立法缺位狀態(tài)下的基本權(quán)利
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劉志剛1由 分享
關(guān)鍵詞: 立法缺位/基本權(quán)利/立法不作為/法律漏洞
內(nèi)容提要: 從應(yīng)然的角度來說，法律在基本權(quán)利的實現(xiàn)和保障方面起著至關(guān)重要的作用，行政立法可以在一定程度上分擔(dān)法律在基本權(quán)利實現(xiàn)方面的責(zé)任，但是，卻不能從根本上取代法律在基本權(quán)利實現(xiàn)方面的作用。在立法實踐中，由于立法不作為和法律漏洞方面的原因，使得立法出現(xiàn)了相較于基本權(quán)利的缺位。前者的原因主要有，立法由以啟動的邏輯起點在現(xiàn)實層面和理念層面的不一致、多數(shù)決所固有的制度瑕疵和運行缺陷、立法體制上的實用主義傾向和國家在立法中所處的主導(dǎo)地位等。后者主要是因法律規(guī)則在語言表述上的不周延造成的。上述原因造成的法律缺位必然會造成基本權(quán)利的虛置狀態(tài)，對此，必須施加制度性的矯正。
基本權(quán)利固然在相當(dāng)程度上是指向國家公權(quán)力機關(guān)的一種消極防御性權(quán)利，但與此同時，基本權(quán)利的實現(xiàn)和保障在很大程度上也需要通過立法的具體化加以落實，這一點，無論是自由權(quán)還是社會權(quán)都是如此。從立法實踐來看，由于立法不作為和法律漏洞的存在，基本權(quán)利在一定程度上出現(xiàn)了虛置化現(xiàn)象，這種狀況不僅影響到了基本權(quán)利的實現(xiàn)，而且也從根本上侵蝕到了憲法由以存在的正統(tǒng)性基礎(chǔ)。在本文中，筆者擬對該問題做一初步的分析，以求教于學(xué)界同仁。
一、法律和行政立法在基本權(quán)利實現(xiàn)方面之功能的應(yīng)然分析
在人類思想歷史發(fā)展的縱向歷程中，盡管一度存在著諸多類型的國家學(xué)說，[1]但自16世紀(jì)以來，自然法學(xué)派所提出的以社會契約為基點的國家學(xué)說已經(jīng)發(fā)展成為現(xiàn)今世界占主導(dǎo)地位的國家學(xué)說。該種學(xué)說所固有的空想性盡管從產(chǎn)生時起便遭到了其它學(xué)派 [2]乃至自然法學(xué)者自身 [3]的撻伐和質(zhì)疑，但是，它卻在諸多國家學(xué)說的擠壓下頑強地存活了下來，并形成為一種世界性的關(guān)于國家的共同信仰，融入到了各國憲政制度的實際建構(gòu)和對其所做的正當(dāng)性詮釋之中。近年來，我國學(xué)者也開始重視并強調(diào)社會契約派的國家法律學(xué)說， [4]憲法學(xué)者更是將其作為進行相關(guān)理論論證的當(dāng)然的邏輯前提。在上述國家理念的浸潤之下，基本權(quán)利被認(rèn)為具有先于國家而存在的自然秉性，它不僅框定了國家權(quán)力行使的外在邊限，而且將基本權(quán)利的實現(xiàn)和國家由以存在的正統(tǒng)性結(jié)構(gòu)性地關(guān)聯(lián)在了一起，使包括立法權(quán)在內(nèi)的諸國家權(quán)力自產(chǎn)生時起便擔(dān)負(fù)起了踐行憲法承諾、實現(xiàn)基本權(quán)利的責(zé)任。
與其它類型的國家機關(guān)相比，立法機關(guān)在實現(xiàn)基本權(quán)利方面應(yīng)該具有更為重要的地位，其原因在于：其一，法律在某些基本權(quán)利內(nèi)容的形成方面，具有無法取代的作用。例如，德國基本法第14條規(guī)定：“所有權(quán)受保障，其內(nèi)容及限度，由法律規(guī)定”。日本憲法第29條第2款規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)適合于公共福利，由法律規(guī)定之。”日本憲法第474條規(guī)定：“兩議院的議員及其選舉人的資格，由法律規(guī)定之。”由上述規(guī)定可以清楚地看出，作為基本權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)、選舉權(quán)，其受憲法保障的限度以及內(nèi)容，必須由立法機關(guān)通過法律加以規(guī)定。那么，上述這些基本權(quán)利的內(nèi)容為什么必須由“法律”加以規(guī)定呢？筆者認(rèn)為主要有三個方面的原因：首先，基于憲法的原則性和綱領(lǐng)性特征，基本權(quán)利的內(nèi)容不可能在憲法中被具體化；其次，由法律來加以規(guī)定可以避免憲法權(quán)利被直接適用的消極影響；最后，由法律規(guī)定基本權(quán)利的內(nèi)容可以實現(xiàn)人民的動態(tài)聯(lián)結(jié)。 [5]其二，自由權(quán)必須借助于法律來為其創(chuàng)造由以實現(xiàn)所必須的前提條件。自由權(quán)的主旨固然在于防范來自國家公權(quán)力的侵害，但是，這并不意味著僅僅依憑國家的消極無為，自由權(quán)就可以想當(dāng)然地自然獲得實現(xiàn)。美國學(xué)者唐納利對此曾經(jīng)有過形象的描述。他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消極權(quán)利，只是要求國家不要侵犯個人的自由與身體。“但是，確保這種侵犯不會發(fā)生，在幾乎所有的情況下都要求重要的‘積極’計劃，它包括訓(xùn)練、監(jiān)督和控制警察和安全部隊”。 [6]顯然，自由權(quán)僅僅作為一種消極權(quán)利是無法實現(xiàn)的。 [7]從憲政實踐來看，對自由權(quán)相對于國家之積極面向所達(dá)成的學(xué)理共識在憲法裁判層面也獲得了共性的體認(rèn)。1981年，德國聯(lián)邦憲法法院在一個關(guān)涉廣播自由的案件中對該種權(quán)利的秉性發(fā)表見解。該判決指出：廣播自由權(quán)的消極防御功能并不足以保障廣播自由。“這是因為，不受國家干預(yù)本身并不能使各種意見充分而廣泛地表達(dá)出來，防御權(quán)功能不足以實現(xiàn)廣播自由這一目標(biāo)。相反的，這一目標(biāo)的實現(xiàn)要求建立一個體系，使得人類觀念的多樣性能夠通過廣播而獲得盡可能完整和廣闊的表達(dá)與傳遞，這樣，公眾就自然可以獲得全面的信息。為了達(dá)到這一目標(biāo)，立法機關(guān)就必須立法，確立一些實質(zhì)性的、組織上的、程序上的條款以保證廣播自由真正實現(xiàn)。” [8]上述裁決對于全方位地理解廣播自由權(quán)的本質(zhì)無疑是具有重大意義的，但是，該判決的學(xué)理意義顯然并不僅限于此。統(tǒng)觀自由權(quán)體系的整體框架，該裁決所蘊涵的主題事實上在幾乎所有的自由權(quán)中都具有適用的空間。 [9]其三，法律對于框定社會權(quán)的底線、平衡社會權(quán)與自由權(quán)的關(guān)系具有無法替代的作用。與自由權(quán)相比，社會權(quán)在價值取向、功能以及救濟方式等諸多方面具有迥然相異于前者的特殊秉性。 [10]作為基本權(quán)利，盡管社會權(quán)也兼具客觀規(guī)范功能， [11]但是該“客觀規(guī)范”所施加于立法機關(guān)的卻并不是剛性的拘束，而是一種方向性的導(dǎo)引，立法機關(guān)可以基于自身對特定時段、場景之下國家所掌控資源的考量，自行決定立法的內(nèi)容與時間。從行政機關(guān)的角度來說，法律保留原則在自由權(quán)與社會權(quán)領(lǐng)域的統(tǒng)合功效是不一樣的。對于前者，法律保留原則完全適用；對于后者，法律保留原則卻并不完全適用。行政機關(guān)在實現(xiàn)社會權(quán)方面具有較大程度的裁量空間，法律只是為社會權(quán)的實現(xiàn)框定一個切實可行的底線標(biāo)準(zhǔn)。如是觀之，法律與社會權(quán)的關(guān)聯(lián)顯見得就不象和自由權(quán)那般密切，但這并不意味著法律對于社會權(quán)的實現(xiàn)是可有可無的，恰恰相反，它也是必須的。誠然，國家并不必然通過法律來實現(xiàn)社會權(quán)，但是必須看到的是：現(xiàn)代社會條件下，公權(quán)力所施加之“侵害”與其基于良善之目標(biāo)而為的“給付”在外觀上往往不具有傳統(tǒng)時期的那種“徑渭分明”，在很多情形下二者往往是一個問題的兩個方面，對不同場域的個體而言尤其如此。如是以來，基于法律保留原則，法律對于行政公權(quán)機關(guān)所為的該種實質(zhì)意義上的“侵害”就是必須具備的正當(dāng)性行為依據(jù)，相應(yīng)地，承載給付目的的非法律規(guī)則由于其在客觀上所具有的“侵害”效應(yīng)，而不得不面臨著法律位階的提升，平衡社會權(quán)與自由權(quán)也就隨即成為其形式正當(dāng)化之后所必須面對的問題。 [12]對此，德國公法學(xué)中所提出的所謂“重大性”理論或許是關(guān)涉該問題的典型例證。 [13]
