立法缺位狀態(tài)下的基本權(quán)利(2)

（二）法律漏洞場景下基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在將有礙于立法初衷的實(shí)現(xiàn)，而且，由于基本權(quán)利對立法的依附性，它同時也將在一定程度上造成基本權(quán)利的虛置。因此，對法律漏洞問題的解決就顯見得不僅僅是一個法律層面的問題，而是有著更為深遠(yuǎn)的憲法意義。筆者認(rèn)為，法律漏洞場景下基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)應(yīng)該盡可能地依托相關(guān)的法律制度，借助立法者在其規(guī)范體系內(nèi)所構(gòu)筑的技術(shù)操作平臺和接駁管道，在法官的協(xié)同下將基本權(quán)利的精神輸送到該種制度之中。如是以來，不僅法律的漏洞得以填補(bǔ)，基本權(quán)利的精神也因之而得以實(shí)現(xiàn)。更為關(guān)鍵的是，法律制度的體系結(jié)構(gòu)在動態(tài)的運(yùn)行過程中也將因之而顯見得更加圓潤、更加流暢。對此，筆者擬從以下兩個方面進(jìn)行分析和說明：
其一，法律原則的適用及基本權(quán)利對法律原則的客觀化塑造。誠如前文所言，對法律漏洞問題的立場取決于對法律是什么這一本原性問題的理解。如果將法律單一地理解為法律規(guī)范的話，它確實(shí)是存在漏洞的。對此，哈特在其論著《法律的概念》一書中有著經(jīng)典的闡述。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則確實(shí)存在著空缺結(jié)構(gòu)，需要法官對此作出自由裁量，但是，作為法律規(guī)則之主體的“意思中心”足以影響法官對法律規(guī)則之“開放結(jié)構(gòu)”的裁量性解釋。而且，對于法律的整體而言，這僅僅是“一種非常罕見的例外情況”。然而，從實(shí)踐的角度來看，這種所謂的客觀性解釋必然會受到“解釋者本人的理論前境或者說受其特定的文化傳統(tǒng)和政治道德觀念的約束，” [61]從而使法律適用的過程顯見得并不是一個簡單的機(jī)械操作過程。如果進(jìn)而考慮到德沃金對哈特之“錯誤描述審判實(shí)踐”的指責(zé)， [62]哈氏理論中所竭力防范的“規(guī)則懷疑論”很有可能在其構(gòu)想的法官對法律規(guī)則之空缺結(jié)構(gòu)應(yīng)對的過程中出現(xiàn)。與之相比，德沃金所“采行”的卻是另外一種路徑。德沃金對古典自然法的基本立場進(jìn)行了觀點(diǎn)上的改造，將外在于實(shí)證法而存在的自然法通過法律原則這一制度性載體引入到了實(shí)證法之中。相較于哈特的分析實(shí)證法學(xué)來說，德沃金的理論由于將法律的外在表現(xiàn)形式或者內(nèi)涵做了實(shí)質(zhì)性的拓展，因而，他實(shí)際上是不承認(rèn)法律存在漏洞的。但是，正如筆者在上文中所申明的，在現(xiàn)代法治社會的語境之下，對法律的關(guān)注應(yīng)該主要著眼于實(shí)證的法律規(guī)范，對法律漏洞的立場應(yīng)該從這個基本前提出發(fā)。因此，從這個角度來說，德沃金的相關(guān)理論實(shí)際上可以被理解為是對哈特之填補(bǔ)法律漏洞思路的修正—對法律漏洞的填補(bǔ)不應(yīng)該寄希望于法官對法律規(guī)則的自由裁量，而應(yīng)該依賴法律原則的適用。與哈特理論中法官對法律規(guī)則的自由裁量相比，法律原則的適用顯然要更為客觀一些。但是，由于法律原則的適用也必然會涉及到價值評判，因而該種適用也存在進(jìn)行客觀化塑造、以提升其正當(dāng)性的問題。這一點(diǎn)，在德沃金的理論中顯然已經(jīng)注意到了。 [63]客觀而論，德沃金所設(shè)想的那種塑造手段依然具有明顯的自然法色彩， [64]但是，他畢竟在實(shí)證法的框架之內(nèi)搭建起了避免出現(xiàn)“規(guī)則懷疑論”的制度性平臺。如果能夠在其理論的基礎(chǔ)上做進(jìn)一步的修飾和強(qiáng)化、將這種客觀化的塑造手段進(jìn)一步拉人實(shí)證法的語境范圍之內(nèi)的話，哈特理論中所存在的風(fēng)險和德沃金理論中所蘊(yùn)涵的自然法色彩是有望被最大限度地弱化的，更為關(guān)鍵的是，將由此而獲得一個彌補(bǔ)法律漏洞的正當(dāng)化渠道。筆者認(rèn)為，解決這一難題的出路在于借助基本權(quán)利對法律原則進(jìn)行客觀化塑造。申而論之，作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的普通法院，固然需要依法進(jìn)行裁判，但是它同時也必須接受基本權(quán)利對其施加的拘束。如果法官在對具有道德包容性的法律原則進(jìn)行價值評判的時候，能夠?qū)⒒緳?quán)利的精神注入其中，并在實(shí)施該種注入的過程中有意識地將其妥當(dāng)?shù)厍度胂惹按嬖诘挠蓱椃ㄅ欣?