再論未生效合同的解除(2)

四、部分未生效合同與合同解除之間的關(guān)系
世界上的事情確實(shí)復(fù)雜，其表現(xiàn)之一是，合同未生效，可能是某特定合同的部分條款未生效，其他部分已經(jīng)生效。在某特定合同由一系列合同文件組成的場合，這種部分生效、部分未生效的情形可能發(fā)生。試以下述案例來作分析。
A股份有限公司系一家境內(nèi)上市公司，其對(duì)外簽署了一份《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，協(xié)議附有以下四份文件：（1）《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》;（2）《關(guān)于A股份有限公司員工安置安排》；（3）《關(guān)于A股份有限公司盈利目標(biāo)之承諾函》;（4）《受讓人的法人代表甲對(duì)本次收購行為承擔(dān)連帶責(zé)任之不可撤銷的承諾函》。該《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第26條規(guī)定：“本協(xié)議書自各方法定代表人或授權(quán)代表簽字并加蓋公章之日起成立。”第27條規(guī)定：“本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓在以下條件全部成就且其中最晚成就之日起生效：（1）轉(zhuǎn)讓方的股東大會(huì)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓方向受讓方轉(zhuǎn)讓其持有的本協(xié)議書項(xiàng)下的目標(biāo)公司（A股份有限公司）的股份；（2）目標(biāo)公司（A股份有限公司）的股東大會(huì)批準(zhǔn)本次向受讓方協(xié)議轉(zhuǎn)讓標(biāo)的股份；（3）本次股份轉(zhuǎn)讓經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)審核無異議；（4）受讓人向目標(biāo)公司（A股份有限公司）的股東發(fā)出的《要約收購報(bào)告書》經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)無異議，《要約收購報(bào)告書》生效且要約收購?fù)瓿?；?）本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得主管國有資產(chǎn)監(jiān)督管理審批部門批準(zhǔn)；（6）本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得主管外商投資審批部門批準(zhǔn)。”該《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章，按照《合同法》第25條的規(guī)定，以及該協(xié)議第26條的約定已經(jīng)成立。不過，其尚未經(jīng)主管國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)和中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，依據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條第1款前段的規(guī)定，以及該協(xié)議第27條的約定，《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》尚未生效。受讓方認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓方違反了附件中的《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》，主張解除主協(xié)議。
此處暫且不論轉(zhuǎn)讓方是否違反了作為主協(xié)議的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，在假定轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)違反了該附件協(xié)議的情況下來回答受讓方有無權(quán)利解除主協(xié)議的問題。這里需要特別探討的是，尚未生效的合同可否有部分生效的情形？若有，其根據(jù)是什么？
首先，作為主協(xié)議的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第22條第2款規(guī)定：“受讓方承諾因其主觀、惡意的過錯(cuò)導(dǎo)致本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓未獲審核和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而造成本協(xié)議無法履行，在該事實(shí)發(fā)生次日起5個(gè)工作日內(nèi)，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付人民幣1200萬元的違約金。上述受讓方的過錯(cuò)是指應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)法定或約定或承諾的義務(wù)而受讓方因主觀、惡意的過錯(cuò)不履行的，包括但不限于：（1）受讓方對(duì)其具備本次收購目標(biāo)公司（A股份有限公司）的投資者資格的陳述與保證不真實(shí)，或因未履行其作出的有關(guān)投資者資格的承諾，而導(dǎo)致本次股份轉(zhuǎn)讓不能獲得批準(zhǔn)；（2）受讓方未履行且也無法繼續(xù)履行要約收購義務(wù)而導(dǎo)致本次股份轉(zhuǎn)讓失敗。”筆者認(rèn)為，受讓方承擔(dān)該條款約定的違約金責(zé)任，必須以該條款已經(jīng)生效為前提條件，假如該條款尚未生效，不可能產(chǎn)生違約金責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。這說明作為主協(xié)議的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》在總體上尚未生效，但其中的第22條第2款卻已經(jīng)生效。