與立法機關(guān)相比，行政機關(guān)在實現(xiàn)基本權(quán)利方面的應(yīng)然功效顯見得要遜色得多。由于國家理念及社會結(jié)構(gòu)的變遷、國家所擔(dān)負(fù)之踐行承諾任務(wù)的繁雜以及因為立法程序的民主而誘致的議會多數(shù)難以形成等諸多方面的原因，立法機關(guān)已經(jīng)難以及時地、全方位地為它提供實施行政行為所必須的法律依據(jù)。在這種時代背景下，行政機關(guān)基于其在新時期所具備的、類同于立法機關(guān)的民主性外觀而獲取了原本不曾擁有的立法權(quán)，打破了長期以來由議會壟斷立法權(quán)的局面，并且開始在立法格局中占據(jù)舉足輕重的地位。但是，相較于基本權(quán)利的實現(xiàn)而言，這種狀況并不意味著行政機關(guān)可以取代或者從根本上沖擊議會在實現(xiàn)和保障基本權(quán)利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本權(quán)利內(nèi)容、框定基本權(quán)利界限的規(guī)則原則上應(yīng)該是法律。誠如前述，某些基本權(quán)利的內(nèi)容必須通過法律來具體形成，但是這種法律即便在行政機關(guān)與立法機關(guān)分享立法權(quán)的時代背景下，也只能限制于狹義的法律層面。其原因在于：形成基本權(quán)利內(nèi)容的法律和對基本權(quán)利施加限制的法律在邏輯上往往是關(guān)聯(lián)在一起的，在某種程度上甚至可以說是一個問題的兩個方面。為了防止行政機關(guān)以實施正當(dāng)性限制為名而變相地侵害基本權(quán)利，從而誘致“左手付出、右手收回”的風(fēng)險，憲法學(xué)理上要求對基本權(quán)利的限制必須基于公益的考量、通過法律的形式方才能夠施加， [14]早在法國《人權(quán)宣言》中就已經(jīng)確立了這條基本的原則。 [15]由于公益概念本身的高度不確定性，基于民主多數(shù)運作機制而形成的法律事實上是對其進行框定的形式標(biāo)準(zhǔn)，行政立法顯然是不具備這種屬性的。 [16]其二，在給付行政領(lǐng)域落實社會權(quán)的行政立法必須遵循法律優(yōu)先的原則，而且還必須接受法律所施加的一些框架性限制。行政機關(guān)在秩序行政領(lǐng)域?qū)嵤┑墓芾硇袨橹苯雨P(guān)涉到對公民基本權(quán)利的限制，基于前述所指明的原因，必須依據(jù)法律方才能夠?qū)嵤?。與之相比，給付行政領(lǐng)域的行政行為由于并不牽涉對公民基本權(quán)利的侵害，而且往往涉及到行政機關(guān)對國家可調(diào)控資源的動態(tài)考量，因而并不苛求法律保留原則對該領(lǐng)域的完全涵蓋，行政立法可以相機介入，充當(dāng)行政機關(guān)的行為準(zhǔn)據(jù)。但是，由于該種準(zhǔn)則必須符合法律優(yōu)先原則以及法律所施加的一些框架性限制， [17]因此它所承擔(dān)的實現(xiàn)基本權(quán)利的功能事實上也應(yīng)該是處于法律的監(jiān)管之下的。更加之，服務(wù)行政背景下，給付行政之區(qū)的行為越來越多地采行私法行為的方式，而該種特殊類型的私法行為方式由于兼具公法和私法的雙重屬性，因此事實上也應(yīng)該是籠罩在基本權(quán)利和法律保留原則的檢視之下的。 [18]其三，行政機關(guān)進行的授權(quán)立法必須受到議會或者法律的限制。20世紀(jì)以來，在諸種因素的綜合作用下，授權(quán)立法開始大量出現(xiàn)，行政機關(guān)成為其中最為重要的被授權(quán)主體。 [19]基于議會的專門授權(quán)決定或者法律條文的授權(quán)，行政機關(guān)開始通過授權(quán)立法和議會分擔(dān)實現(xiàn)基本權(quán)利的憲法使命。但是，這并不意味著行政機關(guān)在基本權(quán)利的實現(xiàn)方面能夠和議會并駕齊驅(qū)，甚至可以實現(xiàn)對后者的結(jié)構(gòu)性取代。這不僅是因為框定二者之立法權(quán)限的法律保留原則已然將關(guān)涉基本權(quán)利之重要場域的立法權(quán)絕對性地劃歸給到了議會手中，不允許對其進行授權(quán)， [20]而且，還在于該種授權(quán)本身必須受到諸種程序上的限制。 [21]更何況，行政機關(guān)基于授權(quán)而進行的相關(guān)立法在法律位階上與議會制定的法律還存在著迥然的差異。 [22]
統(tǒng)合前述，筆者認(rèn)為，從應(yīng)然的角度來說，法律對于基本權(quán)利的實現(xiàn)具有至關(guān)重要的作用，行政機關(guān)所進行的立法固然可以在一定程度上分擔(dān)立法機關(guān)在實現(xiàn)基本權(quán)利方面的責(zé)任，但是，它卻無法從根本上取代立法機關(guān)在該領(lǐng)域的功能。
二、法律不作為的產(chǎn)生原因及該種狀態(tài)下之基本權(quán)利的實現(xiàn)
誠如前述，法律對于基本權(quán)利的實現(xiàn)和保障起著至關(guān)重要的作用，由此就延伸出一個問題：當(dāng)法律基于立法機關(guān)的不作為而處于缺位狀態(tài)的時候，依憑于它而獲得實現(xiàn)的基本權(quán)利將在事實上處于一種被虛置化的狀態(tài)，憲法由以存在所必須具備的正當(dāng)性將因此而在一定程度上受到侵蝕。那么，立法不作為狀態(tài)下的基本權(quán)利究竟應(yīng)該如何獲得實現(xiàn)和保障呢？對此，筆者擬從以下兩個角度進行分析：
首先，立法不作為的含義及其產(chǎn)生的原因。在立法主體呈現(xiàn)多元化的時代背景之下，擁有立法權(quán)的諸國家機關(guān)都有可能存在基于對其立法義務(wù)的消極懈怠而誘致的不作為。從歸根結(jié)底的角度來說，立法權(quán)在憲法理念上實際上是應(yīng)該和基本權(quán)利的實現(xiàn)關(guān)聯(lián)在一起的，憲法中關(guān)涉基本權(quán)利的內(nèi)容以及進而由其衍生出來的關(guān)涉國家義務(wù)的框定實際上就是憲法對立法機關(guān)的權(quán)力委托，這是立法機關(guān)所負(fù)之立法義務(wù)由以產(chǎn)生的源頭所在。因此，對立法不作為的本源性理解，應(yīng)該追溯至立法機關(guān)對其所肩負(fù)的憲法委托義務(wù)的違反， [23]將其定位成：負(fù)有憲法委托義務(wù)的立法機關(guān)，違反憲法明令或者暗含的憲法委托義務(wù)， [24]不適時地制定出相應(yīng)的立法或者不及時地對現(xiàn)行的立法進行清理，從而使基本權(quán)利處于制度性虛置狀態(tài)之中的一種現(xiàn)象。由于立法主體多元化的制度現(xiàn)實、憲法規(guī)范固有的特性以及由此而決定的憲法文本的語言特點等諸多方面的原因，立法不作為在人們的思維層面往往顯現(xiàn)出多樣化的形式。 [25]在筆者看來，對立法不作為的理解和定位應(yīng)該圍繞憲法委托和基本權(quán)利兩個結(jié)點而展開，并且應(yīng)該將視角定位于負(fù)有立法義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)立法但由于諸多因素的掣肘而沒有立法的層面，至于因為法律的漏洞而產(chǎn)生的立法缺位以及“法律不人”之地的所謂法律缺位卻不能納入到立法不作為的范圍之內(nèi)。那么，這種意義上的立法不作為究竟是怎么產(chǎn)生的呢？筆者認(rèn)為主要有以下兩個方面的原因：其一，立法由以啟動的邏輯起點在現(xiàn)實和理念層面的不一致以及多數(shù)決所固有的制度瑕疵和運行缺陷。從理論上來說，立法活動和基本權(quán)利的實現(xiàn)之間在憲法理念上存在著邏輯上的關(guān)聯(lián)。但是，由于憲法對立法機關(guān)的委托僅僅是道德性的、原則上不附加期限要求的義務(wù)， [26]因此，立法的內(nèi)容及立法的時間實際上屬于立法機關(guān)裁量范圍之內(nèi)的事。而且，由于立法遵循的是多數(shù)決規(guī)則，使得上述問題即便對于立法機關(guān)來說也具有一定的或然性，這在利益多元的社會場景下表現(xiàn)得尤其明顯，美國就是典型的實例。 [27]如此以來，立法活動的邏輯起點就顯現(xiàn)出了現(xiàn)實層面和理論層面的不一致。就立法實踐來說，立法活動主要是基于利益的驅(qū)動而開始的，基本權(quán)利對于立法活動而言，更多地是一種先期預(yù)設(shè)的、不可抵觸的外在邊限，而不是一種剛性的、要求其限期行動的行為法則。誠然，基本權(quán)利兼具主觀權(quán)利和客觀法的雙重屬性，而且，即便就自由權(quán)來說，沒有立法機關(guān)通過積極作為給其創(chuàng)造的實質(zhì)性前提條件，實際上也往往是無法實現(xiàn)的，但是，立法機關(guān)所特有的多數(shù)決機制決定了它的運作邏輯只能是政治性的利益搏弈，而不能是象司法機關(guān)那樣的法律性邏輯推理，多數(shù)決機制的民主性和它所推導(dǎo)出來的結(jié)果的不確定性實際上應(yīng)該是關(guān)聯(lián)在一起的，對立法結(jié)果, 的確定預(yù)期反而是對民主的實質(zhì)性背叛，這一點和司法活動的行為邏輯具有本質(zhì)的不同。