公司登記效力的價值及其構(gòu)造
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張雅光 王妍1由 分享
關(guān)鍵詞: 公司登記效力/交易風(fēng)險分配/對抗力/公信力
內(nèi)容提要: 我國的公司登記條件和程序較為嚴(yán)格，公司登記的效力被嚴(yán)重忽視和淡化，這樣一種可以說是畸形的公司登記制度，反映出計劃經(jīng)濟條件下公司登記領(lǐng)域以公權(quán)力為中心的經(jīng)濟管理色彩。條件和程序反映出的是市場準(zhǔn)入問題，效力解決的是相關(guān)市場主體的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)問題，一個注重的是公法秩序，一個體恤的是私法關(guān)系；前者反映的是公權(quán)力如何運用，后者反映的是私法秩序和私人權(quán)利如何保護。在市場經(jīng)濟條件下，應(yīng)該淡化和簡化公司登記的條件和程序，去除其公法色彩，強化和完善公司登記的效力。
公司登記效力問題是公司登記中與私人權(quán)利或交易安全關(guān)系最為直接、最為密切的一個問題，長期以來在理論界盛傳的“私法公法化”在商法中的表現(xiàn)主要是“公司登記”，使公司登記過多地具有了公法色彩，也使得公司登記保護私人權(quán)利的功能被淡化甚至遺忘。市場經(jīng)濟條件下，公司登記立法必須對公司登記效力作出明確規(guī)定，否則，公司登記的私權(quán)保護功能無法得到彰顯。
一、公司登記效力所蘊含的法律意義
登記的效力是指登記對相關(guān)主體的法律約束力。公司登記效力具有多重內(nèi)容，表現(xiàn)在多個方面。關(guān)于公司登記效力的劃分，在法學(xué)界，可謂五花八門。[1]在應(yīng)否登記方面體現(xiàn)為登記要件主義和登記對抗主義；在登記后表現(xiàn)為是否具有對抗力和公信力。登記要件主義，是指某些事項非經(jīng)登記不產(chǎn)生法律上的效果，換言之，這些事項，登記即生效，不登記不生效；登記對抗主義亦稱登記公示主義，是指某些事項不經(jīng)登記也會產(chǎn)生法律上的效果，僅僅是由于沒有登記不能對抗善意第三人。對抗效力，是指公司登記事項一經(jīng)公告，任何第三人不可以不知道該事項為由主張權(quán)利。“所謂對抗力者，即指對于某種權(quán)利之內(nèi)容，得向特定人或不特定人有法律上主張之效力也。”[2]公信效力，亦稱公信原則，是指企業(yè)登記及公告僅依其登記及公告的內(nèi)容賦予法律上的公信力，即使該內(nèi)容有瑕疵，法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護。[3]
公司登記效力既是一個實際問題，又是一個具有濃厚理論色彩的問題，公司登記效力的規(guī)定，是一個國家在法律上對私人關(guān)系作出利益平衡的一種安排，可以說，公司登記效力問題完全是一個對交易風(fēng)險如何作出分配以平衡私人利益的問題。
（一）公司登記效力與交易風(fēng)險分配
公司登記效力的規(guī)定是法律在當(dāng)事人之間重新分配風(fēng)險的一種規(guī)定，公司登記效力對于風(fēng)險的重新分配主要有以下幾個方面的特點和考量：
第一，在公司登記領(lǐng)域，無論實行形式審查還是實行實質(zhì)審查，登記事項的真實與否，對于第三人來講都存在著一定的風(fēng)險，由于國家權(quán)力深入到了公司登記領(lǐng)域，因此，對于該領(lǐng)域交易風(fēng)險的分配就不能完全交由私法自治，而是國家通過公司登記法對不同利益的考量重新作出分配。
第二，公司登記效力關(guān)系到登記申請人和登記信息使用人的權(quán)利保護，由于登記申請人與登記信息使用人在公司登記中所扮演的角色不同，因此，法律給出的對待也有所不同。這在某種程度上涉及到正義問題，法律是以實現(xiàn)正義為己任的，實現(xiàn)正義的方式有多種，通過法律所具有的強制性來分配風(fēng)險是實現(xiàn)正義的手段之一。
第三，不同的風(fēng)險分配主要取決于對不同價值的取舍和所處時代的經(jīng)濟社會狀況，不同的風(fēng)險分配也會產(chǎn)生不同的社會效果。公司登記的效力是以法律的形式強行在當(dāng)事人之間分配風(fēng)險而忽略當(dāng)事人的主觀過錯的一種制度。不考慮主觀過錯而強制分配交易風(fēng)險與傳統(tǒng)的、通過過錯來分擔(dān)民事責(zé)任的分配機制在所遵循的理念上完全不同，它包含了除保護當(dāng)事人的利益以外的更多的社會意義，有更多的當(dāng)事人利益以外的考量因素。
在公司登記中，如果風(fēng)險由登記申請人承擔(dān)，則意味著法律在此要保護登記信息使用人的利益，而對登記信息使用人利益的保護，實際上是對交易安全的保護；如果風(fēng)險分配給登記信息使用人，則意味著對履行登記義務(wù)的登記申請人給予保護，而對履行登記義務(wù)的登記申請人給予保護實際上是對踐行公司登記制度的一種鼓勵。由此可見，公司登記對抗力與公信力的制度設(shè)計，并非僅僅是在登記申請人和登記信息使用人之間個別利益簡單比較與權(quán)衡基礎(chǔ)上做出的選擇，而是考慮到了更多社會、經(jīng)濟等因素，將社會整體交易安全作為其終極目標(biāo)，正義在此得以實現(xiàn)。
（二）公司登記對抗效力所體現(xiàn)出的交易風(fēng)險分配