、司法判例等組合而成的關(guān)涉基本權(quán)利之精神的宣示體系之中，那么，在立憲主義的背景之下，法官對法律原則所做的相關(guān)“道德解讀”必將因之而獲得最為強(qiáng)勁的客觀化塑造。對此，德國學(xué)者拉倫茲 [65]和庫勒爾 [66]曾經(jīng)做過相關(guān)的闡述。從實(shí)際效果來看，經(jīng)過基本權(quán)利的鍛造和該種“宣示體系”的整塑之后，法律原則和道德評判關(guān)聯(lián)在一起的外在面相將被最大限度地修正，逐漸增添乃至具備實(shí)證法的外觀屬性。如是以來，不僅德氏理論中的自然法色彩得以弱化，哈特理論中所蘊(yùn)涵的法官進(jìn)行自我價值理念邏輯走私的風(fēng)險得以排除，而且，作為根本法的憲法之精神也得以實(shí)現(xiàn)在作為其下位法的法律中的正當(dāng)性滲透。就本部分的主題而言，法律漏洞場景下的基本權(quán)利也將因之而合乎邏輯地獲取到由以實(shí)現(xiàn)的制度化渠道。這一點(diǎn)，從近年來國內(nèi)外的司法實(shí)踐中可以得到更為深刻的體察。 [67]
其二，構(gòu)筑私法與公法接駁的管道，確?；緳?quán)利由以實(shí)現(xiàn)的法律依托。法律漏洞固然可能是由于自然語言所固有的空缺結(jié)構(gòu)、以及人類評價能力的局限性等原因而產(chǎn)生的，。但它也有可能是因?yàn)閲伊⒎ㄕ咴趧泳€上的不流暢所造成的。與前者相比，后種情形下的法律漏洞并不表現(xiàn)為法律規(guī)范本身在內(nèi)涵或者外延上的模糊，而是表現(xiàn)為私法與公法在接駁上的困難。這種困難使得現(xiàn)實(shí)存在的公法規(guī)范無法保持對私法領(lǐng)域的必要的效力涵攝，進(jìn)而使其所承載的“基本權(quán)利”在遭受私法主體侵害的場景下無法獲致由以實(shí)現(xiàn)所必須的法律依托。例如，1999年1月11日，王春立等16名下崗職工向北京市西城區(qū)法院起訴原單位民族飯店，認(rèn)為被告侵害了他們作為公民的最基本的政治權(quán)利—選舉權(quán)，要求民族飯店承擔(dān)法律責(zé)任，并賠償經(jīng)濟(jì)損失200萬元。 [69]1999年1月21日，北京市西城區(qū)法院（1999）西民初字第825號《民事裁定書》指出：“本院認(rèn)為王春立等人要求民族飯店承擔(dān)其未能參加選舉的法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失的要求，依有關(guān)規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)行政部門解決，本案不屬于法院的受理范圍”。1月22日，王春立等訴至北京市中級人民法院。1999年4月，北京市中級人民法院作出裁定，不予以受理。 [70]再如，1999年1月29日，山東魯南鐵合金總廠工人齊玉苓向棗莊市中級人民法院起訴陳曉琪等，認(rèn)為他們侵害了自己的受教育權(quán)等法律權(quán)益，要求被告停止侵害，并賠償經(jīng)濟(jì)損失和精神損失。 [71]法院宣判后，齊玉苓不服一審判決，向山東省高級人民法院提起上訴。山東省高級人民法院認(rèn)為該案存在適用法律方面的疑難問題，遂報請最高人民法院進(jìn)行解釋。最高人民法院研究后認(rèn)為：當(dāng)事人齊玉苓主張的受教育權(quán)，來源于我國憲法第46條第1款的規(guī)定。根據(jù)該案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。據(jù)此，最高人民法院以法釋[2001]25號司法解釋批復(fù)了山東省高級人民法院的請示。 [72]隨后，山東省高級人民法院依照憲法第46條、最高人民法院（2001）法釋25號批復(fù)以及《民事訴訟法》第153<, /SPAN>條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，于2001年8月23日作出判決。
比較上述兩個案件，可以發(fā)現(xiàn)，盡管法院在對二者的程序處理方面不甚相同，但是內(nèi)蘊(yùn)于法院行為之中的思維脈絡(luò)卻呈現(xiàn)出共同之處：就前者而言，盡管王春立等人的選舉權(quán)遭到了現(xiàn)實(shí)的“侵害”，但是，由于該種權(quán)利是選舉法、刑法等公法所確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利，不屬于民法所保護(hù)的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，因此他們無法通過民事訴訟獲得救濟(jì)；就后者而言，盡管法院受理了該案，但是，法院受理該案的主要原因不是因?yàn)樵嫠V稱的受教育權(quán)，而是因?yàn)樗c姓名權(quán)之間所存在的邏輯關(guān)聯(lián)、以及民法中一般人格權(quán)對它的涵蓋。