因此，就這一點來說，基本權(quán)利的先期存在并不意味著肩負(fù)憲法委托義務(wù)的立法機關(guān)的必然作為。舍此而外，還必須注意到的是，多數(shù)決規(guī)則所固有的制度瑕疵和運行缺陷也會造成立法機關(guān)相較于基本權(quán)利的不作為。所謂制度瑕疵，就是說，基本權(quán)利承載著立憲主義之平行的價值追求—自由和平等，前者主要表現(xiàn)為自由權(quán)，后者主要表現(xiàn)為社會權(quán)，但是，多數(shù)決規(guī)則的內(nèi)在本質(zhì)決定了它實際上主要是和多數(shù)的自由關(guān)聯(lián)在一起的，與多數(shù)相對的少數(shù)所享有的平等權(quán)的保障卻無法納入到其規(guī)則的體系之內(nèi)。這在某種程度上似乎也昭示著憲政相較于民主的不可或缺的意義，從而也就潛在地隱含著立法相較于基本權(quán)利之不作為現(xiàn)象存在的邏輯必然性。所謂運行缺陷，就是說，多數(shù)決規(guī)則固然有其存在的民主正當(dāng)性，但是，多數(shù)決只是民主的手段而不是民主的實質(zhì)， [28]而且，多數(shù)決規(guī)則在運行過程中還存在著諸多缺陷，諸如表決中有可能出現(xiàn)的所謂“孔多塞悖論”、 [29]表決策略行為所引致的表決結(jié)果的失真、不能絕對克服無知和偏見 [30]等等。如是這些缺陷在本文主題的語境之內(nèi)所導(dǎo)致的直接結(jié)果就是關(guān)涉基本權(quán)利的立法在質(zhì)或者量上的缺失。統(tǒng)而言之，筆者認(rèn)為，立法由以啟動的邏輯起點在現(xiàn)實和理念層面的不一致以及多數(shù)決所固有的制度瑕疵和運行缺陷是產(chǎn)生立法不作為的一個重要原因。其二，立法體制上的實用主義傾向和國家在立法中所處的主導(dǎo)地位使立法“偏離”了其由以啟動的憲法基礎(chǔ)。這種狀況在我國立法中表現(xiàn)得尤其明顯。從憲法邏輯上來說，立法權(quán)的運行歸根結(jié)底是為了保障基本權(quán)利的實現(xiàn)。但是，就我國而言，現(xiàn)行的立法體制卻具有非常突出的實用主義傾向， [31]立法的關(guān)注重點主要集中在為經(jīng)濟的運行提供保駕護航方面，公民之基本權(quán)利尤其是與經(jīng)濟無關(guān)的基本權(quán)利的實現(xiàn)和保障卻并不是其直接關(guān)注的重心。而且，立法完全是國家基于建構(gòu)社會的需要而計劃和啟動的，憲法中關(guān)涉基本權(quán)利的規(guī)定不能在事實上成之為立法權(quán)由以發(fā)動的邏輯起點。從我國人大制度的運行機制來看，盡管它奉行民主集中制的核心原則，但是，“集中具有超越民主的意義，這種超越性被格式化為‘集中指導(dǎo)下的民主’。” [32]具體到立法程序方面，集中凸顯為全國人大會在立法程序中的主導(dǎo)作用。 [33]如果進而考慮到國務(wù)院在立法提案方面所處的事實上的主導(dǎo)地位 [34]以及外在于全國人大會但事實上在實際影響著立法的政黨因素，則可以非常清楚地看出國務(wù)院在立法中所起到的實際作用。更加之，在行政立法、授權(quán)立法具有正當(dāng)性的時代背景之下，立法權(quán)已然在事實上出現(xiàn)了向國務(wù)院及其職能部門的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)移。在如是這些因素的綜合作用下，政府在基本權(quán)利實現(xiàn)方面的話語權(quán)被實質(zhì)性地抬升，基本權(quán)利不僅不再是立法由以啟動的理念和邏輯基礎(chǔ)，相反，它卻在一定程度上成為蔭庇于行政管理的附帶之物。如此以來，關(guān)涉基本權(quán)利的立法出現(xiàn)不作為現(xiàn)象也就是在所難免的了。 [35]
其次，對立法不作為而引發(fā)的基本權(quán)利虛置現(xiàn)象的制度救濟?；緳?quán)利對立法的依附性和立法不作為的現(xiàn)實存在決定了基本權(quán)利在實然層面的虛置化狀態(tài)，該種狀態(tài)在量上的積聚必然會使長期浸潤于基本權(quán)利理念之中的人們產(chǎn)生心理上的落差，并進而演化為對以基本權(quán)利為邏輯基點的立法行為的制度性反思。長于理性思辯的人們很快就會發(fā)現(xiàn)：取代君主專制制度而建立起來的民主制度固然存在著諸多瑕疵，但它卻是后君主專制時代人們的理性所能夠發(fā)現(xiàn)的最好的制度，而且，該種制度所具有的瑕疵實際上是可以通過憲政制度的合力實現(xiàn)最大限度的消解的，這在思想的始源點上導(dǎo)源于人們在哲學(xué)理念上對民主與憲政之關(guān)系的探討。正是在對二者之間的關(guān)系有著深刻洞察的哲學(xué)基礎(chǔ)上，承載二者之共同理念的立憲主義制度方才被精英人士作為一種制度的理想而提出，并隨之被對此逐漸產(chǎn)生共性體認(rèn)的人們所接受，成為現(xiàn)今世界人們所共同追求的一種政治理想。從憲政理念的角度來說，民主是不可或缺的，但它同時又是存在諸多瑕疵的，因此，就必須通過制度性羈絆的設(shè)置來將其納人到實現(xiàn)共和理想的制度軌道，而將民主、憲政、共和關(guān)聯(lián)在一起的邏輯鏈條實際上就是作為憲政之核心主旨的基本權(quán)利。由此而沉淀到本文的主題語境之中，筆者認(rèn)為，法律的不作為固然會在相當(dāng)程度上造成基本權(quán)利的虛置，但是，這在某種意義上實際也是多數(shù)民主自身所無法根除的一種制度缺陷，只要在不侵損民主根基的前提下，通過憲政制度的矯正，基本權(quán)利原本具有的完整內(nèi)涵是會在一定程度上得到恢復(fù)的。這一點，從西方一些國家對此所做的制度設(shè)計中可以窺察出來。在德國，針對立法中存在的不作為現(xiàn)象，學(xué)界認(rèn)為存在四種救濟途徑，即：憲法訴愿、法規(guī)審查、聯(lián)邦總統(tǒng)的制衡、直接適用基本權(quán)利等。 [36]上述救濟途徑盡管在具體運作方式方面存在著迥然的差異，但是，蘊于其中的內(nèi)在機理卻是相同的，即都是意圖依托對多數(shù)民主施加限制的憲政制度，對肩負(fù)立法使命的國家機構(gòu)實施必要的制度性督促，從而使其注意到自己所肩負(fù)的憲法委托責(zé)任，并通過立法消除該種不作為狀態(tài)。在實施該種督促的過程中，相關(guān)憲政機構(gòu)由以施加限制的工具憑借就是基本權(quán)利。 [37]但是，必須注意到的是，如果想當(dāng)然地認(rèn)為通過上述類型的救濟，立法不作為的現(xiàn)象就會隨之徹底消失、公民的基本權(quán)利就會徹底得到實現(xiàn)，那只能是一種蒙太奇般的理想夢幻。正如筆者前面所提及到的，對多數(shù)民主的限制必須建立在不侵損多數(shù)民主根基的前提之下，而且，由于多數(shù)民主的行為邏輯是政治性的利益搏弈，而不是法律性的邏輯推理，因此，該種限制相較于立法不作為所能起到的效果只能是適度的，而不能是一種基于憲法的客觀法屬性而產(chǎn)生的文本性的“法治主義”幻想。 [38]當(dāng)然，這也并不意味著對上述矯正制度應(yīng)該秉持過于悲觀的態(tài)度。正如前文所談及的那樣，立法不作為可以分為兩種情形，即：不適時地制定出相應(yīng)的立法和不及時地對現(xiàn)行的立法進行清理。對第一種情形，由于關(guān)涉到基本法所設(shè)定的分權(quán)體制，更加之由議會特有的多數(shù)決機制所決定的客觀上的強制不能，因此，上述諸種救濟手段往往是難以通過對它直接施加強制起到矯正功效的。但是，就后種情形而言，情形卻顯見得完全不同，這一點，從德國聯(lián)邦憲法法院在20世紀(jì)50年代的立場轉(zhuǎn)變中可以清楚地看出來。 [39]而且，即便就第一種情形來說，也不意味著絕對的無法施加強制。從德國聯(lián)邦憲法法院的裁判實踐來看，20世紀(jì)60年代末期以后，為了制止立法者對其判決的忽視，聯(lián)邦憲法法院采納了學(xué)界早前所提出的“期限”理論，要求立法機關(guān)在限定的期限內(nèi)制定出相關(guān)的立法。 [40]由于聯(lián)邦憲法法院的裁決對包括立法機關(guān)在內(nèi)的所有國家公權(quán)力機關(guān)都是具有拘束力的， [41]因此立法機關(guān)就必須在限定的期限內(nèi)實施相應(yīng)的立法舉措。在這種場景下，基本法的至上性以及由此而衍生出的人們對憲法法院裁決的遵從將轉(zhuǎn)化為消解多方利益搏弈過程中多數(shù)難以形成難題的催化劑，從而促成法律的適時出臺。當(dāng)然，就德國聯(lián)邦憲法法院的總體審判實踐而言，對立法不作為的矯正重心主要集中在相對的立法不作為層面，而且，在對該種類型立法不作為的矯正過程中也是盡可能地保持對立法機關(guān)的尊重。