公司登記對抗效力在形式上表現(xiàn)在兩個方面：一是在主體方面，登記申請人以已登記對抗第三人；二是在客體方面，已登記事項在法律上能夠?qū)刮吹怯浭马棥?br/> 其在主體方面的表現(xiàn)可以進一步重申為：如果應(yīng)該登記事項已經(jīng)登記，那么，在一般情況下，第三人不得以不知道為由進行抗辯，換句話說，無論第三人是否已經(jīng)知曉登記事項，在法律上都推定為其應(yīng)當(dāng)知曉，即如果某一事項已經(jīng)登記并公示，則第三人被推定知悉。[4]這是一種風(fēng)險分配，這樣的一種風(fēng)險分配邏輯，無疑對于登記申請人有利，在此問題上，法律保護的天平傾向了登記申請人。在客體方面的表現(xiàn)可以進一步剖析為：已登記事項能夠?qū)刮吹怯浭马棧敲?，如果已登記的事項已?jīng)在實際生活中被未登記的事實所替代或改變，法律仍然規(guī)定以已登記的事項作為確定法律上權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，現(xiàn)實生活中的真實狀況僅僅因為沒有登記而被忽略不計，在已經(jīng)登記的“不真實”與未經(jīng)登記的“真實”之間，法律的天平傾向了“不真實”，該“不真實”在法律上能夠得到“承認”，僅僅是因為其已經(jīng)登記。這又是一種風(fēng)險分配方式，這種風(fēng)險分配方式無疑對于難以了解真實情況的第三人極為有利。
（三）公司登記公信效力所體現(xiàn)的交易風(fēng)險分配
公司登記的公信效力是指一經(jīng)登記即具有法律效力，即使該內(nèi)容有瑕疵，法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護。因為在一般情況下，無論是實質(zhì)審查還是形式審查，都難以避免由于登記申請人的故意、過失或由于登記機關(guān)的疏忽大意而使登記事項出現(xiàn)不真實甚至虛假的情況。在這種情況下，如果真實的登記事項具有法律效力，不真實的登記事項不具有法律效力，對于第三人來講風(fēng)險巨大?；谶@種考慮，法律規(guī)定即使登記內(nèi)容有瑕疵，法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護，其結(jié)果：第一，保護了信賴公司登記的第三人；第二，使虛假登記或不實登記的申請人自食其果。這種利害分析表面的結(jié)果仍然如同公司登記對抗效力的利害分析一樣，看上去是對某一方或某幾方當(dāng)事人有利，事實上，如果從公司登記整體功能角度加以考察，就會發(fā)現(xiàn)公司登記的公信效力不僅僅在于保護第三人的利益，同樣具有保護社會整體經(jīng)濟運行秩序的價值考量。
二、我國公司登記效力的立法缺失及理論困惑
我國關(guān)于公司登記的法律及行政法規(guī)大多是程序性規(guī)定，對公司登記效力這一核心問題缺乏應(yīng)有的關(guān)注，具體表現(xiàn)為：
（一）沒有規(guī)定登記后是否會產(chǎn)生對抗力和公信力
無論是《企業(yè)法人登記管理條例》還是《公司登記管理條例》完全沒有規(guī)定登記對相關(guān)主體的法律約束力，登記以后是否具有對抗力和公信力，在我國現(xiàn)行立法中沒有規(guī)定。同時，如果公司登記具有公信力，公信力的基礎(chǔ)是什么，特別是在實行形式審查后公信力的基礎(chǔ)應(yīng)該如何確定？這些問題立法上沒有作出規(guī)定，理論上也沒有給出應(yīng)有的闡釋。
依傳統(tǒng)理論，公司登記緣何具有公信力，即可作信賴的基礎(chǔ)，主要有三種解釋：
第一，公司登記事項具有公信力，是因為登記行為的作出機關(guān)是國家的行政機關(guān)，行政機關(guān)的行政行為當(dāng)然具有公信力。在我國，登記機關(guān)為工商機關(guān)，工商機關(guān)作出的行政行為應(yīng)當(dāng)具有公信力，“行政行為一經(jīng)作出，即具有法律上的效力，表現(xiàn)為具有確定力、約束力、公定力、執(zhí)行力。世界發(fā)達國家的商業(yè)登記法一般都規(guī)定，登記事項經(jīng)公示之后，即可產(chǎn)生兩種法律效力，即對抗力和公信力。通過賦予公示的登記事項以對抗力來保護登記人的合法權(quán)益，通過賦予公示的登記的事項以公信力來保護善意第三人，從而維護交易安全”。[5]第二，“登記公信力系以國家信用為基礎(chǔ)，由國家機關(guān)擔(dān)當(dāng)?shù)怯浶袨榈闹黧w，以國家信用來擔(dān)保登記的正確性。由于國家信用具有較之任何個人信用無比的優(yōu)越性，這實際上解決了公信力的最本質(zhì)內(nèi)容，即信賴的基礎(chǔ)問題”。[6]第三，對于公司登記公信力的另外一種理解就是“正確性的推定”，對此，德國學(xué)者的歸納具有代表性：“公司登記的另一個法律后果就是正確性的推定。人們最多或許可以從法律推理的途徑這樣推定，并且基于如下理由進行論證：登記法院應(yīng)在登記前有義務(wù)和權(quán)利審查申報的可信性和事實的正確性。”[7]在德國學(xué)者看來，正是因為登記機關(guān)審查了申報的可信性和實施的正確性，才使登記事項具有了公信力。
我國在公司登記方面隨著2005年《公司登記管理條例》的修改，在登記審查方式上已經(jīng)由原來的實質(zhì)審查改變?yōu)橐孕问綄彶闉橹?、以實質(zhì)審查為輔的一種審查方式，在這種審查方式下，大量的公司登記沒有經(jīng)過實質(zhì)審查。
（二）沒有規(guī)定是采用登記要件主義還是登記對抗主義