而且，從該案的實(shí)體處理來看，法院最終的裁決依據(jù)并不是作為公法的教育法，而是憲法第46條中關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定。如是這些充分表明：在目前的司法理念之下，私法與公法之間存在著徑渭分明的界限，前者以人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為關(guān)照對象，后者所規(guī)范的是舍此而外的其它權(quán)利，該種權(quán)利與私法之間不存在邏輯上的關(guān)聯(lián)。然而，正如上述案例所展現(xiàn)的那樣，公法權(quán)利完全有可能遭受來自私法主體的侵害，司法者如果無視這種客觀存在的現(xiàn)實(shí)，繼續(xù)固守私法與公法截然二分的傳統(tǒng)理念，則不僅公法規(guī)范的實(shí)質(zhì)性效力將受到侵損，而且該種規(guī)范原本具有的支撐私法自治空間的功能也將受到損害。更為關(guān)鍵的是，該種案件的解決將動輒上升到憲法的層面，引發(fā)民眾乃至法院對基本權(quán)利之司法適用的過當(dāng)?shù)纳萃?。這就不僅背離了目前的制度現(xiàn)實(shí)，而且也有損于窮盡法律救濟(jì)的原則。筆者認(rèn)為，這種狀況的產(chǎn)生固然有著諸多方面的原因，但歸根結(jié)底是由于民事立法者在其規(guī)范體系之內(nèi)沒有妥當(dāng)?shù)貥?gòu)筑好接駁公法的管道所造成的，這實(shí)際上屬于另外一種形式的法律漏洞。因此，填補(bǔ)該種漏洞的較為妥當(dāng)?shù)姆绞骄褪菢?gòu)筑和修葺好相應(yīng)的接駁管道，并由法官將現(xiàn)實(shí)存在的公法權(quán)利適量地引入到私法領(lǐng)域中來。鑒于該種權(quán)利原本鎖定的國家面向，為了提升民事法官適用該種權(quán)利的正當(dāng)性，應(yīng)該將它與基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)起來，在不至于過當(dāng)壓制私法自治的前提下，盡可能地對該種適用進(jìn)行客觀化的塑造。目前，德國和我國臺灣地區(qū)在這一領(lǐng)域有著較為成功的經(jīng)驗(yàn)， [73]我國民事立法中也客觀存在一定的規(guī)范基礎(chǔ)， [74]如果在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步增設(shè)“法益侵害型”侵權(quán)行為制度， [75]并輔之以訴權(quán)理論的更新和司法制度的協(xié)同，該種法律漏洞必然會得到較為妥當(dāng)?shù)奶钛a(bǔ)。
注釋:
[1]如，亞里士多德的國家自然發(fā)生論，柏拉圖的國家社會分工論，中世紀(jì)的神權(quán)政治理論和中國歷史上的家國說等。
[2]例如，英國保守主義學(xué)者伯克認(rèn)為，如果國家是一種社會契約的話，那么也是各代人之間的一個契約。該觀點(diǎn)實(shí)際上否認(rèn)了社會契約的理性創(chuàng)造國家學(xué)說，趨向于把國家視為一個歷史發(fā)展的自然產(chǎn)物，是由特定的環(huán)境、條件、性格、氣質(zhì)，以及人民的道德、民俗和社會習(xí)慣所決定的。（參見Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Com-pany, Inc.，1955）.英國學(xué)者弗格森也指出，“國家的建立是偶然的，它確實(shí)是人類行動的結(jié)果，而不是人類設(shè)計的結(jié)果。”（參見哈耶克：《自由主義和經(jīng)濟(jì)秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1991年版，第143頁）。其它如歷史法學(xué)派、功利主義學(xué)派以及實(shí)證主義學(xué)派等都對其做過抨擊。（參見梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版；邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書館1955年版）。
[3]例如盧梭也闡述“自然狀態(tài)”、“自然法”和“社會契約”，但他強(qiáng)調(diào)的自然狀態(tài)和自然法與霍布斯、洛克的內(nèi)容不一樣。他強(qiáng)調(diào)自然狀態(tài)下人們的團(tuán)體感，而不是霍布斯、洛克所強(qiáng)調(diào)的個人性，他強(qiáng)調(diào)感情而不是理性。而且，他認(rèn)為“社會契約”、“自然狀態(tài)”等只是一種假定，一種推理的便利。（參見薩拜因：《西方政治學(xué)說史》下冊，劉山等譯，商務(wù)印書館1990年版）。
[4]相關(guān)觀點(diǎn)可以參閱李仁玉、劉凱湘：《契約觀念與制度創(chuàng)新》，北京大學(xué)出版社1993年版。
[5]關(guān)涉該問題的具體論述可以參閱劉志剛：《限制抑或形成：論關(guān)涉基本權(quán)利法律之功能的二元性》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第6期。
