再論未生效合同的解除
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關(guān)鍵詞: 未生效合同；解除；不完全債務；先期違約；部分未生效
內(nèi)容提要: 未生效合同的命運應視具體情況而定，有的可被解除。未生效合同產(chǎn)生了不完全債務；債務人若已經(jīng)履行了不完全債務，只是不完全；債務人明確表示不履行不完全債務，或以自己的行為表明不履行不完全債務，構(gòu)成了先期違約，債權(quán)人可以援用《合同法》第94條第2項或第4項的規(guī)定，主張解除合同。此外，當事人雙方也可以協(xié)商一致將已經(jīng)成立但未生效的合同解除。部分生效、部分未生效的合同亦可作為解除的對象。
關(guān)于未生效合同，即已經(jīng)成立但尚未生效的合同，可否作為解除的對象這一問題，崔建遠教授曾在《合同解除的疑問與釋答》[1]一文中討論過，采肯定說并闡釋了理由。隨著時間的推移、實務的發(fā)展、研究的深入，筆者有不同的想法，有必要拋磚引玉。
一、未生效合同的命運分析
合同已經(jīng)成立了，但尚未生效，在此期間，一方當事人實施了不法行為，致使相對人若繼續(xù)固守該合同和等待其生效，就會遭受重大損失，于此場合，若符合法定的或約定的解除條件，該相對人主張解除該合同，應否得到支持？這是實務向法律人提出的亟待解決的問題，在此，以下述案件為例加以研討。
案例一：甲房產(chǎn)公司由A國某有限公司和丙房地產(chǎn)公司出資成立。李某與甲房產(chǎn)公司于2000年6月簽訂了《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，并得到了丙房地產(chǎn)公司的確認。該合同約定：（1）轉(zhuǎn)讓項目為《舊城改造項目》的開發(fā)經(jīng)營權(quán)。該《舊城改造項目》的用地面積為45679平方米，建筑容積率為1：2，建筑面積約80000平方米。（2）甲房產(chǎn)公司將包括以前在該項目所投入的款項在內(nèi)的整個《舊城改造項目》轉(zhuǎn)讓給李某，同時同意將公司股權(quán)、法人等手續(xù)轉(zhuǎn)讓給李某，手續(xù)由李某辦理；甲房產(chǎn)公司將轉(zhuǎn)讓的一切手續(xù)、文件轉(zhuǎn)交給李某。李某以人民幣4000萬元將《舊城改造項目》的所有權(quán)全部買下，承繼甲房產(chǎn)公司退出本項目的一切手續(xù)和投資額及延續(xù)本項目的開發(fā)、經(jīng)營及管理權(quán)。（3）李某在簽訂合同后的3天內(nèi)將200萬元人民幣匯入A國某有限公司指定的銀行賬戶，同時甲房產(chǎn)公司將其財務印章、公章及文件移交給李某；李某在2000年10月8日前將300萬元人民幣匯入A國某有限公司指定的銀行賬戶；余下的1500萬元人民幣，李某在2001年內(nèi)分批匯付A國某有限公司指定的銀行賬戶，如有尾數(shù)付不清的部分，可用樓宇抵頂。（4）甲房產(chǎn)公司在收到李某支付的人民幣1500萬元后，應把本項目所有權(quán)（包括開發(fā)公司的法人、股權(quán)）一并轉(zhuǎn)歸李某；負責把本項目前期發(fā)生的一切費用、清單及原始票據(jù)交給李某，負責李某付給的現(xiàn)金及分得樓宇的稅費，負責協(xié)助李某與村委會簽訂有關(guān)本項目的開發(fā)合同。李某負責按上述第（3）條有關(guān)付款的規(guī)定付款給A國某有限公司，負責將分給甲房產(chǎn)公司的樓宇抵頂部分的住宅按每平方米3000元人民幣結(jié)算，負責自籌資金開發(fā)本項目并在實施過程中承擔所發(fā)生的一切責任（包括經(jīng)濟責任和法律責任）。（5）本合同書簽訂前甲房產(chǎn)公司所發(fā)生的一切債權(quán)債務與李某無關(guān)，本合同書簽訂后所發(fā)生的一切債權(quán)債務概與A國某有限公司無關(guān)；雙方在簽訂合同時，甲房產(chǎn)公司將以前的付款清單及李某今后拆遷須付款的清單予以詳細列明，并經(jīng)丙房地產(chǎn)公司及雙方確認和加蓋公章；按照雙方確認后的清單數(shù)目為準；本合同的簽訂需經(jīng)甲房產(chǎn)公司、丙房地產(chǎn)公司的確認并加蓋公章。