在有關(guān)企業(yè)登記的法律法規(guī)中，哪些事項需要登記、哪些事項不需要登記在我國有明確的規(guī)定，可是并沒有規(guī)定相關(guān)事項是登記后生效、還是不登記也生效但不能對抗善意第三人，即是登記要件主義還是登記對抗主義，相關(guān)法律沒有作出說明，僅在《公司法》中對股東登記作出了規(guī)定?！豆痉ā返?3條規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”《公司法》的這一規(guī)定顯然體現(xiàn)出立法機關(guān)對于股東變更登記采取的是登記對抗主義。[8]
無論是大陸法系國家還是英美法系國家，哪些事項需要登記都有明確的法律規(guī)定，但是，眾所周知，并不是所有的登記事項對當(dāng)事人、對社會都具有同樣重要的意義，有些登記事項意義重大，有些登記事項僅在一定情況下具有法律意義，在這種情況下，區(qū)分某些事項在登記后產(chǎn)生法律效力，不登記不具有法律效力；某些事項只要當(dāng)事人以法定條件和程序作出決定即生效，不登記不影響其法律效力，僅僅是不能對抗善意第三人。這種的區(qū)分是非常有意義的，能夠?qū)Σ煌漠?dāng)事人依其所處的地位提供不同的法律保護。
以《合伙企業(yè)法》為例，第50條規(guī)定：合伙人有法律規(guī)定的情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名；對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。第56條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項因退伙、入伙、合伙協(xié)議修改等發(fā)生變更或者需要重新登記的，應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或者發(fā)生變更事由之日起15日內(nèi)，向企業(yè)登記機關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)。《合伙企業(yè)登記管理辦法》第7條規(guī)定，合伙企業(yè)的登記事項包括合伙人的姓名及住所；第11條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或變更事由發(fā)生之日起15日內(nèi)，向原企業(yè)登記機關(guān)申請變更登記。第13條規(guī)定，企業(yè)登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到符合本辦法規(guī)定的全部文件之日起30日內(nèi)，作出核準(zhǔn)變更登記或者不予變更登記的決定。以上是關(guān)于合伙企業(yè)合伙人被除名而退伙涉及到的法律規(guī)定。在企業(yè)變更登記的效力方面，存在的問題主要有：第一，被除名的合伙人何時退伙？《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除名決議，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。但是，依據(jù)《合伙企業(yè)登記管理辦法》合伙人退伙，應(yīng)當(dāng)作變更登記，不做變更登記是否會產(chǎn)生法律上的效力？第二，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴，根據(jù)這一規(guī)定，如果被除名人在規(guī)定的時間內(nèi)向法院起訴，登記機關(guān)是根據(jù)企業(yè)的申請作被除名人退伙的變更登記，還是等待人民法院的判決？如果登記機關(guān)作出被除名人退伙的變更登記，但事后法院又作出了被除名人勝訴的判決，那么登記機關(guān)再依據(jù)該判決恢復(fù)被除名人合伙人身份？關(guān)于合伙人身份的登記，事關(guān)重大，但我國《合伙企業(yè)法》關(guān)于此問題規(guī)定確是如此的混亂，這絕不僅僅是《合伙企業(yè)法》本身的問題，而是我國整個企業(yè)登記制度效力的問題。
（三）沒有規(guī)定被撤銷的登記是自始無效還是被撤銷時起無效
《行政許可法》、《公司法》、《公司登記管理條例》等，均規(guī)定了撤銷登記的法定情形，但是，沒有規(guī)定撤銷登記是否溯及既往。這就使得在實踐中，一旦登記被撤銷，相應(yīng)的法律關(guān)系及相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否需要變動的問題，但沒有法律依據(jù)。
關(guān)于公司登記的撤銷問題，依照《行政許可法》第69條的規(guī)定和《公司法》第199條的規(guī)定及《公司登記管理條例》第68條規(guī)定，在我國，公司登記被撤銷的情況并不少見。與此同時，公司登記被撤銷事關(guān)重大，從理論上講，如果設(shè)立登記被撤銷，則主體資格消失；如果變更登記被撤銷，則恢復(fù)至變更登記之前的狀態(tài)；如果注銷登記被撤銷，則法律主體資格恢復(fù)。這其中均涉及到當(dāng)事人之間的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)。但問題是，無論是《行政許可法》還是《公司法》抑或是《公司登記管理條例》均未規(guī)定撤銷登記效力的起始問題，即被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效。眾所周知，民事法律行為被撤銷，該行為自始無效。但這一基本理念是否可以適用到公司登記領(lǐng)域？如果這一理念適用到公司登記領(lǐng)域，恐怕會出現(xiàn)嚴(yán)重的混亂局面。因為，公司登記行為不同于民事法律行為，公司登記行為是一種由行政機關(guān)作出的行政行為，同時，無論是設(shè)立登記還是變更登記抑或是注銷登記，除涉及到被登記主體的利益以外，還牽扯到與被登記主體發(fā)生交易關(guān)系的眾多的市場主體，一旦被撤銷并自始無效，將會產(chǎn)生重大影響。因此，被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效？是否應(yīng)該具有溯及既往的效力，我國法律應(yīng)作出規(guī)定。