[6][美]杰克•唐納利：《普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐》，王浦劬等譯，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第32 - 33頁。
[7]參見[日]大沼保昭：《人權(quán)、國家與文明》，王志安譯，三聯(lián)書店2003年版，第210頁。
[8]BverfGE57,295 (1981)．See Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press, 1997，P. 409.
[9]例如，“隱私權(quán)本來屬于自由權(quán)，但在現(xiàn)代信息化社會中，為實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利，原則上需要保障以下權(quán)利：閱覽關(guān)于自己記錄的權(quán)利；當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己不應(yīng)該被收集和保存的信息或關(guān)于自己錯誤的信息時，要求消除或修改的權(quán)利。這就要求法律的制度化規(guī)定”。參見趙立新：《日本的“立法不作為”與違憲審查》，載《法律文化研究》2007年00期）。
[10]與自由權(quán)相比，社會權(quán)的價值取向不在是自由，而是實(shí)質(zhì)意義上的平等；它不是一種消極的防御性權(quán)利，而是一種積極的請求權(quán)；自由權(quán)可以通過訴訟獲得司法救濟(jì)，而社會權(quán)卻不具有可訴性。
[11]參見［德］Alex:《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范的基本權(quán)》，程明修譯，載《憲政時代》第24卷第4期。
[12]此處筆者意圖表達(dá)的意思是：依據(jù)法律保留原則，行政機(jī)關(guān)的行為如果關(guān)涉到對基本權(quán)利的侵害，必須有法律上的行為準(zhǔn)據(jù)。給付行為固然不需要必須有該種行為準(zhǔn)據(jù)，但是，由于給付行為往往有可能意味著對其他個體的侵害，因而從遭受侵害者的角度來講，政府的給付行為就必須具有法律依據(jù)。如是以來，原本不需要法律準(zhǔn)據(jù)的給付行為就面臨著位階的提升，即由規(guī)章、法規(guī)改而轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，而轉(zhuǎn)變之后的法律就必須妥善處理好社會權(quán)與自由權(quán)之間的關(guān)系。
[13]參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第361、362頁。
[14]前注[13]，陳新民書，第347頁。
[15]前注[13]，陳新民書，第347頁。
[16]行政立法固然也需要遵循相關(guān)的民主程序，但在程序的民主性程度以及進(jìn)而導(dǎo)致的對公益的凝聚度方面顯然不如狹義上的法律。
[17]在框架性限制方面，國外憲法學(xué)界有較為深入的研究，形成了一些較為成熟的理論，如“限縮的全面保留”(einge-schankter Totalvorbehalt) 、“擴(kuò)充的傳統(tǒng)保留”(erweiterter klassischer Vorbehalt)以及為德國憲法法院所提出的“重要性理論”等等。
[18]對此所做的詳細(xì)闡述，可參閱劉志剛：《基本權(quán)利在特類民事行為中的適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。
[19]關(guān)于授權(quán)立法出現(xiàn)的原因，國外許多學(xué)者對此作過闡述。例如：(1) Garner: Adminstrative Law, London: Butterworth,c1985. (2) P. P. Craig: Administrative Law, London: Sweet ＆ Maxwell: Thomson, 2003. (3)［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版。國內(nèi)有學(xué)者從內(nèi)、外兩個方面對授權(quán)立法的原因進(jìn)行了探討，認(rèn)為產(chǎn)生授權(quán)立法的外在原因主要有三個，即：人們觀念的轉(zhuǎn)變、經(jīng)濟(jì)方面的原因、社會方面的原因；產(chǎn)生授權(quán)立法的內(nèi)在原因主要有五個，即：立法機(jī)關(guān)的能力有限、立法機(jī)關(guān)的時間不足、彌補(bǔ)骨骼立法的不足、應(yīng)付緊急情況的需要、立法機(jī)關(guān)立法程序的繁雜等。對此，可參見吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第326-329頁。