這不僅給我們勾勒出了一條關(guān)涉該命題的行為脈絡(luò)，而且也從實踐的角度反證了民主與憲政之間的內(nèi)在邏輯機理，而這，事實上也是各國憲政制度架構(gòu)中所共同遵循的價值準(zhǔn)則。在日本，立法不作為也分為絕對的立法不作為和相對的立法不作為，前者是指立法自始就不存在的一種狀態(tài)，后者所指的是既存立法在內(nèi)容、程序、范圍等方面存在的不足或不公正，這兩種不作為盡管都是法院審查的對象，但是它們“在訴訟提起的方法、法院對合憲性的審查方法、除卻危險性乃至法律救濟方面都有很大的不同。” [42]如果立法機關(guān)違反憲法上的立法義務(wù)沒有立法，其不作為不應(yīng)該被立即認(rèn)為是違憲，而應(yīng)該給立法機關(guān)留有一個“合理的期間”，在該期間之內(nèi)，立法不作為處于違憲狀態(tài)，但不認(rèn)為是確定的違憲。只有在合理期間屆滿之后，立法不作為才被認(rèn)為是違憲。 [43]在對立法不作為的救濟方式方面，法院一般僅僅是宣布立法不作為違憲，把解決方法留給立法機關(guān)。只有在非常必要的情形下，法院方才作出積極的判決。 [44]將日本的上述做法與德國做一下聯(lián)結(jié)分析，可以看出：二者所秉持的行為邏輯實際上是基本一致的，這也就再次從實踐的角度凸顯了民主與憲政之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。就本部分的主題而言，實際上也就起到了強化筆者前述立場的功效。
三、法律漏洞問題上的應(yīng)然立場與該種狀態(tài)下之基本權(quán)利的實現(xiàn)
（一）法律漏洞問題上的應(yīng)然立場。法律漏洞是“指法律體系上違反計劃之不圓滿性狀態(tài)”，它具有違反計劃性和不圓滿性的特征。 [45]由于基本權(quán)利的實現(xiàn)在較大程度上依賴于法律對其所做的具體化，因此法律漏洞的存在必然會對基本權(quán)利的保障造成消極的影響，加劇上文所說之基本權(quán)利的虛置化狀態(tài)。但是，從法理學(xué)的角度來看，法律是否存在漏洞卻并不是一個具有確定答案的問題，不同法學(xué)流派對此秉持不同的見解。在自然法的視野中，法律是人類理性和正義的體現(xiàn)，它的內(nèi)容被自然法所涵攝，必須反映并服從自然法的要求。在表現(xiàn)形式上，法律固然表現(xiàn)為剛性的規(guī)則，但同時還包括公平、正義等抽象的道德原則，法律實際上就是由理性和正義感引申出來的道德原則在法律規(guī)則和概念中的體現(xiàn)。在這種法學(xué)理念的意境中，法律漏洞是不存在的。與之相比，在法律和道德的相互關(guān)系上，分析法學(xué)卻持迥然相異的立場。在它看來，法律是社會的主權(quán)者為支配社會成員而發(fā)布的一種命令， [46]法律與道德是相互分離的，二者之間不存在必然的聯(lián)系。在表現(xiàn)形式上，法律僅僅表現(xiàn)為實在的法律規(guī)定，不包括抽象的道德原則。分析法學(xué)否認(rèn)法律之外的道德對其內(nèi)容的涵攝，不關(guān)注對法律的價值評判，相反，它注重對法律概念的實證分析，認(rèn)為依靠邏輯推理就可以確定可供適用的法律規(guī)則。相比之下，分析法學(xué)派所提出的不再是一些象古典自然法學(xué)派那樣的關(guān)涉權(quán)利、法治的空洞名詞和意識形態(tài)般的宣誓，而是著眼于現(xiàn)實法律制度的具體操作和運行。在近代民主憲政制度已然確立的時代背景之下，這與現(xiàn)實社會的法治理念顯然更為切近。但是，它對于現(xiàn)實法律制度的關(guān)注卻衍生出了對立法理性的過度迷幻，認(rèn)為人類憑借自身的理性能力能夠制定出體系完備、邏輯自恰的完美法典，法官基于邏輯推理就可以解決其面臨的所有問題，這在19世紀(jì)德國的潘德克吞法學(xué)中表現(xiàn)得尤其明顯。 [47]如是以來，在法律是否存在漏洞這一問題上，古典自然法學(xué)和傳統(tǒng)分析實證法學(xué)就顯見得有些殊途同歸。這也正如德國學(xué)者考夫曼所洞察的那樣：按照自然法和法實證主義的邏輯，法律本無漏洞。 [48]分析法學(xué)派的上述立場遭到了以耶林為代表的自由法論者的攻擊。在他們看來，認(rèn)為法律無所不包的觀點是虛幻的、不切實際的。立法者認(rèn)識能力有限，不可能預(yù)見到將來發(fā)生的一切事情，而且，即便他能夠預(yù)見，也會由于表現(xiàn)手段有限而不能將之完全納入法律規(guī)范，因而法律必然是不完全的。對此，以哈特為代表的新分析法學(xué)作出了回應(yīng)。他一方面繼續(xù)奉行“法律與道德”相分離的核心立場，另一方面又對其先賢所秉持的傳統(tǒng)觀念進行了修正。在法律體系的建構(gòu)上，哈特不再象先前時期的概念法學(xué)那樣迷戀于建立一個封閉性的概念體系，而是站在語言分析哲學(xué)的立場，認(rèn)為法律規(guī)則有可能存在“空缺結(jié)構(gòu)”。 [49]為了應(yīng)對該種“空缺結(jié)構(gòu)”，法官就必須行使自由裁量權(quán)，“法官造法”由是就顯見得不可避免。在哈特的理論中，盡管力圖對法官的造法行為進行客觀化的塑造， [50]甚至為此將原則也引入其規(guī)則理論之中， [51]但是卻觸及到了分析實證法學(xué)的核心立場，遭到了以德沃金為代表的新自然法學(xué)派的攻擊。在德沃金看來，分析實證法學(xué)的核心立場在于：崇尚規(guī)則理性、推崇邏輯推理、迷戀并接受概念的支配，排斥法律適用中的價值判斷。因此，如果將蘊涵價值評判色彩的原則引入其理論模式之中，事實上等同于放棄了分析實證法學(xué)的基本立場。 [52]更加之，哈特理論中的自由裁量理論實際上是非常強勢的，法官在行使自由裁量權(quán)的時候，可以“不受任何法律權(quán)威制定的標(biāo)準(zhǔn)的約束。” [53]如是以來，不僅人民所享有的權(quán)利將遭受法官之不受限制的自由裁量的威脅， [54]而且，事實上已然因為“法律與道德的泯混”而遭受根本性沖擊的法實證主義卻反而成了塑造法官裁決客觀性的外在憑借。對于哈特理論中所存在的這種邏輯上的不自恰，德國學(xué)者考夫曼秉持了與德沃金相同的立場。他對法實證主義謀求通過一種純粹的形式來獲取法的內(nèi)容的立場進行了猛烈的抨擊， [55]在他看來，“自然法與實證主義法學(xué)都是建立在唯名論哲學(xué)基礎(chǔ)上的一種研究方向”，但正確的道路卻應(yīng)該是：“走一條超越自然法與實證法的第三條道路。” [56]
綜合上述，可以看出，法律是否存在漏洞實際上是一個仁者見仁、因人而異的問題，對該問題所秉持的見解歸根結(jié)底取決于論者在關(guān)涉法律是什么這一本原性問題上的核心立場以及由此而決定的研究法律的思維路徑。對此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會的語境之下，公平、正義等抽象的道德原則盡管仍然有其存在的積極意義，但是，對法律的關(guān)注顯然更應(yīng)該著眼于實證的法律規(guī)范。古典自然法學(xué)和傳統(tǒng)分析實證法學(xué)解讀法律的基本理路固然有其可取之處，但同時也根深蒂固地存在一些自身所無法克服的瑕疵， [57]現(xiàn)今時期人們研究法律的理想范式應(yīng)該是將前者所奉行的“價值分析方法”和后者所奉行的“實證分析方法”有機地關(guān)聯(lián)起來，走一條折中型的發(fā)展道路。事實上，這也正是從二十世紀(jì)中期以來法學(xué)發(fā)展的基本趨勢，哈特的新分析法學(xué)、 [58]德沃金的新自然法學(xué)以及考夫曼所提出的“第三條道路”理論實際上都是這種發(fā)展趨勢的反映。立基于此，在法律漏洞問題上應(yīng)該秉持的正確立場是：弱化自身所歸屬的唯名論哲學(xué)立場的束縛，正視法律規(guī)則中存在漏洞的現(xiàn)實，并進而謀求較為妥當(dāng)?shù)闹贫然鉀Q路徑，套用考夫曼的說法，就是要“走一條超越自然法與實證法的第三條道路”。就前面所引介的關(guān)涉法律漏洞問題的諸種觀點而言，從外觀上來看，哈特與德沃金、考夫曼的立場是根本對立的。但是，這種對立實際上是建立在被考夫曼稱之為唯名論哲學(xué)的思維語境之下的。如果拋開他們各自所歸屬的這種唯名論哲學(xué)立場，在法律規(guī)則存在漏洞這一問題上他們實際上是有著共性的體認(rèn)的。就德沃金來說，他取代自然法原則而引入到實證法之中的法律原則實際上就是為了應(yīng)對法律規(guī)則中存在的漏洞，這種見解盡管哈特也曾經(jīng)提出過， [59]但是由于其所歸屬的法實證主義的核心立場，因而該種觀點相對于德沃金來說，就是一種“真知灼見”，對哈特而言，卻只能是一種“無法自恰的邏輯悖論”。與哈特相比，考夫曼在外觀上秉持與德沃金相同的立場，也不承認(rèn)法律存在漏洞。但是，他所提出的類型思維、事物本質(zhì)理論實際上具有與德沃金所創(chuàng)立之法律原則理論異曲同工的效果。誠然，考夫曼所宣揚之“事物本質(zhì)”與其老師拉德布魯赫理論中的“事物本質(zhì)”不完全相同，并不是直接為了應(yīng)對法律漏洞的場景， [60]但是，彌補法律漏洞卻也屬于其“事物本質(zhì)”理論的實際功效之一。因此，筆者認(rèn)為，我們現(xiàn)在所面臨的問題實際上不是“法律是否存在漏洞”的問題，而是“如何面對和解決法律漏洞”的問題。