除此之外，公司登記的公告效力，法律也沒有進行規(guī)定，《公司登記管理條例》第58條規(guī)定，“吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《營業(yè)執(zhí)照》的公告由公司登記機關(guān)發(fā)布。”但是沒有規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照的效力是從吊銷決定作出之日起生效，還是公告之日起生效。更為復(fù)雜的是，吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于行政處罰行為，當(dāng)事人可以申請行政復(fù)議和行政訴訟，在行政復(fù)議與行政訴訟期間，吊銷營業(yè)執(zhí)照行為的效力如何？類似的問題還有很多，這些問題的大量存在，降低了人們對企業(yè)登記制度的信任。
三、我國公司登記效力的制度構(gòu)造
（一）公司登記效力公信力之構(gòu)設(shè)
構(gòu)設(shè)公司登記公信效力，應(yīng)當(dāng)解決兩個基本問題，一是公司登記是否應(yīng)當(dāng)具有公信力，二是公司登記具有公信效力的基礎(chǔ)是什么？
筆者認為，公司登記具有公信力，這是各國公司登記立法普遍遵循的基本原則，這一原則并沒有因為有的國家實行形式審查原則、有的國家實行實質(zhì)審查原則而改變或受到質(zhì)疑；同樣，也沒有因為有的國家由行政機關(guān)登記、有的國家由法院登記、有的國家由社會組織登記而變得有所不同。在市場經(jīng)濟條件下逐漸注重私權(quán)保護的我國，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公司登記具有公信力。賦予公司登記公信力的目的在于：（1）保證信賴登記的主體的利益。如前所述，在我國，公司登記已經(jīng)實行形式審查原則，大多數(shù)登記事項并沒有經(jīng)過登記機關(guān)真實性、合法性、有效性的審查，雖然法律規(guī)定登記事項的真實性由登記申請人負責(zé)，但登記申請人的道德水準(zhǔn)和相關(guān)制度的缺失使登記事項的真實與否無法得到有效的保證，在這種情況下，如何使公司登記取信于民，那就是賦予公司登記以公信力，即便登記事項虛假不實，對于信賴登記的第三人也仍然加以保護。因此，賦予公司登記公信力，最主要的目的在于保護信賴登記的第三人，使他們不會因為信賴而遭受損失。（2）減少交易成本保證交易安全。國家賦予公司登記以公信力的目的并不是以國家的身份保證公司登記事項真實可靠，而是以法律的名義對信賴該公司登記的人給予保護。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，獲取信息是一個問題，判斷信息的真?zhèn)斡质橇硗庖粋€問題。對于國家而言，通過公司登記可以向社會傳遞生產(chǎn)經(jīng)營者自身情況的信息，這種信息的集散活動是政府履行公共職能的一種表現(xiàn)，公司登記可以被納入到公共產(chǎn)品系列，是任何私人活動無法完成而必須由國家提供的一種公共物品。對于市場交易者而言，通過公司登記制度可以便利地了解其他市場經(jīng)營者的相關(guān)信息，不必再對每一個交易者事必躬親地進行調(diào)查了解，節(jié)約了交易成本。
那么，在形式審查狀態(tài)下，公司登記的公信力因何而生？以何為信？前文關(guān)于公司登記公信力來源的三種解釋各有一定的道理，但也存在一定的問題。首先，第一種解釋認為公司登記之所以具有公信力是由于登記的機關(guān)是國家機關(guān)，國家機關(guān)是行政機關(guān)，行政機關(guān)的行政行為具有公信力的這種解釋比較適合于以行政機關(guān)作為登記機關(guān)的國家，如我國。而事實上還有相當(dāng)一部分國家其登記行為并不是由行政機關(guān)完成的，而是由地方法院等，如德國、韓國等，因此，這種解釋有一定的偏頗；其次，第二種解釋認為登記公信力以國家信用為基礎(chǔ)，公司登記的公信力來自于國家信用，以國家信用來擔(dān)保登記的正確性這種解釋不但與上一種解釋存在同樣的邏輯上的不周延，而且國家信用本身的來源不夠確定，即國家信用如何為公司登記的公信力提供支持，支持的依據(jù)和表現(xiàn)是什么？這些如果在理論上作出合理的解釋都具有一定的難度；最后，關(guān)于“正確性的推定”這種解釋也具有一定的局限性，“正確性的推定”主要是由德國學(xué)者提出的，在德國，公司登記實行的是實質(zhì)審查原則，由于登記機關(guān)對登記申請的合法性、真實性和有效性進行了審查，當(dāng)然可以“推定為正確”，而大多數(shù)實行形式審查的國家，這種“正確性推定”就未必那么順理成章，需要提供更加充足和令人信服的理由，使其邏輯能夠成立。
筆者認為，在我國公司登記立法過程中，樹立這樣一種觀念至關(guān)重要：形式審查狀態(tài)下公司登記所具有的公信力，既不是取決于登記機關(guān)行政行為的公信力，也不是來源于國家信用，更不是簡單的“正確性推定”，而應(yīng)該是一種在現(xiàn)代社會較為正常和理性的“制度信賴”，即對公司登記的信賴是一種“基于制度的信賴”（institution-based trust）。