其次，按照主協(xié)議第34條第2款關(guān)于“本協(xié)議書附件是本協(xié)議書不可分割的組成部分，各附件一經(jīng)各方簽署，即具有與本協(xié)議書相同的法律效力”的規(guī)定，該協(xié)議書附件《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》也是該協(xié)議書不可分割的組成部分。依據(jù)該附件協(xié)議第3條第7款關(guān)于“本協(xié)議經(jīng)各方簽署之日起生效，為《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》之附件，與《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》一并使用，是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》不可分割的組成部分”的規(guī)定，因《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》已被各方簽署而發(fā)生了效力，雖然作為主協(xié)議的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》在總體上尚未生效，但為其不可分割組成部分之附件《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》卻已經(jīng)生效。
那么，對(duì)于這種總體上尚未生效但部分條款業(yè)已生效的合同，其可否作為解除的對(duì)象？既然完全尚未生效的合同都可以作為解除的標(biāo)的，部分生效部分未生效的合同就更不必說了。但問題的難點(diǎn)并不在這里，而在于一方當(dāng)事人違反的是業(yè)已生效部分的義務(wù)，相對(duì)人卻要解除尚未生效部分的合同，這可否得到支持？《合同法》第94條第2項(xiàng)至第4項(xiàng)等規(guī)定的解除類型及其運(yùn)作，是當(dāng)事人一方違反了已經(jīng)生效的或者未生效合同項(xiàng)下的義務(wù)，相對(duì)人的解除權(quán)將因此而產(chǎn)生，其結(jié)果是使該已經(jīng)生效的或者未生效的合同歸于解除。即A合同被違反，導(dǎo)致的是A合同被解除，而非B合同被解除。但上述“一方當(dāng)事人違反的是業(yè)已生效部分的義務(wù)，相對(duì)人卻要解除尚未生效部分的合同”的問題則有所不同，即A合同被違反，相對(duì)人卻要求解除B合同；或?qū)儆谀澈贤腁部分被違反，相對(duì)人卻要求解除該合同的B部分，對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分以下不同情形予以處理。
第一，尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款若各自獨(dú)立，僅為類似于“單純外觀結(jié)合的合同聯(lián)立”情形的，一方當(dāng)事人違反了尚未生效部分的合同或條款，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分的合同或條款，解除的效力不及于已經(jīng)生效的合同或條款；一方當(dāng)事人違反了已經(jīng)生效的合同或條款，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分合同或條款，解除的效力不及于尚未生效部分的合同或條款。這是因?yàn)閱渭兺庥^結(jié)合的合同聯(lián)立，實(shí)際上是數(shù)個(gè)獨(dú)立的合同僅因締約行為而結(jié)合，相互之間不具有依存關(guān)系。于此場合，自應(yīng)分別適用各自的合同規(guī)范。
若尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款，為類似于“一份合同的效力或存在，依附于另一份合同的效力或存在的合同聯(lián)立”情形的，則應(yīng)貫徹主合同或條款被解除的，依附性合同或條款同其命運(yùn)的原則。這是因?yàn)橛诖藞龊系母鱾€(gè)合同是否有效成立，需要分別判斷，但在效力上，被依存的合同不成立、無效、被撤銷或解除時(shí)，依存的合同應(yīng)同其命運(yùn)。據(jù)此，在主合同或條款尚未生效，而其依附性合同或條款已生效的情況下，若解除尚未生效的主合同或條款，則已生效的依附性合同或條款亦隨之解除，而已生效的依附性合同或條款被解除時(shí)，尚未生效的主合同或條款并不必然被解除；在主合同或條款已生效，而其依附性合同或條款尚未生效的情況下，解除已經(jīng)生效的主合同或條款時(shí)，尚未生效的依附性合同或條款亦隨之解除，而尚未生效的依附性合同或條款被解除時(shí)，已經(jīng)生效部分的主合同或條款并不必然被解除。
第二，尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款，盡管在締約雙方看來不可分割，但在法律上卻屬于類似“典型合同附其他種類的從給付”的情形，其在處理上應(yīng)當(dāng)貫徹這樣的規(guī)則，即一方當(dāng)事人違反從給付義務(wù)的，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分合同條款，典型合同不因此而被解除；一方當(dāng)事人違反典型合同項(xiàng)下的義務(wù)的，相對(duì)人有權(quán)據(jù)此解除典型合同，從給付義務(wù)部分隨之被解除。這是因?yàn)榈湫秃贤瑸橹饕糠?，從給付為非主要部分。對(duì)此，原則上僅適用主要部分的合同規(guī)范，非主要部分被主要部分吸收。[12]
