臨著的社會全面發(fā)展的問題，其現(xiàn)代化的問題就是要趕上發(fā)達(dá)國家的水平。我國臺灣學(xué)者楊國樞將現(xiàn)代化概括為：⑴民主化;⑵法制化;⑶工業(yè)化;⑷均富化;⑸都市化;⑹福利化;⑺社會階層流動化;⑻宗教世俗化;⑼教育普及化;⑽知識科學(xué)化;⑾信息傳播化等。[2]

　　司法現(xiàn)代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統(tǒng)的整合工程中，在這一過程中“既有現(xiàn)代化的制度安排的一面，又有現(xiàn)代化司法行為方式、司法推理方式、司法價(jià)值觀念的一面。”[3]也有學(xué)者認(rèn)為：“司法現(xiàn)代化就是體現(xiàn)當(dāng)代世界范圍內(nèi)法治國家實(shí)現(xiàn)法律設(shè)定之權(quán)利、自由、平等價(jià)值目標(biāo)所依據(jù)的精神、原則，并用以保證法律被獨(dú)立、平等、公正地適用的全部過程。”[4]因此，司法現(xiàn)代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應(yīng)和推動現(xiàn)代化法治文明發(fā)展趨向的歷史過程。其實(shí)，司法現(xiàn)代化應(yīng)該是：⑴司法現(xiàn)代化是一個從傳統(tǒng)司法向現(xiàn)代司法轉(zhuǎn)變的歷史過程;⑵司法現(xiàn)代化是一個從理想目標(biāo)向現(xiàn)實(shí)目標(biāo)逐漸轉(zhuǎn)化的過程;⑶司法現(xiàn)代化是一個世界性的歷史過程。[5]

　　二、司法現(xiàn)代化的目標(biāo)

　　正義是人類的理想與目標(biāo)，是人類評價(jià)是非的標(biāo)準(zhǔn)，也是法所追求的基本價(jià)值目標(biāo)，因而羅爾斯說：“正義的是社會制度的首要價(jià)值。”[6]人類有了法律和司法以來，人們就開始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會實(shí)際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規(guī)范適用于具體的個案，實(shí)現(xiàn)對個案的正義與公正的追求。因此，西方法諺有語：“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音。”可以說司法現(xiàn)代化的目標(biāo)就是對公平與正義的永恒追求。

　　司法公正的實(shí)質(zhì)含義是指司法人員在司法和審判過程中和結(jié)果中應(yīng)該堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實(shí)體公正與程序公正兩個方面。前者是指司法裁判在查清事實(shí)，適用法律正確的基礎(chǔ)上作出的;后者是司法的過程符合公開、公平和民主等原則，充分尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當(dāng)事人等。這兩者是相輔相成的，共同實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)。另外，司法公正還包括一般公正與個別公正。所謂一般公正是從全社會范圍內(nèi)看，司法所體現(xiàn)的公正性;所謂個別公正是在個案中體現(xiàn)的公正。一般來說，立法所體現(xiàn)的更注重一般公正，而司法更體現(xiàn)的是個別公正。[8]公正的司法對法治的實(shí)現(xiàn)也是很重要的，起最后防線的作用，正如培根所說：“一次不公正的(司法)判斷比多次不平的舉動更為尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動為過是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了。”[9]

　　為什么說司法公正是司法現(xiàn)代化所追求的基本價(jià)值目標(biāo)呢?美國學(xué)者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務(wù)則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議。”[10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機(jī)構(gòu)，司法是以國家的名義在公正的場合，通過公正的程序進(jìn)行公正的審判，從而實(shí)現(xiàn)公正的司法結(jié)果;另一方面，當(dāng)事人將其糾紛交由司法解決，正是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)可以通過一套公正的程序公平而不受影響地進(jìn)行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過正義的司法程序來保護(hù)自己的合法權(quán)利，尤其在法治社會司法公正與正義更是司法現(xiàn)代化所追求的價(jià)值目標(biāo)。