內(nèi)容提要: 我國的公司登記條件和程序較為嚴(yán)格，公司登記的效力被嚴(yán)重忽視和淡化，這樣一種可以說是畸形的公司登記制度，反映出計劃經(jīng)濟條件下公司登記領(lǐng)域以公權(quán)力為中心的經(jīng)濟管理色彩。條件和程序反映出的是市場準(zhǔn)入問題，效力解決的是相關(guān)市場主體的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)問題，一個注重的是公法秩序，一個體恤的是私法關(guān)系；前者反映的是公權(quán)力如何運用，后者反映的是私法秩序和私人權(quán)利如何保護。在市場經(jīng)濟條件下，應(yīng)該淡化和簡化公司登記的條件和程序，去除其公法色彩，強化和完善公司登記的效力。
公司登記效力問題是公司登記中與私人權(quán)利或交易安全關(guān)系最為直接、最為密切的一個問題，長期以來在理論界盛傳的“私法公法化”在商法中的表現(xiàn)主要是“公司登記”，使公司登記過多地具有了公法色彩，也使得公司登記保護私人權(quán)利的功能被淡化甚至遺忘。市場經(jīng)濟條件下，公司登記立法必須對公司登記效力作出明確規(guī)定，否則，公司登記的私權(quán)保護功能無法得到彰顯。
一、公司登記效力所蘊含的法律意義
登記的效力是指登記對相關(guān)主體的法律約束力。公司登記效力具有多重內(nèi)容，表現(xiàn)在多個方面。關(guān)于公司登記效力的劃分，在法學(xué)界，可謂五花八門。[1]在應(yīng)否登記方面體現(xiàn)為登記要件主義和登記對抗主義；在登記后表現(xiàn)為是否具有對抗力和公信力。登記要件主義，是指某些事項非經(jīng)登記不產(chǎn)生法律上的效果，換言之，這些事項，登記即生效，不登記不生效；登記對抗主義亦稱登記公示主義，是指某些事項不經(jīng)登記也會產(chǎn)生法律上的效果，僅僅是由于沒有登記不能對抗善意第三人。對抗效力，是指公司登記事項一經(jīng)公告，任何第三人不可以不知道該事項為由主張權(quán)利。“所謂對抗力者，即指對于某種權(quán)利之內(nèi)容，得向特定人或不特定人有法律上主張之效力也。”[2]公信效力，亦稱公信原則，是指企業(yè)登記及公告僅依其登記及公告的內(nèi)容賦予法律上的公信力，即使該內(nèi)容有瑕疵，法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護。[3]
公司登記效力既是一個實際問題，又是一個具有濃厚理論色彩的問題，公司登記效力的規(guī)定，是一個國家在法律上對私人關(guān)系作出利益平衡的一種安排，可以說，公司登記效力問題完全是一個對交易風(fēng)險如何作出分配以平衡私人利益的問題。
（一）公司登記效力與交易風(fēng)險分配
公司登記效力的規(guī)定是法律在當(dāng)事人之間重新分配風(fēng)險的一種規(guī)定，公司登記效力對于風(fēng)險的重新分配主要有以下幾個方面的特點和考量：
第一，在公司登記領(lǐng)域，無論實行形式審查還是實行實質(zhì)審查，登記事項的真實與否，對于第三人來講都存在著一定的風(fēng)險，由于國家權(quán)力深入到了公司登記領(lǐng)域，因此，對于該領(lǐng)域交易風(fēng)險的分配就不能完全交由私法自治，而是國家通過公司登記法對不同利益的考量重新作出分配。
第二，公司登記效力關(guān)系到登記申請人和登記信息使用人的權(quán)利保護，由于登記申請人與登記信息使用人在公司登記中所扮演的角色不同，因此，法律給出的對待也有所不同。這在某種程度上涉及到正義問題，法律是以實現(xiàn)正義為己任的，實現(xiàn)正義的方式有多種，通過法律所具有的強制性來分配風(fēng)險是實現(xiàn)正義的手段之一。
第三，不同的風(fēng)險分配主要取決于對不同價值的取舍和所處時代的經(jīng)濟社會狀況，不同的風(fēng)險分配也會產(chǎn)生不同的社會效果。公司登記的效力是以法律的形式強行在當(dāng)事人之間分配風(fēng)險而忽略當(dāng)事人的主觀過錯的一種制度。不考慮主觀過錯而強制分配交易風(fēng)險與傳統(tǒng)的、通過過錯來分擔(dān)民事責(zé)任的分配機制在所遵循的理念上完全不同，它包含了除保護當(dāng)事人的利益以外的更多的社會意義，有更多的當(dāng)事人利益以外的考量因素。
在公司登記中，如果風(fēng)險由登記申請人承擔(dān)，則意味著法律在此要保護登記信息使用人的利益，而對登記信息使用人利益的保護，實際上是對交易安全的保護；如果風(fēng)險分配給登記信息使用人，則意味著對履行登記義務(wù)的登記申請人給予保護，而對履行登記義務(wù)的登記申請人給予保護實際上是對踐行公司登記制度的一種鼓勵。由此可見，公司登記對抗力與公信力的制度設(shè)計，并非僅僅是在登記申請人和登記信息使用人之間個別利益簡單比較與權(quán)衡基礎(chǔ)上做出的選擇，而是考慮到了更多社會、經(jīng)濟等因素，將社會整體交易安全作為其終極目標(biāo)，正義在此得以實現(xiàn)。
（二）公司登記對抗效力所體現(xiàn)出的交易風(fēng)險分配