[20]法律保留可以分為絕對保留和相對保留，前者是不允許通過授權(quán)由行政機(jī)關(guān)來行使的。例如，根據(jù)我國《立法法》第9條的規(guī)定，有關(guān)對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰是不允許授權(quán)給國務(wù)院的。
[21]例如，我國《立法法》第10條規(guī)定，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力。被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定：授權(quán)立法事項(xiàng)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時，由全國人大及其常務(wù)委員會及時制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項(xiàng)的授權(quán)終止。
[22]對此，國內(nèi)大致有三種見解：其一，認(rèn)為授權(quán)立法的位階與授權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)制定的法文件的位階相同（參見周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第395頁。）；其二，認(rèn)為根據(jù)授權(quán)而制定的法文件是介于授權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)而制定的法文件與被授權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)而制定的法文件之間的一種具有新的效力等級的文件（參見郭道暉：《論立法無序現(xiàn)象及其對策》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第5期）；其三，認(rèn)為授權(quán)立法的位階與被授權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)制定的法文件的位階相同（參見張根大、方德明、祁九如：《立法學(xué)總論》，法律出版社1991年版，第217頁）。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者傾向于第三種觀點(diǎn)。我國臺灣地區(qū)一些學(xué)者也持第三種立場。（參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局股份有限公司1983年版）。
[23]憲法委托理論生成于20世紀(jì)中期的德國，其典型代表人物是易甫生、樂雪、溫厚茲等。關(guān)于該理論的詳細(xì)闡述，可參閱前注[13]，陳新民書，第148-156頁。
[24]德國學(xué)者易甫生將立法不作為和憲法委托關(guān)聯(lián)在了一起，以此為基礎(chǔ)，對立法不作為進(jìn)行了描述。（參見林佳和：《西德立法者不作為之憲法訴愿之研究》，載《憲政時代》第16卷第3期，刊于1991年1月）。此處，根據(jù)行文和表達(dá)意圖的需要，在語言表述上做了進(jìn)一步的提煉。
[25]有的學(xué)者將立法不作為界分為形式上的立法不作為和實(shí)質(zhì)上的立法不作為（參見戚淵：《立法權(quán)》，中國法制出版社2002年版，第126、127頁）；也有學(xué)者將立法不作為界分為隱性的立法不作為和顯性的立法不作為（參見楊濤：《關(guān)于立法不作為的思考》，載《社會觀察》2007年第3期）。
[26]德國學(xué)界比較早地探討了立法的時間問題，但是，立法期限問題并不是直接導(dǎo)源于基本法的直接規(guī)定，而是“個人憑主觀推斷而（提出的）應(yīng)立法之期限”，因此，該觀點(diǎn)的妥當(dāng)性及可行性是令人質(zhì)疑的。憲法法院近年來盡管適度地調(diào)整了其先前否認(rèn)立法期限的立場，但這已然屬于矯正層面的問題了。（可參閱前注[13]，陳新民書，第161-163頁）。
[27]在美國，由于其政治體制中的非集權(quán)性、政黨體制的松散性以及政治生活中較低程度的意識形態(tài)一致性等諸多原因，社會中出現(xiàn)了諸多的利益集團(tuán)。（可參閱陳伯禮：《美國在立法過程中對利益集團(tuán)的控制：理論假設(shè)與法律規(guī)制》，載《外國法譯評》1996年第4期）。為了使自身的利益能夠最大限度地反映到立法中去，利益集團(tuán)往往通過形式多樣的院外活動對立法施加影響，而議員為了持續(xù)地獲得選票和支持往往也要盡可能地尊重利益集團(tuán)的意見，這就在相當(dāng)程度上使立法成為各派利益集團(tuán)通過直接或者間接進(jìn)行利益角逐的活動，而法律則只不過是各方利益搏弈之后所型現(xiàn)出來的結(jié)果。（可參閱[美]諾曼•杰•奧恩斯坦、[美]雪利•埃爾德：《利益集團(tuán)、院外活動和政策制訂》，潘同文等譯，世界知識出版社1981年版）。