第三，尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款，盡管在締約雙方看來不可分割，但在法律上卻屬于類似“類型結(jié)合合同”的，各部分合同或條款彼此之間居于等值的地位，其處理原則上應(yīng)當(dāng)貫徹這樣的規(guī)則，即一方當(dāng)事人違反某部分合同或條款的，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分合同或條款，除非解除該部分合同或條款會(huì)使其他部分合同或條款失去存續(xù)的價(jià)值，或無法獨(dú)立存在。這是因?yàn)?，?duì)于居于等值地位的各部分合同或條款，應(yīng)予分解，分別適用各部分的典型合同規(guī)范，并依當(dāng)事人可推知的意思調(diào)和其歧義。[13]
但是解除尚未生效的合同或條款并未導(dǎo)致已生效合同或條款失去存續(xù)價(jià)值，亦未導(dǎo)致已生效合同或條款無法獨(dú)立存續(xù)的，則解除尚未生效的合同或條款應(yīng)予承認(rèn)；而若解除尚未生效的合同或條款致使已生效的合同或條款失去存續(xù)的價(jià)值，或使已生效的合同或條款無法獨(dú)立存續(xù)的，則不應(yīng)支持解除尚未生效的合同或條款。
需要強(qiáng)調(diào)指出的是，解除已生效的合同或條款沒有導(dǎo)致尚未生效的合同或條款失去存續(xù)價(jià)值，亦未導(dǎo)致尚未生效的合同或條款無法獨(dú)立存續(xù)的，則解除尚未生效的合同或條款應(yīng)予承認(rèn)；但倘若解除已生效的合同或條款已經(jīng)導(dǎo)致尚未生效的合同或條款失去存續(xù)價(jià)值，或使尚未生效的合同或條款無法獨(dú)立存續(xù)的，則不應(yīng)支持解除尚未生效的合同或條款。
第四，若尚未生效的合同或條款和已生效的合同或條款密切結(jié)合且不可分割，解除任何部分的合同或條款，都會(huì)使其他部分的合同或條款失去存續(xù)價(jià)值或無法獨(dú)立存續(xù)。于此情形下，一方當(dāng)事人違反尚未生效的合同或條款所產(chǎn)生的義務(wù)時(shí)，相對(duì)人有權(quán)解除合同的全部；一方當(dāng)事人違反已生效合同或條款所產(chǎn)生的義務(wù)時(shí)，相對(duì)人亦有權(quán)解除合同的全部。
第五，就上述案例而言，A股份有限公司簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及其附件《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》，二者既有相互獨(dú)立的一面，也有后者是前者不可分割的組成部分的一面。說它們各自獨(dú)立，是因?yàn)楦髯缘臉?biāo)的不同，各自的目的及任務(wù)有別，各自的生效要件相異，絕非同一典型合同里的不同條款，并無必然結(jié)合在一起的天性，而是不同合同因當(dāng)事人的意思而“組合”在一起。說它們不可分割地組成了合同，是因?yàn)楹笳呙鞔_規(guī)定當(dāng)事人各方應(yīng)本著“為確保本次股份轉(zhuǎn)讓符合法律法規(guī)的要求，保障和明確過渡期間協(xié)議各方各自的權(quán)利和義務(wù)，妥善安排過渡期間目標(biāo)公司（A股份有限公司）的經(jīng)營運(yùn)作”的目的，而特意作出了這樣的約定。因此，判斷受讓方有無權(quán)利解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，不宜簡單套用非典型合同的法律適用規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)有所突破。
轉(zhuǎn)讓方違反附件中之《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》，沒有導(dǎo)致《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》構(gòu)成不能履行，也沒有使受讓方成立《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的目的落空，則受讓方不得以轉(zhuǎn)讓方違反了《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》為由解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。但由于轉(zhuǎn)讓方違反《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》的行為，已有使《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》不能履行之虞（巨大的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)），因此受讓方有權(quán)援用《合同法》第94條第2項(xiàng)的規(guī)定，主張解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。