公司登記對抗效力在形式上表現(xiàn)在兩個方面：一是在主體方面，登記申請人以已登記對抗第三人；二是在客體方面，已登記事項在法律上能夠?qū)刮吹怯浭马棥?br/> 其在主體方面的表現(xiàn)可以進一步重申為：如果應(yīng)該登記事項已經(jīng)登記，那么，在一般情況下，第三人不得以不知道為由進行抗辯，換句話說，無論第三人是否已經(jīng)知曉登記事項，在法律上都推定為其應(yīng)當(dāng)知曉，即如果某一事項已經(jīng)登記并公示，則第三人被推定知悉。[4]這是一種風(fēng)險分配，這樣的一種風(fēng)險分配邏輯，無疑對于登記申請人有利，在此問題上，法律保護的天平傾向了登記申請人。在客體方面的表現(xiàn)可以進一步剖析為：已登記事項能夠?qū)刮吹怯浭马棧敲?，如果已登記的事項已?jīng)在實際生活中被未登記的事實所替代或改變，法律仍然規(guī)定以已登記的事項作為確定法律上權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，現(xiàn)實生活中的真實狀況僅僅因為沒有登記而被忽略不計，在已經(jīng)登記的“不真實”與未經(jīng)登記的“真實”之間，法律的天平傾向了“不真實”，該“不真實”在法律上能夠得到“承認”，僅僅是因為其已經(jīng)登記。這又是一種風(fēng)險分配方式，這種風(fēng)險分配方式無疑對于難以了解真實情況的第三人極為有利。
（三）公司登記公信效力所體現(xiàn)的交易風(fēng)險分配
公司登記的公信效力是指一經(jīng)登記即具有法律效力，即使該內(nèi)容有瑕疵，法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護。因為在一般情況下，無論是實質(zhì)審查還是形式審查，都難以避免由于登記申請人的故意、過失或由于登記機關(guān)的疏忽大意而使登記事項出現(xiàn)不真實甚至虛假的情況。在這種情況下，如果真實的登記事項具有法律效力，不真實的登記事項不具有法律效力，對于第三人來講風(fēng)險巨大?；谶@種考慮，法律規(guī)定即使登記內(nèi)容有瑕疵，法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護，其結(jié)果：第一，保護了信賴公司登記的第三人；第二，使虛假登記或不實登記的申請人自食其果。這種利害分析表面的結(jié)果仍然如同公司登記對抗效力的利害分析一樣，看上去是對某一方或某幾方當(dāng)事人有利，事實上，如果從公司登記整體功能角度加以考察，就會發(fā)現(xiàn)公司登記的公信效力不僅僅在于保護第三人的利益，同樣具有保護社會整體經(jīng)濟運行秩序的價值考量。
二、我國公司登記效力的立法缺失及理論困惑
我國關(guān)于公司登記的法律及行政法規(guī)大多是程序性規(guī)定，對公司登記效力這一核心問題缺乏應(yīng)有的關(guān)注，具體表現(xiàn)為：
（一）沒有規(guī)定登記后是否會產(chǎn)生對抗力和公信力
無論是《企業(yè)法人登記管理條例》還是《公司登記管理條例》完全沒有規(guī)定登記對相關(guān)主體的法律約束力，登記以后是否具有對抗力和公信力，在我國現(xiàn)行立法中沒有規(guī)定。同時，如果公司登記具有公信力，公信力的基礎(chǔ)是什么，特別是在實行形式審查后公信力的基礎(chǔ)應(yīng)該如何確定？這些問題立法上沒有作出規(guī)定，理論上也沒有給出應(yīng)有的闡釋。
依傳統(tǒng)理論，公司登記緣何具有公信力，即可作信賴的基礎(chǔ)，主要有三種解釋：
第一，公司登記事項具有公信力，是因為登記行為的作出機關(guān)是國家的行政機關(guān)，行政機關(guān)的行政行為當(dāng)然具有公信力。在我國，登記機關(guān)為工商機關(guān)，工商機關(guān)作出的行政行為應(yīng)當(dāng)具有公信力，“行政行為一經(jīng)作出，即具有法律上的效力，表現(xiàn)為具有確定力、約束力、公定力、執(zhí)行力。世界發(fā)達國家的商業(yè)登記法一般都規(guī)定，登記事項經(jīng)公示之后，即可產(chǎn)生兩種法律效力，即對抗力和公信力。通過賦予公示的登記事項以對抗力來保護登記人的合法權(quán)益，通過賦予公示的登記的事項以公信力來保護善意第三人，從而維護交易安全”。[5]第二，“登記公信力系以國家信用為基礎(chǔ)，由國家機關(guān)擔(dān)當(dāng)?shù)怯浶袨榈闹黧w，以國家信用來擔(dān)保登記的正確性。由于國家信用具有較之任何個人信用無比的優(yōu)越性，這實際上解決了公信力的最本質(zhì)內(nèi)容，即信賴的基礎(chǔ)問題”。[6]第三，對于公司登記公信力的另外一種理解就是“正確性的推定”，對此，德國學(xué)者的歸納具有代表性：“公司登記的另一個法律后果就是正確性的推定。人們最多或許可以從法律推理的途徑這樣推定，并且基于如下理由進行論證：登記法院應(yīng)在登記前有義務(wù)和權(quán)利審查申報的可信性和事實的正確性。”[7]在德國學(xué)者看來，正是因為登記機關(guān)審查了申報的可信性和實施的正確性，才使登記事項具有了公信力。
我國在公司登記方面隨著2005年《公司登記管理條例》的修改，在登記審查方式上已經(jīng)由原來的實質(zhì)審查改變?yōu)橐孕问綄彶闉橹?、以實質(zhì)審查為輔的一種審查方式，在這種審查方式下，大量的公司登記沒有經(jīng)過實質(zhì)審查。
（二）沒有規(guī)定是采用登記要件主義還是登記對抗主義
在有關(guān)企業(yè)登記的法律法規(guī)中，哪些事項需要登記、哪些事項不需要登記在我國有明確的規(guī)定，可是并沒有規(guī)定相關(guān)事項是登記后生效、還是不登記也生效但不能對抗善意第三人，即是登記要件主義還是登記對抗主義，相關(guān)法律沒有作出說明，僅在《公司法》中對股東登記作出了規(guī)定?！豆痉ā返?3條規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”《公司法》的這一規(guī)定顯然體現(xiàn)出立法機關(guān)對于股東變更登記采取的是登記對抗主義。[8]