[28]對此，美國斯坦福大學(xué)教授阿羅所提出的“阿羅不可能定理”已經(jīng)作出了系統(tǒng)的論證。阿羅認(rèn)為，只有當(dāng)一種表決規(guī)則或選擇程序同時滿足連續(xù)性等兩個公理和社會評價與個人評價的正相關(guān)性等五個條件時，才能把個人偏好次序轉(zhuǎn)換成社會或集體偏好次序。然而，阿羅的研究結(jié)論表明，這些公理和條件是絕對不可能同時得到滿足的。因此，即便實(shí)現(xiàn)多數(shù)表決，也不能由此得出可以實(shí)現(xiàn)民主的結(jié)論。詳見K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values, New Haven CT: Yale University Press, 1963．另可參見沈啟帆、徐向華：《論立法多數(shù)決制—一個公共選擇理論的視角》，載《法學(xué)》2005年第12期。
[29]所謂“孔多塞悖論”，就是說，如果甲、乙、丙三位表決者對備選方案的偏好順序分別是：A？ B？ C,B？ C？ A,C？ A？B，那么，在三位表決者都忠實(shí)于自己的表決意愿而沒有采取策略行為的條件下，表決結(jié)果有可能因?yàn)槿N備選方案的表決順序變化而不同。因此，在該種情形下，表決結(jié)論的真實(shí)性實(shí)際上是無法判斷的。（參見毛壽龍、李梅：《有限政府的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書店2000年版，第396-399頁）。
[30]在議員素質(zhì)整體偏低、且議員都忠實(shí)于自己的真實(shí)意愿而提案或者表決的場景之下，少數(shù)高質(zhì)量的提案或者理性的表決很有可能因?yàn)楸頉Q基數(shù)的增大而產(chǎn)生被稀釋或者不通過的風(fēng)險。如此以來，表決結(jié)果的正確幾率和多數(shù)決機(jī)制的民主性之間就形成了一種負(fù)向的比例關(guān)系。對此，有學(xué)者形象地稱之為“三個臭皮匠未必能頂個諸葛亮”。（可參見季衛(wèi)東：《憲政新論—全球化時代的法與社會變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第23頁）。
[31]有學(xué)者指出，中國現(xiàn)行立法體制的形成有其實(shí)用主義的觀念基礎(chǔ)，指導(dǎo)立法的主流意識可以概括為四點(diǎn)，即：工具建構(gòu)主義、精英決定論、實(shí)驗(yàn)主義、經(jīng)濟(jì)中心主義等。（參見陳端洪：《立法的民主合法性與立法至上—中國立法批評》，載《中外法學(xué)》1998年第6期）。
[32]前注[31]，陳端洪文。
[33]可參閱憲法第60條、61條、64條、66條、67條；全國人大組織法第3條、5條、6條、10條、13條、31條；全國人大議事規(guī)則第8條、9條、21條、34條；立法法第12條等。
[34]從現(xiàn)行立法程序的設(shè)計來看，盡管擁有立法提案權(quán)的主體是多元的，但是，相較于人大代表或者會委員的提案來說，國家機(jī)關(guān)的立法提案具有優(yōu)先的地位。（參見《立法法》第12條、13條、24條、25條等）。而且，從立法實(shí)踐來看，絕大多數(shù)立法提案都是由國務(wù)院提出的。
[35]例如，落實(shí)公民求償權(quán)的《國家賠償法》在1994年方才出臺；限制公民人身自由的《收容遣送辦法》直到2003年方才被廢止；明顯違反《行政處罰法》、《立法法》，侵害人身自由的勞動教養(yǎng)直到今天依然存在。關(guān)涉教育平等權(quán)的呼吁盡管由來已久，但時至今日，教育平等立法卻依然處于不作為的狀態(tài)之中。
[36]具體內(nèi)容可參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第164-169頁。
[37]從德國憲法法院的判決來看，憲法法院審查立法不作為的要件包括兩個：其一，存在明確的憲法委托；其二，立法不作為侵害到了公民的基本權(quán)利。（參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第165頁）。
[38]在上文所提及的德國四種類型的矯正立法不作為的途徑中，絕對的立法不作為在憲法訴愿、法規(guī)審查中都是無法得到救濟(jì)的，其矯正的標(biāo)的原則上指向于相對的立法不作為。就聯(lián)邦總統(tǒng)的制衡來說，該種制衡實(shí)際上也只能是一種對立法的督促，最終的立法還必須借助于立法機(jī)關(guān)。