內(nèi)容提要: 從應(yīng)然的角度來說，法律在基本權(quán)利的實現(xiàn)和保障方面起著至關(guān)重要的作用，行政立法可以在一定程度上分擔(dān)法律在基本權(quán)利實現(xiàn)方面的責(zé)任，但是，卻不能從根本上取代法律在基本權(quán)利實現(xiàn)方面的作用。在立法實踐中，由于立法不作為和法律漏洞方面的原因，使得立法出現(xiàn)了相較于基本權(quán)利的缺位。前者的原因主要有，立法由以啟動的邏輯起點在現(xiàn)實層面和理念層面的不一致、多數(shù)決所固有的制度瑕疵和運行缺陷、立法體制上的實用主義傾向和國家在立法中所處的主導(dǎo)地位等。后者主要是因法律規(guī)則在語言表述上的不周延造成的。上述原因造成的法律缺位必然會造成基本權(quán)利的虛置狀態(tài)，對此，必須施加制度性的矯正。
基本權(quán)利固然在相當(dāng)程度上是指向國家公權(quán)力機關(guān)的一種消極防御性權(quán)利，但與此同時，基本權(quán)利的實現(xiàn)和保障在很大程度上也需要通過立法的具體化加以落實，這一點，無論是自由權(quán)還是社會權(quán)都是如此。從立法實踐來看，由于立法不作為和法律漏洞的存在，基本權(quán)利在一定程度上出現(xiàn)了虛置化現(xiàn)象，這種狀況不僅影響到了基本權(quán)利的實現(xiàn)，而且也從根本上侵蝕到了憲法由以存在的正統(tǒng)性基礎(chǔ)。在本文中，筆者擬對該問題做一初步的分析，以求教于學(xué)界同仁。
一、法律和行政立法在基本權(quán)利實現(xiàn)方面之功能的應(yīng)然分析
在人類思想歷史發(fā)展的縱向歷程中，盡管一度存在著諸多類型的國家學(xué)說，[1]但自16世紀(jì)以來，自然法學(xué)派所提出的以社會契約為基點的國家學(xué)說已經(jīng)發(fā)展成為現(xiàn)今世界占主導(dǎo)地位的國家學(xué)說。該種學(xué)說所固有的空想性盡管從產(chǎn)生時起便遭到了其它學(xué)派 [2]乃至自然法學(xué)者自身 [3]的撻伐和質(zhì)疑，但是，它卻在諸多國家學(xué)說的擠壓下頑強地存活了下來，并形成為一種世界性的關(guān)于國家的共同信仰，融入到了各國憲政制度的實際建構(gòu)和對其所做的正當(dāng)性詮釋之中。近年來，我國學(xué)者也開始重視并強調(diào)社會契約派的國家法律學(xué)說， [4]憲法學(xué)者更是將其作為進行相關(guān)理論論證的當(dāng)然的邏輯前提。在上述國家理念的浸潤之下，基本權(quán)利被認(rèn)為具有先于國家而存在的自然秉性，它不僅框定了國家權(quán)力行使的外在邊限，而且將基本權(quán)利的實現(xiàn)和國家由以存在的正統(tǒng)性結(jié)構(gòu)性地關(guān)聯(lián)在了一起，使包括立法權(quán)在內(nèi)的諸國家權(quán)力自產(chǎn)生時起便擔(dān)負(fù)起了踐行憲法承諾、實現(xiàn)基本權(quán)利的責(zé)任。
與其它類型的國家機關(guān)相比，立法機關(guān)在實現(xiàn)基本權(quán)利方面應(yīng)該具有更為重要的地位，其原因在于：其一，法律在某些基本權(quán)利內(nèi)容的形成方面，具有無法取代的作用。例如，德國基本法第14條規(guī)定：“所有權(quán)受保障，其內(nèi)容及限度，由法律規(guī)定”。日本憲法第29條第2款規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)適合于公共福利，由法律規(guī)定之。”日本憲法第474條規(guī)定：“兩議院的議員及其選舉人的資格，由法律規(guī)定之。”由上述規(guī)定可以清楚地看出，作為基本權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)、選舉權(quán)，其受憲法保障的限度以及內(nèi)容，必須由立法機關(guān)通過法律加以規(guī)定。那么，上述這些基本權(quán)利的內(nèi)容為什么必須由“法律”加以規(guī)定呢？筆者認(rèn)為主要有三個方面的原因：首先，基于憲法的原則性和綱領(lǐng)性特征，基本權(quán)利的內(nèi)容不可能在憲法中被具體化；其次，由法律來加以規(guī)定可以避免憲法權(quán)利被直接適用的消極影響；最后，由法律規(guī)定基本權(quán)利的內(nèi)容可以實現(xiàn)人民的動態(tài)聯(lián)結(jié)。 [5]其二，自由權(quán)必須借助于法律來為其創(chuàng)造由以實現(xiàn)所必須的前提條件。自由權(quán)的主旨固然在于防范來自國家公權(quán)力的侵害，但是，這并不意味著僅僅依憑國家的消極無為，自由權(quán)就可以想當(dāng)然地自然獲得實現(xiàn)。美國學(xué)者唐納利對此曾經(jīng)有過形象的描述。他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消極權(quán)利，只是要求國家不要侵犯個人的自由與身體。“但是，確保這種侵犯不會發(fā)生，在幾乎所有的情況下都要求重要的‘積極’計劃，它包括訓(xùn)練、監(jiān)督和控制警察和安全部隊”。 [6]顯然，自由權(quán)僅僅作為一種消極權(quán)利是無法實現(xiàn)的。 [7]從憲政實踐來看，對自由權(quán)相對于國家之積極面向所達(dá)成的學(xué)理共識在憲法裁判層面也獲得了共性的體認(rèn)。1981年，德國聯(lián)邦憲法法院在一個關(guān)涉廣播自由的案件中對該種權(quán)利的秉性發(fā)表見解。該判決指出：廣播自由權(quán)的消極防御功能并不足以保障廣播自由。“這是因為，不受國家干預(yù)本身并不能使各種意見充分而廣泛地表達(dá)出來，防御權(quán)功能不足以實現(xiàn)廣播自由這一目標(biāo)。相反的，這一目標(biāo)的實現(xiàn)要求建立一個體系，使得人類觀念的多樣性能夠通過廣播而獲得盡可能完整和廣闊的表達(dá)與傳遞，這樣，公眾就自然可以獲得全面的信息。為了達(dá)到這一目標(biāo)，立法機關(guān)就必須立法，確立一些實質(zhì)性的、組織上的、程序上的條款以保證廣播自由真正實現(xiàn)。” [8]上述裁決對于全方位地理解廣播自由權(quán)的本質(zhì)無疑是具有重大意義的，但是，該判決的學(xué)理意義顯然并不僅限于此。統(tǒng)觀自由權(quán)體系的整體框架，該裁決所蘊涵的主題事實上在幾乎所有的自由權(quán)中都具有適用的空間。 [9]其三，法律對于框定社會權(quán)的底線、平衡社會權(quán)與自由權(quán)的關(guān)系具有無法替代的作用。與自由權(quán)相比，社會權(quán)在價值取向、功能以及救濟方式等諸多方面具有迥然相異于前者的特殊秉性。 [10]作為基本權(quán)利，盡管社會權(quán)也兼具客觀規(guī)范功能， [11]但是該“客觀規(guī)范”所施加于立法機關(guān)的卻并不是剛性的拘束，而是一種方向性的導(dǎo)引，立法機關(guān)可以基于自身對特定時段、場景之下國家所掌控資源的考量，自行決定立法的內(nèi)容與時間。從行政機關(guān)的角度來說，法律保留原則在自由權(quán)與社會權(quán)領(lǐng)域的統(tǒng)合功效是不一樣的。對于前者，法律保留原則完全適用；對于后者，法律保留原則卻并不完全適用。行政機關(guān)在實現(xiàn)社會權(quán)方面具有較大程度的裁量空間，法律只是為社會權(quán)的實現(xiàn)框定一個切實可行的底線標(biāo)準(zhǔn)。如是觀之，法律與社會權(quán)的關(guān)聯(lián)顯見得就不象和自由權(quán)那般密切，但這并不意味著法律對于社會權(quán)的實現(xiàn)是可有可無的，恰恰相反，它也是必須的。誠然，國家并不必然通過法律來實現(xiàn)社會權(quán)，但是必須看到的是：現(xiàn)代社會條件下，公權(quán)力所施加之“侵害”與其基于良善之目標(biāo)而為的“給付”在外觀上往往不具有傳統(tǒng)時期的那種“徑渭分明”，在很多情形下二者往往是一個問題的兩個方面，對不同場域的個體而言尤其如此。如是以來，基于法律保留原則，法律對于行政公權(quán)機關(guān)所為的該種實質(zhì)意義上的“侵害”就是必須具備的正當(dāng)性行為依據(jù)，相應(yīng)地，承載給付目的的非法律規(guī)則由于其在客觀上所具有的“侵害”效應(yīng)，而不得不面臨著法律位階的提升，平衡社會權(quán)與自由權(quán)也就隨即成為其形式正當(dāng)化之后所必須面對的問題。 [12]對此，德國公法學(xué)中所提出的所謂“重大性”理論或許是關(guān)涉該問題的典型例證。 [13]