無論是大陸法系國家還是英美法系國家，哪些事項需要登記都有明確的法律規(guī)定，但是，眾所周知，并不是所有的登記事項對當(dāng)事人、對社會都具有同樣重要的意義，有些登記事項意義重大，有些登記事項僅在一定情況下具有法律意義，在這種情況下，區(qū)分某些事項在登記后產(chǎn)生法律效力，不登記不具有法律效力；某些事項只要當(dāng)事人以法定條件和程序作出決定即生效，不登記不影響其法律效力，僅僅是不能對抗善意第三人。這種的區(qū)分是非常有意義的，能夠?qū)Σ煌漠?dāng)事人依其所處的地位提供不同的法律保護。
以《合伙企業(yè)法》為例，第50條規(guī)定：合伙人有法律規(guī)定的情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名；對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。第56條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項因退伙、入伙、合伙協(xié)議修改等發(fā)生變更或者需要重新登記的，應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或者發(fā)生變更事由之日起15日內(nèi)，向企業(yè)登記機關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)。《合伙企業(yè)登記管理辦法》第7條規(guī)定，合伙企業(yè)的登記事項包括合伙人的姓名及住所；第11條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或變更事由發(fā)生之日起15日內(nèi)，向原企業(yè)登記機關(guān)申請變更登記。第13條規(guī)定，企業(yè)登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到符合本辦法規(guī)定的全部文件之日起30日內(nèi)，作出核準(zhǔn)變更登記或者不予變更登記的決定。以上是關(guān)于合伙企業(yè)合伙人被除名而退伙涉及到的法律規(guī)定。在企業(yè)變更登記的效力方面，存在的問題主要有：第一，被除名的合伙人何時退伙？《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除名決議，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。但是，依據(jù)《合伙企業(yè)登記管理辦法》合伙人退伙，應(yīng)當(dāng)作變更登記，不做變更登記是否會產(chǎn)生法律上的效力？第二，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴，根據(jù)這一規(guī)定，如果被除名人在規(guī)定的時間內(nèi)向法院起訴，登記機關(guān)是根據(jù)企業(yè)的申請作被除名人退伙的變更登記，還是等待人民法院的判決？如果登記機關(guān)作出被除名人退伙的變更登記，但事后法院又作出了被除名人勝訴的判決，那么登記機關(guān)再依據(jù)該判決恢復(fù)被除名人合伙人身份？關(guān)于合伙人身份的登記，事關(guān)重大，但我國《合伙企業(yè)法》關(guān)于此問題規(guī)定確是如此的混亂，這絕不僅僅是《合伙企業(yè)法》本身的問題，而是我國整個企業(yè)登記制度效力的問題。
（三）沒有規(guī)定被撤銷的登記是自始無效還是被撤銷時起無效
《行政許可法》、《公司法》、《公司登記管理條例》等，均規(guī)定了撤銷登記的法定情形，但是，沒有規(guī)定撤銷登記是否溯及既往。這就使得在實踐中，一旦登記被撤銷，相應(yīng)的法律關(guān)系及相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否需要變動的問題，但沒有法律依據(jù)。
關(guān)于公司登記的撤銷問題，依照《行政許可法》第69條的規(guī)定和《公司法》第199條的規(guī)定及《公司登記管理條例》第68條規(guī)定，在我國，公司登記被撤銷的情況并不少見。與此同時，公司登記被撤銷事關(guān)重大，從理論上講，如果設(shè)立登記被撤銷，則主體資格消失；如果變更登記被撤銷，則恢復(fù)至變更登記之前的狀態(tài)；如果注銷登記被撤銷，則法律主體資格恢復(fù)。這其中均涉及到當(dāng)事人之間的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)。但問題是，無論是《行政許可法》還是《公司法》抑或是《公司登記管理條例》均未規(guī)定撤銷登記效力的起始問題，即被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效。眾所周知，民事法律行為被撤銷，該行為自始無效。但這一基本理念是否可以適用到公司登記領(lǐng)域？如果這一理念適用到公司登記領(lǐng)域，恐怕會出現(xiàn)嚴(yán)重的混亂局面。因為，公司登記行為不同于民事法律行為，公司登記行為是一種由行政機關(guān)作出的行政行為，同時，無論是設(shè)立登記還是變更登記抑或是注銷登記，除涉及到被登記主體的利益以外，還牽扯到與被登記主體發(fā)生交易關(guān)系的眾多的市場主體，一旦被撤銷并自始無效，將會產(chǎn)生重大影響。因此，被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效？是否應(yīng)該具有溯及既往的效力，我國法律應(yīng)作出規(guī)定。