而若轉(zhuǎn)讓方違反《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》，導(dǎo)致《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》構(gòu)成不能履行或?qū)⑹故茏尫皆馐苤卮髶p失或使其合同目的落空，受讓方有權(quán)援用《合同法》第94條第4項(xiàng)的規(guī)定，主張解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。
注釋:
[1]參見崔建遠(yuǎn)：《合同解除的疑問與釋答》，《法學(xué)》2005年第9期。
[2]我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條第4款使用的術(shù)語是“轉(zhuǎn)讓無效”，未言明是不發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓（類似于物權(quán)變動(dòng)）的效力，還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。按照該行政法規(guī)的立法目的，所謂“轉(zhuǎn)讓無效”指的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，審判和仲裁的實(shí)務(wù)也基本上按照此種解釋予以裁判?，F(xiàn)行《物權(quán)法》第15條等規(guī)定則區(qū)分了物權(quán)變動(dòng)與其原因行為，未辦理物權(quán)登記的，不影響原因行為的效力。如果據(jù)此模式和理念解釋我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條的規(guī)定，就會(huì)得出與以往解釋不同的結(jié)論，即政府審批部門不予批準(zhǔn)涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，僅僅是股權(quán)沒有移轉(zhuǎn)，受讓人沒有取得股權(quán)，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不因此而無效，在不存在《合同法》第52條、第47條、第48條和第51條規(guī)定的原因的情況下應(yīng)為有效。鑒于我國審判和仲裁的實(shí)務(wù)基本上沿襲以往的理念和操作，本文也暫不予以改變。
[3]這里需要注意三種不同的制度及其法律后果：合同若正處于主管部門的審批過程中，尚未被批準(zhǔn)，則為未生效，而非無效；只有審批部門明確拒絕批準(zhǔn)，合同才無效；若合同約定了存續(xù)期間，在該期間屆滿時(shí)主管部門尚未批準(zhǔn)，合同自動(dòng)消滅。
[4]對(duì)已經(jīng)成立但尚未生效的合同可否解除的問題，應(yīng)當(dāng)做類型化的工作，若當(dāng)事人通過其行為實(shí)際上已將合同變更，變更后的合同已經(jīng)生效。
[5]這是崔建遠(yuǎn)先生于1984年在其吉林大學(xué)法律系法學(xué)碩士學(xué)位論文《論我國的合同解除》中提出來的，該文將經(jīng)濟(jì)合同解除的法律性質(zhì)概括為四點(diǎn)：合同解除以有效成立的合同為對(duì)象；合同解除必須具備解除條件；合同解除必須有解除行為；合同解除的效力或是向?qū)戆l(fā)生或是溯及既往。后該觀點(diǎn)在《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》一書中公開發(fā)表（參見王家福主編：《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第363頁），并被國內(nèi)諸多論著沿用（參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第189頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第378 ～ 379頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》第2版，法律出版社2008年版，第455頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》第2版，法律出版社2005年版，第613頁）。
[6]在因不可抗力等客觀原因致使合同不能履行的情況下，德國法系采取合同自動(dòng)消滅并由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的模式，故風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度在德國法系也是合同消滅的制度。但我國現(xiàn)行法將該制度分解開來，合同消滅的層面由合同解除制度解決，合同不能履行所致?lián)p失問題不排斥由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度處理。
[7]同前注[1]，崔建遠(yuǎn)文。
[8]本來，履行主給付義務(wù)應(yīng)以合同生效為前提，合同尚未生效，主給付義務(wù)的履行期尚未屆至，債務(wù)人至少享有期限利益，沒有義務(wù)現(xiàn)時(shí)履行主給付義務(wù)。因此，特將“不履行”一詞加上雙引號(hào)。
[9]協(xié)議解除的條件為各方當(dāng)事人協(xié)商一致，這是《合同法》第93條第1款的明文規(guī)定。從這個(gè)角度觀察，協(xié)議解除也屬于法定解除。
[10]參見王澤鑒：《民法債編總論•基本理論•債之發(fā)生（總第1冊(cè)）》，臺(tái)北三民書局1993年版，第40～41頁。
[11]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諾譯，法律出版社2004年版，第19～20頁。
[12]同前注[10]，王澤鑒書，第97頁。
[13]同前注[12]。