由于系爭股東系A國某有限公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)有關(guān)主管機關(guān)審批，但是其實際辦理并未經(jīng)有關(guān)主管機關(guān)審批。由于股權(quán)受讓人李某僅支付了884萬元人民幣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)A國某有限公司的多次催要后仍未付清余款，A國某有限公司為此提起訴訟，以李某嚴重違約為由請求解除《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，重新經(jīng)營管理甲房產(chǎn)公司。由于《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的締約雙方為李某和甲房產(chǎn)公司，A國某有限公司非締約方，故原告主體資格不適格。但李某在訴訟過程中認可了A國某有限公司的訴訟地位，且認可了《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方實際上是A國某有限公司，最終裁判機關(guān)支持了A國某有限公司解除《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的主張。
案例二：甲公司欲兼并乙公司，雙方簽訂了兼并合同，其中約定以若干行政主管部門落實一系列優(yōu)惠政策、放貸銀行免除乙公司迄今為止拖欠的貸款利息作為合同的生效條件。在合同簽訂但未滿足生效條件的情況下，雙方當事人即開始履行合同，但在確定乙公司的法定代表人等問題上發(fā)生嚴重分歧，而乙公司的大多數(shù)職工也反對公司兼并，并停工和不斷上訪，導致公司無法正常運作甚至陷入停頓狀態(tài)。由于甲公司的兼并目的難以達到，預期利益化為泡影，加上大部分優(yōu)惠政策落實無望、放貸銀行明確拒絕免除乙公司的貸款利息，甲公司遂提出解除該兼并合同。乙公司以合同解除只能針對有效的合同作為理由，予以抗辯。
上述案例一提出的問題是，該案中司法機關(guān)的裁判根據(jù)為何；案例二提出的問題是該兼并合同是否可以解除。筆者認為，未生效合同即已經(jīng)成立但未生效的合同，其前途如何應區(qū)分情形而定。第一種情形是合同無效。如我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定，合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。違反這些規(guī)定的，轉(zhuǎn)讓無效。[2]上述案例一中的《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，因主管機關(guān)外經(jīng)貿(mào)委不予批準，以致股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)工商行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)，違反了該條例的規(guī)定，應歸于無效，不再適用合同解除制度。[3]第二種情形是，當事人通過其行為或言詞已經(jīng)變更了原合同的生效條件，變更后的合同已經(jīng)生效了。例如，當事人在合同中約定了始期或停止條件，在始期尚未屆至、停止條件尚未成就的情況下，雙方當事人都已經(jīng)履行了主要義務，或一方當事人履行了主要義務且對方認可，則宜認定該合同已經(jīng)變更，去除了始期或停止條件。此類合同可以是解除的對象，對此未見有反對的意見。[4]第三種情形是，未生效合同因約定的解除條件成就或終期屆滿而徹底地失去效力。例如，某涉外《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》規(guī)定：“本合同如自簽字蓋章之日起18個月內(nèi)，政府主管部門未審批的，自動失去效力。”該合同只要自簽字蓋章之日起已逾18個月，即使政府主管部門并未做出不予批準的決定，也歸于消滅。第四種情形是，未生效合同既非無效，又未經(jīng)變更成為有效，繼續(xù)處于尚未生效的狀態(tài)。上述案例二即屬此類。屬于此類的還有：合同雖然尚未滿足我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條第1款規(guī)定的條件，但并非審批機構(gòu)不予批準，只是尚待時日，就屬于尚未生效的合同。此類合同可否解除尚存疑問，下文將專門進行討論。
二、未生效合同作為解除對象的理由