除此之外，公司登記的公告效力，法律也沒有進行規(guī)定，《公司登記管理條例》第58條規(guī)定，“吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《營業(yè)執(zhí)照》的公告由公司登記機關(guān)發(fā)布。”但是沒有規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照的效力是從吊銷決定作出之日起生效，還是公告之日起生效。更為復(fù)雜的是，吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于行政處罰行為，當(dāng)事人可以申請行政復(fù)議和行政訴訟，在行政復(fù)議與行政訴訟期間，吊銷營業(yè)執(zhí)照行為的效力如何？類似的問題還有很多，這些問題的大量存在，降低了人們對企業(yè)登記制度的信任。
三、我國公司登記效力的制度構(gòu)造
（一）公司登記效力公信力之構(gòu)設(shè)
構(gòu)設(shè)公司登記公信效力，應(yīng)當(dāng)解決兩個基本問題，一是公司登記是否應(yīng)當(dāng)具有公信力，二是公司登記具有公信效力的基礎(chǔ)是什么？
筆者認為，公司登記具有公信力，這是各國公司登記立法普遍遵循的基本原則，這一原則并沒有因為有的國家實行形式審查原則、有的國家實行實質(zhì)審查原則而改變或受到質(zhì)疑；同樣，也沒有因為有的國家由行政機關(guān)登記、有的國家由法院登記、有的國家由社會組織登記而變得有所不同。在市場經(jīng)濟條件下逐漸注重私權(quán)保護的我國，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公司登記具有公信力。賦予公司登記公信力的目的在于：（1）保證信賴登記的主體的利益。如前所述，在我國，公司登記已經(jīng)實行形式審查原則，大多數(shù)登記事項并沒有經(jīng)過登記機關(guān)真實性、合法性、有效性的審查，雖然法律規(guī)定登記事項的真實性由登記申請人負責(zé)，但登記申請人的道德水準(zhǔn)和相關(guān)制度的缺失使登記事項的真實與否無法得到有效的保證，在這種情況下，如何使公司登記取信于民，那就是賦予公司登記以公信力，即便登記事項虛假不實，對于信賴登記的第三人也仍然加以保護。因此，賦予公司登記公信力，最主要的目的在于保護信賴登記的第三人，使他們不會因為信賴而遭受損失。（2）減少交易成本保證交易安全。國家賦予公司登記以公信力的目的并不是以國家的身份保證公司登記事項真實可靠，而是以法律的名義對信賴該公司登記的人給予保護。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，獲取信息是一個問題，判斷信息的真?zhèn)斡质橇硗庖粋€問題。對于國家而言，通過公司登記可以向社會傳遞生產(chǎn)經(jīng)營者自身情況的信息，這種信息的集散活動是政府履行公共職能的一種表現(xiàn)，公司登記可以被納入到公共產(chǎn)品系列，是任何私人活動無法完成而必須由國家提供的一種公共物品。對于市場交易者而言，通過公司登記制度可以便利地了解其他市場經(jīng)營者的相關(guān)信息，不必再對每一個交易者事必躬親地進行調(diào)查了解，節(jié)約了交易成本。
那么，在形式審查狀態(tài)下，公司登記的公信力因何而生？以何為信？前文關(guān)于公司登記公信力來源的三種解釋各有一定的道理，但也存在一定的問題。首先，第一種解釋認為公司登記之所以具有公信力是由于登記的機關(guān)是國家機關(guān)，國家機關(guān)是行政機關(guān)，行政機關(guān)的行政行為具有公信力的這種解釋比較適合于以行政機關(guān)作為登記機關(guān)的國家，如我國。而事實上還有相當(dāng)一部分國家其登記行為并不是由行政機關(guān)完成的，而是由地方法院等，如德國、韓國等，因此，這種解釋有一定的偏頗；其次，第二種解釋認為登記公信力以國家信用為基礎(chǔ)，公司登記的公信力來自于國家信用，以國家信用來擔(dān)保登記的正確性這種解釋不但與上一種解釋存在同樣的邏輯上的不周延，而且國家信用本身的來源不夠確定，即國家信用如何為公司登記的公信力提供支持，支持的依據(jù)和表現(xiàn)是什么？這些如果在理論上作出合理的解釋都具有一定的難度；最后，關(guān)于“正確性的推定”這種解釋也具有一定的局限性，“正確性的推定”主要是由德國學(xué)者提出的，在德國，公司登記實行的是實質(zhì)審查原則，由于登記機關(guān)對登記申請的合法性、真實性和有效性進行了審查，當(dāng)然可以“推定為正確”，而大多數(shù)實行形式審查的國家，這種“正確性推定”就未必那么順理成章，需要提供更加充足和令人信服的理由，使其邏輯能夠成立。
筆者認為，在我國公司登記立法過程中，樹立這樣一種觀念至關(guān)重要：形式審查狀態(tài)下公司登記所具有的公信力，既不是取決于登記機關(guān)行政行為的公信力，也不是來源于國家信用，更不是簡單的“正確性推定”，而應(yīng)該是一種在現(xiàn)代社會較為正常和理性的“制度信賴”，即對公司登記的信賴是一種“基于制度的信賴”（institution-based trust）。