[39]聯(lián)邦憲法法院最早是反對人民以立法不作為侵害基本權(quán)利為由提起憲法訴愿的，但是，它在1957年所做的憲法裁決中卻修正了該種立場，認(rèn)為：如果基本法對立法者已經(jīng)有一個明確的委托而該委托對立法義務(wù)的內(nèi)容及范圍，已相當(dāng)程度地界定了，則人民可以提起憲法訴愿，要求立法者履行立法義務(wù)。（可參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第164、165頁）。
[40]可參閱前注[13]，陳新民書（上冊），第162頁。
[41]德國聯(lián)邦憲法法院法第31條第1項(xiàng)規(guī)定：聯(lián)邦憲法法院的裁判拘束聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)、所有法院和官署。
[42][日]蘆部信喜：《講座•憲法訴訟》（第1卷），東京有斐閣1987年版，第363頁。
[43]日本最高法院在1976年的“議員定額分配不均衡違憲判決”中采用了“合理期間理論”（參見[日]吉田春明：《議員定數(shù)の不均衡と法の下の平等》，載[日]樋口陽一等編：《憲法の基本判例》，東京有斐閣1996年版，第56頁），隨后，在類似的案例中，日本最高法院在1983年判決、1985年判決、1993年判決中都援用了該理論。目前，該理論已經(jīng)在日本學(xué)術(shù)界被廣泛接受。（參見前注[9]，趙立新文）。
[44]例如，1962年的“沒收第三者所有物違憲判決”和1972年的“高田事件判決。（前者見日本《刑事審判集》第16卷11號，第1593頁；后者見《刑事審判集》第26卷10號，第631頁）。
[45]參見黃建輝：《法律漏洞•類推適用》，臺灣蔚理法律出版社1988年版，第21、22頁，第35-39頁。
[46]可參閱[英]約翰•奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第213頁。
[47]所謂“潘德克吞”，實(shí)際上就是《羅馬法大全》中的《學(xué)說匯撰》，它是羅馬帝政時代被賦予“解答權(quán)”的法律學(xué)者們的學(xué)說集成。19世紀(jì)時在薩維尼、普希塔和溫德沙特等的推動下形成的德國潘德克吞法學(xué)，實(shí)際上是由歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變而來的。他們認(rèn)為羅馬法的概念極為精致，任何問題均可依據(jù)概念來加以計算，依據(jù)形式邏輯演繹操作來求得解答。在進(jìn)行機(jī)械操作時，應(yīng)擯除權(quán)威，排除實(shí)踐的價值判斷。他們推崇邏輯推理，接受概念的支配。
[48]在考夫曼看來，原本的自然法思想和法實(shí)證主義在認(rèn)識論上都鐘情于主、客體對立模式，相信依靠人類的無限理性能力能夠從最高的絕對法律原則推導(dǎo)出實(shí)證的法律規(guī)范、從實(shí)證的法律規(guī)范可以進(jìn)而推導(dǎo)出法律判決。（參見[德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)—兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第35頁）。
[49]參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第124-126頁。
[50]“法院常常否認(rèn)任何這種創(chuàng)制職能并強(qiáng)調(diào)解釋法規(guī)和適用判例的任務(wù)分別是探詢‘立法機(jī)關(guān)意圖’和已經(jīng)存在的法律”。（參見前注[49]，[英]哈特書，第134頁）。
[51]哈特在其所著《法律的概念》第二版后記中指出，原則也可以包含在他的理論模式中，而且一個原則是否屬于一個法律體系，亦可由系譜的方式來判斷。
[52]對該問題的詳細(xì)分析，可以參見顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第237 - 335頁。
[53][美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第55頁。
[54]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第37頁。
[55]參見[德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)—告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第30-38頁。
[56]陳金釗：《超越自然法與實(shí)證主義法學(xué)—對考夫曼思維模式的評介》，摘自：http://article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp？ ArticlelD ＝ 23666＆Type ＝ mod，最后登陸日2009年3月26日晚8:43。
[57]詳情可參見胡玉鴻：《西方三大法學(xué)流派方法論檢討》，載《比較法研究》2005年第2期。