與立法機關(guān)相比，行政機關(guān)在實現(xiàn)基本權(quán)利方面的應(yīng)然功效顯見得要遜色得多。由于國家理念及社會結(jié)構(gòu)的變遷、國家所擔(dān)負(fù)之踐行承諾任務(wù)的繁雜以及因為立法程序的民主而誘致的議會多數(shù)難以形成等諸多方面的原因，立法機關(guān)已經(jīng)難以及時地、全方位地為它提供實施行政行為所必須的法律依據(jù)。在這種時代背景下，行政機關(guān)基于其在新時期所具備的、類同于立法機關(guān)的民主性外觀而獲取了原本不曾擁有的立法權(quán)，打破了長期以來由議會壟斷立法權(quán)的局面，并且開始在立法格局中占據(jù)舉足輕重的地位。但是，相較于基本權(quán)利的實現(xiàn)而言，這種狀況并不意味著行政機關(guān)可以取代或者從根本上沖擊議會在實現(xiàn)和保障基本權(quán)利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本權(quán)利內(nèi)容、框定基本權(quán)利界限的規(guī)則原則上應(yīng)該是法律。誠如前述，某些基本權(quán)利的內(nèi)容必須通過法律來具體形成，但是這種法律即便在行政機關(guān)與立法機關(guān)分享立法權(quán)的時代背景下，也只能限制于狹義的法律層面。其原因在于：形成基本權(quán)利內(nèi)容的法律和對基本權(quán)利施加限制的法律在邏輯上往往是關(guān)聯(lián)在一起的，在某種程度上甚至可以說是一個問題的兩個方面。為了防止行政機關(guān)以實施正當(dāng)性限制為名而變相地侵害基本權(quán)利，從而誘致“左手付出、右手收回”的風(fēng)險，憲法學(xué)理上要求對基本權(quán)利的限制必須基于公益的考量、通過法律的形式方才能夠施加， [14]早在法國《人權(quán)宣言》中就已經(jīng)確立了這條基本的原則。 [15]由于公益概念本身的高度不確定性，基于民主多數(shù)運作機制而形成的法律事實上是對其進行框定的形式標(biāo)準(zhǔn)，行政立法顯然是不具備這種屬性的。 [16]其二，在給付行政領(lǐng)域落實社會權(quán)的行政立法必須遵循法律優(yōu)先的原則，而且還必須接受法律所施加的一些框架性限制。行政機關(guān)在秩序行政領(lǐng)域?qū)嵤┑墓芾硇袨橹苯雨P(guān)涉到對公民基本權(quán)利的限制，基于前述所指明的原因，必須依據(jù)法律方才能夠?qū)嵤?。與之相比，給付行政領(lǐng)域的行政行為由于并不牽涉對公民基本權(quán)利的侵害，而且往往涉及到行政機關(guān)對國家可調(diào)控資源的動態(tài)考量，因而并不苛求法律保留原則對該領(lǐng)域的完全涵蓋，行政立法可以相機介入，充當(dāng)行政機關(guān)的行為準(zhǔn)據(jù)。但是，由于該種準(zhǔn)則必須符合法律優(yōu)先原則以及法律所施加的一些框架性限制， [17]因此它所承擔(dān)的實現(xiàn)基本權(quán)利的功能事實上也應(yīng)該是處于法律的監(jiān)管之下的。更加之，服務(wù)行政背景下，給付行政之區(qū)的行為越來越多地采行私法行為的方式，而該種特殊類型的私法行為方式由于兼具公法和私法的雙重屬性，因此事實上也應(yīng)該是籠罩在基本權(quán)利和法律保留原則的檢視之下的。 [18]其三，行政機關(guān)進行的授權(quán)立法必須受到議會或者法律的限制。20世紀(jì)以來，在諸種因素的綜合作用下，授權(quán)立法開始大量出現(xiàn)，行政機關(guān)成為其中最為重要的被授權(quán)主體。 [19]基于議會的專門授權(quán)決定或者法律條文的授權(quán)，行政機關(guān)開始通過授權(quán)立法和議會分擔(dān)實現(xiàn)基本權(quán)利的憲法使命。但是，這并不意味著行政機關(guān)在基本權(quán)利的實現(xiàn)方面能夠和議會并駕齊驅(qū)，甚至可以實現(xiàn)對后者的結(jié)構(gòu)性取代。這不僅是因為框定二者之立法權(quán)限的法律保留原則已然將關(guān)涉基本權(quán)利之重要場域的立法權(quán)絕對性地劃歸給到了議會手中，不允許對其進行授權(quán)， [20]而且，還在于該種授權(quán)本身必須受到諸種程序上的限制。 [21]更何況，行政機關(guān)基于授權(quán)而進行的相關(guān)立法在法律位階上與議會制定的法律還存在著迥然的差異。 [22]
統(tǒng)合前述，筆者認(rèn)為，從應(yīng)然的角度來說，法律對于基本權(quán)利的實現(xiàn)具有至關(guān)重要的作用，行政機關(guān)所進行的立法固然可以在一定程度上分擔(dān)立法機關(guān)在實現(xiàn)基本權(quán)利方面的責(zé)任，但是，它卻無法從根本上取代立法機關(guān)在該領(lǐng)域的功能。
二、法律不作為的產(chǎn)生原因及該種狀態(tài)下之基本權(quán)利的實現(xiàn)
誠如前述，法律對于基本權(quán)利的實現(xiàn)和保障起著至關(guān)重要的作用，由此就延伸出一個問題：當(dāng)法律基于立法機關(guān)的不作為而處于缺位狀態(tài)的時候，依憑于它而獲得實現(xiàn)的基本權(quán)利將在事實上處于一種被虛置化的狀態(tài)，憲法由以存在所必須具備的正當(dāng)性將因此而在一定程度上受到侵蝕。那么，立法不作為狀態(tài)下的基本權(quán)利究竟應(yīng)該如何獲得實現(xiàn)和保障呢？對此，筆者擬從以下兩個角度進行分析：
首先，立法不作為的含義及其產(chǎn)生的原因。在立法主體呈現(xiàn)多元化的時代背景之下，擁有立法權(quán)的諸國家機關(guān)都有可能存在基于對其立法義務(wù)的消極懈怠而誘致的不作為。從歸根結(jié)底的角度來說，立法權(quán)在憲法理念上實際上是應(yīng)該和基本權(quán)利的實現(xiàn)關(guān)聯(lián)在一起的，憲法中關(guān)涉基本權(quán)利的內(nèi)容以及進而由其衍生出來的關(guān)涉國家義務(wù)的框定實際上就是憲法對立法機關(guān)的權(quán)力委托，這是立法機關(guān)所負(fù)之立法義務(wù)由以產(chǎn)生的源頭所在。因此，對立法不作為的本源性理解，應(yīng)該追溯至立法機關(guān)對其所肩負(fù)的憲法委托義務(wù)的違反， [23]將其定位成：負(fù)有憲法委托義務(wù)的立法機關(guān)，違反憲法明令或者暗含的憲法委托義務(wù)， [24]不適時地制定出相應(yīng)的立法或者不及時地對現(xiàn)行的立法進行清理，從而使基本權(quán)利處于制度性虛置狀態(tài)之中的一種現(xiàn)象。由于立法主體多元化的制度現(xiàn)實、憲法規(guī)范固有的特性以及由此而決定的憲法文本的語言特點等諸多方面的原因，立法不作為在人們的思維層面往往顯現(xiàn)出多樣化的形式。 [25]在筆者看來，對立法不作為的理解和定位應(yīng)該圍繞憲法委托和基本權(quán)利兩個結(jié)點而展開，并且應(yīng)該將視角定位于負(fù)有立法義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)立法但由于諸多因素的掣肘而沒有立法的層面，至于因為法律的漏洞而產(chǎn)生的立法缺位以及“法律不人”之地的所謂法律缺位卻不能納入到立法不作為的范圍之內(nèi)。那么，這種意義上的立法不作為究竟是怎么產(chǎn)生的呢？筆者認(rèn)為主要有以下兩個方面的原因：其一，立法由以啟動的邏輯起點在現(xiàn)實和理念層面的不一致以及多數(shù)決所固有的制度瑕疵和運行缺陷。從理論上來說，立法活動和基本權(quán)利的實現(xiàn)之間在憲法理念上存在著邏輯上的關(guān)聯(lián)。但是，由于憲法對立法機關(guān)的委托僅僅是道德性的、原則上不附加期限要求的義務(wù)， [26]因此，立法的內(nèi)容及立法的時間實際上屬于立法機關(guān)裁量范圍之內(nèi)的事。而且，由于立法遵循的是多數(shù)決規(guī)則，使得上述問題即便對于立法機關(guān)來說也具有一定的或然性，這在利益多元的社會場景下表現(xiàn)得尤其明顯，美國就是典型的實例。 [27]如此以來，立法活動的邏輯起點就顯現(xiàn)出了現(xiàn)實層面和理論層面的不一致。就立法實踐來說，立法活動主要是基于利益的驅(qū)動而開始的，基本權(quán)利對于立法活動而言，更多地是一種先期預(yù)設(shè)的、不可抵觸的外在邊限，而不是一種剛性的、要求其限期行動的行為法則。誠然，基本權(quán)利兼具主觀權(quán)利和客觀法的雙重屬性，而且，即便就自由權(quán)來說，沒有立法機關(guān)通過積極作為給其創(chuàng)造的實質(zhì)性前提條件，實際上也往往是無法實現(xiàn)的，但是，立法機關(guān)所特有的多數(shù)決機制決定了它的運作邏輯只能是政治性的利益搏弈，而不能是象司法機關(guān)那樣的法律性邏輯推理，多數(shù)決機制的民主性和它所推導(dǎo)出來的結(jié)果的不確定性實際上應(yīng)該是關(guān)聯(lián)在一起的，對立法結(jié)果, 的確定預(yù)期反而是對民主的實質(zhì)性背叛，這一點和司法活動的行為邏輯具有本質(zhì)的不同。