　　三、司法現(xiàn)代化的內(nèi)容

　　司法現(xiàn)代化應(yīng)包括哪些內(nèi)容，學(xué)者們有不同的看法，主要有：⑴司法現(xiàn)代化包括司法主體、司法過程以及司法的實(shí)體內(nèi)容和目標(biāo)的現(xiàn)代化。[11]⑵司法現(xiàn)代化的內(nèi)容為：司法權(quán)的獨(dú)立性，司法主體的是立性和公正性，程序規(guī)則的平等性。[12]⑶司法現(xiàn)代化的內(nèi)涵可分為兩方面的因素，即主觀因因素和客觀因素，主觀因素是司法過程主體或人的現(xiàn)代化，客觀因素指司法程序或訴訟程序的現(xiàn)代化。[13]⑷司法現(xiàn)代化包括司法的公正性、司法的獨(dú)立性、司法的權(quán)威性。[14]⑸司法現(xiàn)代化除前文所說的獨(dú)立性、統(tǒng)一性、權(quán)威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權(quán)的行使等方面。[15]我們認(rèn)為司法現(xiàn)代化應(yīng)該包括以下方面的內(nèi)容：

　　1.司法主體的現(xiàn)代化。司法主體包括司法機(jī)構(gòu)本身，也包括司法機(jī)構(gòu)的司法人員。司法主體的現(xiàn)代化是司法現(xiàn)代化的核心主，沒有司法主體的現(xiàn)代化，司法現(xiàn)代化就是一個美好的愿望。沒有現(xiàn)代化的司法職業(yè)階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因?yàn)椴坏赖碌姆ü倩虻赖聰牡穆蓭焸兌貌坏焦降膱?zhí)行，就是擁有正義的法律也是沒有用的。一個國愛不可能長期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現(xiàn)代化主要表現(xiàn)在以下方面：⑴司法組織在整個國家機(jī)構(gòu)的組織中，具一定有獨(dú)立性，即司法機(jī)關(guān)不得與行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現(xiàn)代化;⑵在司法組織內(nèi)部，上下級法院之間是一種業(yè)務(wù)指導(dǎo)和審級監(jiān)督關(guān)系，而不是行政的隸屬關(guān)系。這是從司法機(jī)關(guān)的方面來說的司法主體的現(xiàn)代化。從司法人員方面來看，應(yīng)是：一方面是他們作為人的現(xiàn)代化，作為一個現(xiàn)代的人應(yīng)具有的基本素質(zhì)，包括現(xiàn)代化知識與現(xiàn)代化觀念;另一方面是他們必須是現(xiàn)代化的司法者，具有現(xiàn)代化的司法觀念、法律知識、司法技能等。

　　2.司法理念的現(xiàn)代化。司法理念現(xiàn)代化指人們對于司法的信仰、目標(biāo)、理想、價(jià)值、精神等構(gòu)成的有機(jī)綜合體實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型的過程。這個現(xiàn)代化的過程意味著人們獲得對司法價(jià)值、作用與意義的重新思考和定位;意味著作為司法現(xiàn)代化的表征的司法公正觀、司法立法觀、司法權(quán)威觀等的植根于人們的思想觀念之中，人們通過主張自己的權(quán)利是，實(shí)現(xiàn)社會的公平與正義，進(jìn)而司法被奉為是實(shí)現(xiàn)社會正義的最后一道防線。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實(shí)現(xiàn)司法現(xiàn)代化的同時，必然要實(shí)現(xiàn)司法理念的現(xiàn)代化，把傳統(tǒng)的司法理念轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代化的司法理念。

　　3.司法體制的現(xiàn)代化。司法體制現(xiàn)代化就是司法體制按照現(xiàn)代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統(tǒng)，能夠適應(yīng)滿足現(xiàn)代化的需要，能夠?qū)ΜF(xiàn)代化所產(chǎn)生的社會糾紛和沖突作出及時、有效、權(quán)威的處理，從而保證人們權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)自由公平的競爭秩序。司法體制現(xiàn)代化要特別防止司法機(jī)關(guān)的地方化和地方保護(hù)主義，必須保障司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性。司法體制現(xiàn)代化意味著司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現(xiàn)代文明相符合;還意味著司法體制按照政治、經(jīng)濟(jì)、民主現(xiàn)代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內(nèi)容有：排除地方保護(hù)主義，維護(hù)司法的統(tǒng)一性;防止司法權(quán)的任意性以保持司法者的中立性;給當(dāng)事人以充分的訴訟權(quán)利等。