[58]哈特雖然堅持實(shí)證主義法學(xué)反對價值研究的基本立場，但是，他實(shí)際上已經(jīng)提出了“最低限度的自然法理論”，表現(xiàn)出了向自然法理論靠攏的明顯傾向。（參見前注[49]，[英]哈特書，第189 -195頁、第233頁）。
[59]前注[49]，哈特后記中。
[60]考夫曼認(rèn)為，即便最簡單的案件也必須運(yùn)用類型思維，而所有類型都源自事物的本質(zhì)。（可參閱[德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)—兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第35頁）。
[61]梁曉儉、宮燕明：《哈特法律規(guī)則說的解釋學(xué)研究》，載《法學(xué)》2003年第3期。
[62]德沃金卻在其論著《認(rèn)真對待權(quán)利》一書中，借助其“偶然挑選出來的”、“在法學(xué)院的教科書中隨處可見”的案例，委婉地告訴人們，需要法官自由裁量的情形是一種日常的實(shí)踐，而不象哈特所說的那樣僅僅是“一種非常罕見的例外情況”。（可參閱前注[53]，［美］德沃金書，第二章）。
[63]可參閱前注[53]，[美]德沃金書，第55頁。
[64]德沃金在其所著《法律帝國》一書中，提出了法律原則的兩個面相理論：其一，適切性面相，即法律原則應(yīng)該盡可能地契合大多數(shù)的實(shí)證規(guī)則；其二，道德正當(dāng)化面相，即法律原則在道德上應(yīng)該是最佳的。（可參閱[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第136-158頁）。但是，在價值取向多元化的社會，借助道德對法律原則進(jìn)行的正當(dāng)化塑造不僅往往消除不了法律原則適用的風(fēng)險，卻反而會給法律本身帶來道德風(fēng)險。
[65]拉倫茲指出：“這種法的續(xù)造當(dāng)然不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的‘價值秩序’。事實(shí)上，惟其與之一致，其始能被正當(dāng)化。因此，此種法的續(xù)造雖然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之內(nèi)’”。（參見[德]拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第321頁）。
[66]在談及通過適用法律原則彌補(bǔ)法律漏洞的問題時，庫勒爾指出：“法官有權(quán)力首先是通過‘類推’及‘詞語簡化’等方式去積極地創(chuàng)造法律并發(fā)展法律規(guī)則。在這些活動中法官仍然受‘法律’約束，總體上來說要受當(dāng)時社會生效的法律價值及法律原則的約束，尤其是要受憲法規(guī)則的約束。”（參見[德]海爾穆特•庫勒爾：《德國民法典的過去與現(xiàn)在》，載《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第248 - 249頁）。
[67]可參閱劉志剛：《公序良俗與基本權(quán)利》，載《法律科學(xué)》2009年第3期。
[68]參見[英]哈特；《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第124-126頁。
[69]該案的大致背景是：1998年10月，北京市民族飯店為王春立等16名員工進(jìn)行選民登記。11月20日，選區(qū)核發(fā)了選民證。11月30日，民族飯店與34名員工解除了勞動合同關(guān)系。在12月15日舉行投票的時候，這34名下崗職工沒有獲得選民證，也沒有接到參加選舉的通知。
[70]轉(zhuǎn)引自《法制文萃報》1999年5月3日；另可參見《王春立vS北京民族飯店》，摘自：http://jpkc.znufe.edu.en/2006/fxy/xfx/xfal-10.htm，最后登陸日2009年5月28日上午9:00。
[71]關(guān)于該案件的詳細(xì)介紹，可以登陸：http://www.bokee. net/neweirclemodule/ article_viewEntry. do？ id ＝929730＆circleld＝108451.
[72]該批復(fù)已經(jīng)于2008年12月8日由最高人民法院廢止。
[73]可參閱蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第83-103頁。
[74]《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)規(guī)定，違反法律的民事行為無效?！逗贤ā返?2條第5項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。
[75]也就是說，在傳統(tǒng)的侵權(quán)行為制度之外，仿效德國民法典第823條第2款或者臺灣民法典第184條第2款的規(guī)定，增設(shè)“違反保護(hù)他人之法律型”侵權(quán)行為。