因此，就這一點來說，基本權(quán)利的先期存在并不意味著肩負(fù)憲法委托義務(wù)的立法機關(guān)的必然作為。舍此而外，還必須注意到的是，多數(shù)決規(guī)則所固有的制度瑕疵和運行缺陷也會造成立法機關(guān)相較于基本權(quán)利的不作為。所謂制度瑕疵，就是說，基本權(quán)利承載著立憲主義之平行的價值追求—自由和平等，前者主要表現(xiàn)為自由權(quán)，后者主要表現(xiàn)為社會權(quán)，但是，多數(shù)決規(guī)則的內(nèi)在本質(zhì)決定了它實際上主要是和多數(shù)的自由關(guān)聯(lián)在一起的，與多數(shù)相對的少數(shù)所享有的平等權(quán)的保障卻無法納入到其規(guī)則的體系之內(nèi)。這在某種程度上似乎也昭示著憲政相較于民主的不可或缺的意義，從而也就潛在地隱含著立法相較于基本權(quán)利之不作為現(xiàn)象存在的邏輯必然性。所謂運行缺陷，就是說，多數(shù)決規(guī)則固然有其存在的民主正當(dāng)性，但是，多數(shù)決只是民主的手段而不是民主的實質(zhì)， [28]而且，多數(shù)決規(guī)則在運行過程中還存在著諸多缺陷，諸如表決中有可能出現(xiàn)的所謂“孔多塞悖論”、 [29]表決策略行為所引致的表決結(jié)果的失真、不能絕對克服無知和偏見 [30]等等。如是這些缺陷在本文主題的語境之內(nèi)所導(dǎo)致的直接結(jié)果就是關(guān)涉基本權(quán)利的立法在質(zhì)或者量上的缺失。統(tǒng)而言之，筆者認(rèn)為，立法由以啟動的邏輯起點在現(xiàn)實和理念層面的不一致以及多數(shù)決所固有的制度瑕疵和運行缺陷是產(chǎn)生立法不作為的一個重要原因。其二，立法體制上的實用主義傾向和國家在立法中所處的主導(dǎo)地位使立法“偏離”了其由以啟動的憲法基礎(chǔ)。這種狀況在我國立法中表現(xiàn)得尤其明顯。從憲法邏輯上來說，立法權(quán)的運行歸根結(jié)底是為了保障基本權(quán)利的實現(xiàn)。但是，就我國而言，現(xiàn)行的立法體制卻具有非常突出的實用主義傾向， [31]立法的關(guān)注重點主要集中在為經(jīng)濟的運行提供保駕護航方面，公民之基本權(quán)利尤其是與經(jīng)濟無關(guān)的基本權(quán)利的實現(xiàn)和保障卻并不是其直接關(guān)注的重心。而且，立法完全是國家基于建構(gòu)社會的需要而計劃和啟動的，憲法中關(guān)涉基本權(quán)利的規(guī)定不能在事實上成之為立法權(quán)由以發(fā)動的邏輯起點。從我國人大制度的運行機制來看，盡管它奉行民主集中制的核心原則，但是，“集中具有超越民主的意義，這種超越性被格式化為‘集中指導(dǎo)下的民主’。” [32]具體到立法程序方面，集中凸顯為全國人大會在立法程序中的主導(dǎo)作用。 [33]如果進而考慮到國務(wù)院在立法提案方面所處的事實上的主導(dǎo)地位 [34]以及外在于全國人大會但事實上在實際影響著立法的政黨因素，則可以非常清楚地看出國務(wù)院在立法中所起到的實際作用。更加之，在行政立法、授權(quán)立法具有正當(dāng)性的時代背景之下，立法權(quán)已然在事實上出現(xiàn)了向國務(wù)院及其職能部門的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)移。在如是這些因素的綜合作用下，政府在基本權(quán)利實現(xiàn)方面的話語權(quán)被實質(zhì)性地抬升，基本權(quán)利不僅不再是立法由以啟動的理念和邏輯基礎(chǔ)，相反，它卻在一定程度上成為蔭庇于行政管理的附帶之物。如此以來，關(guān)涉基本權(quán)利的立法出現(xiàn)不作為現(xiàn)象也就是在所難免的了。 [35]
其次，對立法不作為而引發(fā)的基本權(quán)利虛置現(xiàn)象的制度救濟?；緳?quán)利對立法的依附性和立法不作為的現(xiàn)實存在決定了基本權(quán)利在實然層面的虛置化狀態(tài)，該種狀態(tài)在量上的積聚必然會使長期浸潤于基本權(quán)利理念之中的人們產(chǎn)生心理上的落差，并進而演化為對以基本權(quán)利為邏輯基點的立法行為的制度性反思。長于理性思辯的人們很快就會發(fā)現(xiàn)：取代君主專制制度而建立起來的民主制度固然存在著諸多瑕疵，但它卻是后君主專制時代人們的理性所能夠發(fā)現(xiàn)的最好的制度，而且，該種制度所具有的瑕疵實際上是可以通過憲政制度的合力實現(xiàn)最大限度的消解的，這在思想的始源點上導(dǎo)源于人們在哲學(xué)理念上對民主與憲政之關(guān)系的探討。正是在對二者之間的關(guān)系有著深刻洞察的哲學(xué)基礎(chǔ)上，承載二者之共同理念的立憲主義制度方才被精英人士作為一種制度的理想而提出，并隨之被對此逐漸產(chǎn)生共性體認(rèn)的人們所接受，成為現(xiàn)今世界人們所共同追求的一種政治理想。從憲政理念的角度來說，民主是不可或缺的，但它同時又是存在諸多瑕疵的，因此，就必須通過制度性羈絆的設(shè)置來將其納人到實現(xiàn)共和理想的制度軌道，而將民主、憲政、共和關(guān)聯(lián)在一起的邏輯鏈條實際上就是作為憲政之核心主旨的基本權(quán)利。由此而沉淀到本文的主題語境之中，筆者認(rèn)為，法律的不作為固然會在相當(dāng)程度上造成基本權(quán)利的虛置，但是，這在某種意義上實際也是多數(shù)民主自身所無法根除的一種制度缺陷，只要在不侵損民主根基的前提下，通過憲政制度的矯正，基本權(quán)利原本具有的完整內(nèi)涵是會在一定程度上得到恢復(fù)的。這一點，從西方一些國家對此所做的制度設(shè)計中可以窺察出來。在德國，針對立法中存在的不作為現(xiàn)象，學(xué)界認(rèn)為存在四種救濟途徑，即：憲法訴愿、法規(guī)審查、聯(lián)邦總統(tǒng)的制衡、直接適用基本權(quán)利等。 [36]上述救濟途徑盡管在具體運作方式方面存在著迥然的差異，但是，蘊于其中的內(nèi)在機理卻是相同的，即都是意圖依托對多數(shù)民主施加限制的憲政制度，對肩負(fù)立法使命的國家機構(gòu)實施必要的制度性督促，從而使其注意到自己所肩負(fù)的憲法委托責(zé)任，并通過立法消除該種不作為狀態(tài)。在實施該種督促的過程中，相關(guān)憲政機構(gòu)由以施加限制的工具憑借就是基本權(quán)利。 [37]但是，必須注意到的是，如果想當(dāng)然地認(rèn)為通過上述類型的救濟，立法不作為的現(xiàn)象就會隨之徹底消失、公民的基本權(quán)利就會徹底得到實現(xiàn)，那只能是一種蒙太奇般的理想夢幻。正如筆者前面所提及到的，對多數(shù)民主的限制必須建立在不侵損多數(shù)民主根基的前提之下，而且，由于多數(shù)民主的行為邏輯是政治性的利益搏弈，而不是法律性的邏輯推理，因此，該種限制相較于立法不作為所能起到的效果只能是適度的，而不能是一種基于憲法的客觀法屬性而產(chǎn)生的文本性的“法治主義”幻想。 [38]當(dāng)然，這也并不意味著對上述矯正制度應(yīng)該秉持過于悲觀的態(tài)度。正如前文所談及的那樣，立法不作為可以分為兩種情形，即：不適時地制定出相應(yīng)的立法和不及時地對現(xiàn)行的立法進行清理。對第一種情形，由于關(guān)涉到基本法所設(shè)定的分權(quán)體制，更加之由議會特有的多數(shù)決機制所決定的客觀上的強制不能，因此，上述諸種救濟手段往往是難以通過對它直接施加強制起到矯正功效的。但是，就后種情形而言，情形卻顯見得完全不同，這一點，從德國聯(lián)邦憲法法院在20世紀(jì)50年代的立場轉(zhuǎn)變中可以清楚地看出來。 [39]而且，即便就第一種情形來說，也不意味著絕對的無法施加強制。從德國聯(lián)邦憲法法院的裁判實踐來看，20世紀(jì)60年代末期以后，為了制止立法者對其判決的忽視，聯(lián)邦憲法法院采納了學(xué)界早前所提出的“期限”理論，要求立法機關(guān)在限定的期限內(nèi)制定出相關(guān)的立法。 [40]由于聯(lián)邦憲法法院的裁決對包括立法機關(guān)在內(nèi)的所有國家公權(quán)力機關(guān)都是具有拘束力的， [41]因此立法機關(guān)就必須在限定的期限內(nèi)實施相應(yīng)的立法舉措。在這種場景下，基本法的至上性以及由此而衍生出的人們對憲法法院裁決的遵從將轉(zhuǎn)化為消解多方利益搏弈過程中多數(shù)難以形成難題的催化劑，從而促成法律的適時出臺。當(dāng)然，就德國聯(lián)邦憲法法院的總體審判實踐而言，對立法不作為的矯正重心主要集中在相對的立法不作為層面，而且，在對該種類型立法不作為的矯正過程中也是盡可能地保持對立法機關(guān)的尊重。這不僅給我們勾勒出了一條關(guān)涉該命題的行為脈絡(luò)，而且也從實踐的角度反證了民主與憲政之間的內(nèi)在邏輯機理，而這，事實上也是各國憲政制度架構(gòu)中所共同遵循的價值準(zhǔn)則。在日本，立法不作為也分為絕對的立法不作為和相對的立法不作為，前者是指立法自始就不存在的一種狀態(tài)，后者所指的是既存立法在內(nèi)容、程序、范圍等方面存在的不足或不公正，這兩種不作為盡管都是法院審查的對象，但是它們“在訴訟提起的方法、法院對合憲性的審查方法、除卻危險性乃至法律救濟方面都有很大的不同。” [42]如果立法機關(guān)違反憲法上的立法義務(wù)沒有立法，其不作為不應(yīng)該被立即認(rèn)為是違憲，而應(yīng)該給立法機關(guān)留有一個“合理的期間”，在該期間之內(nèi)，立法不作為處于違憲狀態(tài)，但不認(rèn)為是確定的違憲。只有在合理期間屆滿之后，立法不作為才被認(rèn)為是違憲。 [43]在對立法不作為的救濟方式方面，法院一般僅僅是宣布立法不作為違憲，把解決方法留給立法機關(guān)。只有在非常必要的情形下，法院方才作出積極的判決。 [44]將日本的上述做法與德國做一下聯(lián)結(jié)分析，可以看出：二者所秉持的行為邏輯實際上是基本一致的，這也就再次從實踐的角度凸顯了民主與憲政之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。就本部分的主題而言，實際上也就起到了強化筆者前述立場的功效。