　　4.司法程序的現(xiàn)代化。司法程序的現(xiàn)代化是指司法程序的設(shè)計(jì)和司法程序的運(yùn)行都能體現(xiàn)公正、正當(dāng)、平等等現(xiàn)代化的司法原則。它是“通過排除各種偏見，不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來營造一個平等對話、自主判決的場所。”[17]司法程序的現(xiàn)代化有最高目標(biāo)是要把正義的法律和法律應(yīng)有的正義精神現(xiàn)實(shí)地用于沖突的解決。[18]司法程序的現(xiàn)代化的基本內(nèi)容應(yīng)該包括：司法人員在裁判中應(yīng)當(dāng)保持中立和獨(dú)立的地位;司法的過程應(yīng)當(dāng)符合公開性的要求;當(dāng)事人應(yīng)充分地參與訴訟程序;訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的法定規(guī)范;裁判的結(jié)果應(yīng)當(dāng)有充分的理由予以支持;程序具有時效性等。因此，司法程序的現(xiàn)代化既要有訴訟機(jī)制的規(guī)范化，又要有訴訟機(jī)制運(yùn)行的規(guī)范化，符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)的司法程序才是現(xiàn)代化的司法程序。因此，司法程序的現(xiàn)代化與司法主體現(xiàn)代化等具有明顯的同構(gòu)性，即司法過程的現(xiàn)代化規(guī)則，必須從靜態(tài)轉(zhuǎn)化為與訴訟規(guī)則要求相適應(yīng)的動態(tài)行為。

　　5.司法權(quán)行使的現(xiàn)代化。司法權(quán)行使的現(xiàn)代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立性的審判。要實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，就是要實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立審判，各個不同的法官其地位都一樣的，沒有不同的層次之分，不論是同一法院內(nèi)部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應(yīng)該是完全一樣的，并在此基礎(chǔ)上形成法律職業(yè)的專門化。

　　四、司法現(xiàn)代化的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　1.司法程序的正當(dāng)性。司法程序的正當(dāng)性要求司法體制在形式和相互關(guān)系上構(gòu)建合理，整個司法體制的功能系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性和整合性較高，整個司法活動在操作和運(yùn)行機(jī)制上應(yīng)完全法律化和程序化，符合正當(dāng)性的原則標(biāo)準(zhǔn)。英國學(xué)者丹寧勛爵把這一核心內(nèi)容稱為“法律的正當(dāng)程序”。“正當(dāng)程序的概念本身說最早出現(xiàn)于1354年愛德華三世的時代。原來這一詞語只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利，從而成為英美法中人權(quán)保障的根本原則。”[19]“我所說的‘正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法，促使審判和調(diào)查公開地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救?jì)順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[20]根據(jù)這些規(guī)定，正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦驊?yīng)當(dāng)包括以下規(guī)定性：⑴司法者獨(dú)立;⑵司法者中立;⑶程序平等;⑷程序公開;⑸程序的參與與自治;⑹程序的合理;⑺程序合法;⑻程序的民主;⑼程序的便利;⑽程序的及時性與時效性。[21]

　　2.司法程序的效率性。效率也稱效益則指一個人給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動從一開始就要投入一定的成本費(fèi)用，主要包括：一是當(dāng)事人各種費(fèi)用;二是國家為法院的審判活動及檢察院的控訴活動所支付的各種費(fèi)用;三是除這種費(fèi)用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產(chǎn)生的費(fèi)用。與訴訟費(fèi)用相對應(yīng)的是構(gòu)成效益的因素也包括訴訟當(dāng)事人從勝訴的判決中實(shí)際獲得的實(shí)體財(cái)產(chǎn)利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經(jīng)濟(jì)利益等。

　　公正與正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚩梢远覒?yīng)當(dāng)以效益進(jìn)行評價(jià)，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來說表現(xiàn)為：⑴從全社會來看同，裁判公正是最有效的利用社會資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費(fèi)和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環(huán)境，增強(qiáng)投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創(chuàng)造社會財(cái)富。因此，通過公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當(dāng)事人在漫長的訴訟程序中不必要的損失和浪費(fèi)。⑶公正的程序應(yīng)在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]

　　司法程序的效率性作為司法現(xiàn)代化的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，主要在于：一是追求司法效率是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)是通過市場來對社會的資源進(jìn)行優(yōu)化配置，使社會資源發(fā)揮最大的社會效益，實(shí)現(xiàn)有限資源的最大效益化。相對應(yīng)的是保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的司法也要實(shí)現(xiàn)有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過程中，需要一些嚴(yán)密的程序，則需要投入較多的社會資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實(shí)際上確是統(tǒng)一的是因?yàn)樽非笏痉ㄐ室罂斐鼋Y(jié)果，而追求司法公正也是要快出結(jié)果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動地說明了這一點(diǎn)。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。

　　五、司法現(xiàn)代化與中國訴訟模式選擇

　　1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當(dāng)事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據(jù)和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關(guān)于糾紛事實(shí)的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據(jù)此作出為社會和當(dāng)事者都接受的決定來解決該糾紛。”[24]其特殊的優(yōu)點(diǎn)是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務(wù)，冷靜地審理案件，由雙方當(dāng)事人進(jìn)行正面的對質(zhì)等，進(jìn)行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環(huán)境。

　　2.大陸法系的審問式訴訟模式。審問式的訴訟模式也稱糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過程中庭長不是以消極仲裁人的形式出現(xiàn)，而是主動對被告和證人進(jìn)行訊問，指出證詞矛盾的地方，征詢鑒定人的意見，向雙方或法庭成員展示有關(guān)文件和勘驗(yàn)報(bào)告。”[25]在大陸法系的各國已經(jīng)對這種模式發(fā)生了處理重大的改革，例如德國出現(xiàn)了“當(dāng)事者主導(dǎo)原則”，已經(jīng)擺脫了絕對職權(quán)主義。這種原則的基本含義是：“只有當(dāng)事者才能夠把爭議的事項(xiàng)導(dǎo)入程序并判斷法院是否必要對此作出決定;作為程序規(guī)范，法院自身不得考慮當(dāng)事者雙方都未提出的事實(shí)，且不得根據(jù)自己的判斷主動收集或?qū)彶槿魏巫C據(jù)。”[26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現(xiàn)為：積極法官與職權(quán)主義盛行;法官自由專斷;律師作用有限等。其優(yōu)點(diǎn)也是有的，例如發(fā)揮法官的積極作用等。

　　3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時又適用于當(dāng)事者主導(dǎo)原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當(dāng)事者，或換言之他們的代理律師都發(fā)揮一種中等程度的積極能動性。日本民事訴訟制度可以說位于德國制度(積極能動法官和缺少對抗當(dāng)事者)與美國制度(消極法官和對抗性當(dāng)事者)之間。一個具有‘新的’對抗性色彩的實(shí)驗(yàn)正在與美國的所謂‘管理型法官’同時進(jìn)行。”其實(shí)，日本的這種模式是一種折衷式的模式。

　　中國目前的訴訟模式，比較類似于日本的模式，因?yàn)樵凇睹袷略V訟法》正式實(shí)施前基本上是強(qiáng)職權(quán)主義的，特別是在這間法律實(shí)施后，越來越多地呈現(xiàn)出對抗性的趨勢，在近期內(nèi)中國又不可能完全擺脫職權(quán)主義的影響，只能在這種混合的環(huán)境下生存。也就是說，中國的當(dāng)事人主義的訴訟模式正在處于生成的過程之中，而且這種因素的比重越來越大，而這種當(dāng)事人主義的最突出優(yōu)點(diǎn)就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實(shí)現(xiàn)社會的正義目標(biāo)，是一種現(xiàn)代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉(zhuǎn)換，可以知道，這其實(shí)是一種訴訟模式的現(xiàn)代化的過程，也就是一個實(shí)現(xiàn)司法現(xiàn)代化的過程。

　　【注釋】

　　[1]周漢華.現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動與中國法制改革[M].山東人民出版社2002.65-66.

　　[2]楊國樞.現(xiàn)代化的心理適應(yīng)[M].臺北巨流圖書公司1978.24.

　　[3] [13]章武生等.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].法律出版社2000.6;20..

　　[4]集耀.司法現(xiàn)代化：法治化的必然要求[J].法學(xué)1995(5).

　　[5]黎樺、葉榅平.司法現(xiàn)代化若干問題研究[J].科技與法律季刊2001(2).

　　[6]【美】羅爾斯.正義論[M]. 何懷宏等譯.中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1988.1.

　　[7] [8]何家弘.司法公正論[J].中國法學(xué)1999(2).

　　[9]【法】培根.培根論說文集[M].商務(wù)印書館1983.193.

　　[10]【美】勒斯克.美國民事訴訟法[M].法律出版社1997.7.

　　[11]謝暉.價(jià)值重建與規(guī)范選擇[M].山東人民出版社1998.455-460.

　　[12]蔣集耀.司法現(xiàn)代化：法治化的必然要求[J].法學(xué)1995(5).