三、法律漏洞問題上的應(yīng)然立場與該種狀態(tài)下之基本權(quán)利的實現(xiàn)
（一）法律漏洞問題上的應(yīng)然立場。法律漏洞是“指法律體系上違反計劃之不圓滿性狀態(tài)”，它具有違反計劃性和不圓滿性的特征。 [45]由于基本權(quán)利的實現(xiàn)在較大程度上依賴于法律對其所做的具體化，因此法律漏洞的存在必然會對基本權(quán)利的保障造成消極的影響，加劇上文所說之基本權(quán)利的虛置化狀態(tài)。但是，從法理學(xué)的角度來看，法律是否存在漏洞卻并不是一個具有確定答案的問題，不同法學(xué)流派對此秉持不同的見解。在自然法的視野中，法律是人類理性和正義的體現(xiàn)，它的內(nèi)容被自然法所涵攝，必須反映并服從自然法的要求。在表現(xiàn)形式上，法律固然表現(xiàn)為剛性的規(guī)則，但同時還包括公平、正義等抽象的道德原則，法律實際上就是由理性和正義感引申出來的道德原則在法律規(guī)則和概念中的體現(xiàn)。在這種法學(xué)理念的意境中，法律漏洞是不存在的。與之相比，在法律和道德的相互關(guān)系上，分析法學(xué)卻持迥然相異的立場。在它看來，法律是社會的主權(quán)者為支配社會成員而發(fā)布的一種命令， [46]法律與道德是相互分離的，二者之間不存在必然的聯(lián)系。在表現(xiàn)形式上，法律僅僅表現(xiàn)為實在的法律規(guī)定，不包括抽象的道德原則。分析法學(xué)否認(rèn)法律之外的道德對其內(nèi)容的涵攝，不關(guān)注對法律的價值評判，相反，它注重對法律概念的實證分析，認(rèn)為依靠邏輯推理就可以確定可供適用的法律規(guī)則。相比之下，分析法學(xué)派所提出的不再是一些象古典自然法學(xué)派那樣的關(guān)涉權(quán)利、法治的空洞名詞和意識形態(tài)般的宣誓，而是著眼于現(xiàn)實法律制度的具體操作和運行。在近代民主憲政制度已然確立的時代背景之下，這與現(xiàn)實社會的法治理念顯然更為切近。但是，它對于現(xiàn)實法律制度的關(guān)注卻衍生出了對立法理性的過度迷幻，認(rèn)為人類憑借自身的理性能力能夠制定出體系完備、邏輯自恰的完美法典，法官基于邏輯推理就可以解決其面臨的所有問題，這在19世紀(jì)德國的潘德克吞法學(xué)中表現(xiàn)得尤其明顯。 [47]如是以來，在法律是否存在漏洞這一問題上，古典自然法學(xué)和傳統(tǒng)分析實證法學(xué)就顯見得有些殊途同歸。這也正如德國學(xué)者考夫曼所洞察的那樣：按照自然法和法實證主義的邏輯，法律本無漏洞。 [48]分析法學(xué)派的上述立場遭到了以耶林為代表的自由法論者的攻擊。在他們看來，認(rèn)為法律無所不包的觀點是虛幻的、不切實際的。立法者認(rèn)識能力有限，不可能預(yù)見到將來發(fā)生的一切事情，而且，即便他能夠預(yù)見，也會由于表現(xiàn)手段有限而不能將之完全納入法律規(guī)范，因而法律必然是不完全的。對此，以哈特為代表的新分析法學(xué)作出了回應(yīng)。他一方面繼續(xù)奉行“法律與道德”相分離的核心立場，另一方面又對其先賢所秉持的傳統(tǒng)觀念進行了修正。在法律體系的建構(gòu)上，哈特不再象先前時期的概念法學(xué)那樣迷戀于建立一個封閉性的概念體系，而是站在語言分析哲學(xué)的立場，認(rèn)為法律規(guī)則有可能存在“空缺結(jié)構(gòu)”。 [49]為了應(yīng)對該種“空缺結(jié)構(gòu)”，法官就必須行使自由裁量權(quán)，“法官造法”由是就顯見得不可避免。在哈特的理論中，盡管力圖對法官的造法行為進行客觀化的塑造， [50]甚至為此將原則也引入其規(guī)則理論之中， [51]但是卻觸及到了分析實證法學(xué)的核心立場，遭到了以德沃金為代表的新自然法學(xué)派的攻擊。在德沃金看來，分析實證法學(xué)的核心立場在于：崇尚規(guī)則理性、推崇邏輯推理、迷戀并接受概念的支配，排斥法律適用中的價值判斷。因此，如果將蘊涵價值評判色彩的原則引入其理論模式之中，事實上等同于放棄了分析實證法學(xué)的基本立場。 [52]更加之，哈特理論中的自由裁量理論實際上是非常強勢的，法官在行使自由裁量權(quán)的時候，可以“不受任何法律權(quán)威制定的標(biāo)準(zhǔn)的約束。” [53]如是以來，不僅人民所享有的權(quán)利將遭受法官之不受限制的自由裁量的威脅， [54]而且，事實上已然因為“法律與道德的泯混”而遭受根本性沖擊的法實證主義卻反而成了塑造法官裁決客觀性的外在憑借。對于哈特理論中所存在的這種邏輯上的不自恰，德國學(xué)者考夫曼秉持了與德沃金相同的立場。他對法實證主義謀求通過一種純粹的形式來獲取法的內(nèi)容的立場進行了猛烈的抨擊， [55]在他看來，“自然法與實證主義法學(xué)都是建立在唯名論哲學(xué)基礎(chǔ)上的一種研究方向”，但正確的道路卻應(yīng)該是：“走一條超越自然法與實證法的第三條道路。” [56]
綜合上述，可以看出，法律是否存在漏洞實際上是一個仁者見仁、因人而異的問題，對該問題所秉持的見解歸根結(jié)底取決于論者在關(guān)涉法律是什么這一本原性問題上的核心立場以及由此而決定的研究法律的思維路徑。對此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會的語境之下，公平、正義等抽象的道德原則盡管仍然有其存在的積極意義，但是，對法律的關(guān)注顯然更應(yīng)該著眼于實證的法律規(guī)范。古典自然法學(xué)和傳統(tǒng)分析實證法學(xué)解讀法律的基本理路固然有其可取之處，但同時也根深蒂固地存在一些自身所無法克服的瑕疵， [57]現(xiàn)今時期人們研究法律的理想范式應(yīng)該是將前者所奉行的“價值分析方法”和后者所奉行的“實證分析方法”有機地關(guān)聯(lián)起來，走一條折中型的發(fā)展道路。事實上，這也正是從二十世紀(jì)中期以來法學(xué)發(fā)展的基本趨勢，哈特的新分析法學(xué)、 [58]德沃金的新自然法學(xué)以及考夫曼所提出的“第三條道路”理論實際上都是這種發(fā)展趨勢的反映。立基于此，在法律漏洞問題上應(yīng)該秉持的正確立場是：弱化自身所歸屬的唯名論哲學(xué)立場的束縛，正視法律規(guī)則中存在漏洞的現(xiàn)實，并進而謀求較為妥當(dāng)?shù)闹贫然鉀Q路徑，套用考夫曼的說法，就是要“走一條超越自然法與實證法的第三條道路”。就前面所引介的關(guān)涉法律漏洞問題的諸種觀點而言，從外觀上來看，哈特與德沃金、考夫曼的立場是根本對立的。但是，這種對立實際上是建立在被考夫曼稱之為唯名論哲學(xué)的思維語境之下的。如果拋開他們各自所歸屬的這種唯名論哲學(xué)立場，在法律規(guī)則存在漏洞這一問題上他們實際上是有著共性的體認(rèn)的。就德沃金來說，他取代自然法原則而引入到實證法之中的法律原則實際上就是為了應(yīng)對法律規(guī)則中存在的漏洞，這種見解盡管哈特也曾經(jīng)提出過， [59]但是由于其所歸屬的法實證主義的核心立場，因而該種觀點相對于德沃金來說，就是一種“真知灼見”，對哈特而言，卻只能是一種“無法自恰的邏輯悖論”。與哈特相比，考夫曼在外觀上秉持與德沃金相同的立場，也不承認(rèn)法律存在漏洞。但是，他所提出的類型思維、事物本質(zhì)理論實際上具有與德沃金所創(chuàng)立之法律原則理論異曲同工的效果。誠然，考夫曼所宣揚之“事物本質(zhì)”與其老師拉德布魯赫理論中的“事物本質(zhì)”不完全相同，并不是直接為了應(yīng)對法律漏洞的場景， [60]但是，彌補法律漏洞卻也屬于其“事物本質(zhì)”理論的實際功效之一。因此，筆者認(rèn)為，我們現(xiàn)在所面臨的問題實際上不是“法律是否存在漏洞”的問題，而是“如何面對和解決法律漏洞”的問題。