未生效合同可以作為法定解除的對象，其理由如下：（1）合同解除須以有效成立的合同為對象，這是在尚未遇到未生效合同可否解除的案件之前的觀點。[5]其實，中國現(xiàn)行法并未明文規(guī)定被解除的合同僅僅限于已經(jīng)生效的合同，沒有禁止解除已經(jīng)成立但未生效的合同。在這樣的背景下，只有允許解除已經(jīng)成立但尚未生效的合同才會有公正合理的結(jié)果，因此學界不宜再固守舊論，而應當重新界定中國現(xiàn)行法上的合同解除對象。（2）依據(jù)合同神圣或合同嚴守的原則，合同一旦有效就必須遵守，不得擅自變更或解除。即使如此，在主客觀情況發(fā)生變化，繼續(xù)嚴守合同會帶來不適當?shù)暮蠊那闆r下，法律也允許當事人解除合同。既然已經(jīng)發(fā)生法律效力的合同尚且可以解除，不再受合同嚴守原則的束縛，根據(jù)舉重明輕的原則，未生效合同的約束力會更弱甚至沒有，就更應當允許解除了，除非阻止此類合同生效履行且宜提前消滅的正當事由不存在。（3）若不允許解除未生效合同，該合同要么較長時間地停留在這種狀態(tài)，要么發(fā)展到生效履行的階段，而這兩種結(jié)果對于無辜的當事人均為不利，該當事人強行廢除該合同，至少構(gòu)成締約過失責任，這并不適當。如果允許該當事人解除合同，則不會出現(xiàn)此類不適當?shù)慕Y(jié)果。（4）其實，合同存在著死亡的基因，終將消滅。在中國現(xiàn)行法上，合同消滅的制度有無效、撤銷、效力待定場合的不予追認、清償和解除等。[6]未生效合同在不存在無效、撤銷、效力待定的原因場合，其消滅顯然不適用無效、撤銷、效力待定的制度，因其尚未生效也不適用清償?shù)闹贫?。剩下的唯有合同解除制度，其應當是明智的選擇，因為已經(jīng)生效的合同若提前歸于消滅，屬于合同解除制度的范疇，未生效合同的提前消滅也作同樣處理是比較合適的。[7]
這種觀點已被《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）所采納?！度舾梢?guī)定》第5條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持。”第6條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報批義務的，人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報批義務時自行報批的，人民法院應予支持。轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行起訴，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。”第8條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報批手續(xù)，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應予支持。”
問題至此尚未解決，原因在于《若干規(guī)定》的上述關(guān)于解除未生效合同的規(guī)定，是以當事人一方不履行報批義務這一作為合同生效要件的義務為解除條件，而非以當事人一方“不履行”[8]主給付義務或從給付義務為解除條件。在未生效合同的場合，當事人一方“不履行”主給付義務、從給付義務時，相對人可否援用《合同法》第94條的有關(guān)規(guī)定主張解除合同，仍需討論。
三、未生效合同中的義務與解除類型的對應關(guān)系
鑒于中國現(xiàn)行法設置的合同解除制度包括約定解除、協(xié)議解除和法定解除諸類型，[9]有必要分別討論每種解除行為與未生效合同之間的關(guān)系，以檢驗上述結(jié)論是否適當。
未生效合同中約定了解除權(quán)產(chǎn)生的條件，或當事人各方事后達成了解除該合同的協(xié)議，這些情形在實務中已經(jīng)發(fā)生。例如，某《股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》規(guī)定：“如自本協(xié)議書簽署之日起十八個月后，本次股份轉(zhuǎn)讓仍未生效或者出現(xiàn)其他政府審批障礙而導致本次股份轉(zhuǎn)讓無法實施，則轉(zhuǎn)讓方與受讓方應在本協(xié)議簽署之日起十八個月屆滿后三個月內(nèi)就是否繼續(xù)履行本協(xié)議書進行協(xié)商，協(xié)商不一致的，可以解除本協(xié)議書。如本協(xié)議書因此解除，各方保證各自承擔本次股份轉(zhuǎn)讓發(fā)生的成本及費用，互不追究，但各方另有約定的除外。但因本協(xié)議書任何一方過錯導致本次股份轉(zhuǎn)讓未能生效或無法實施，該方不得依據(jù)本條提出責任豁免。”此類約定乃當事人各方的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦不違背公共秩序、善良風俗，法律應予承認。如此，在約定的解除權(quán)產(chǎn)生條件成就時，應允許該解除權(quán)的行使，或當事人各方達成了解除的協(xié)議，該解除協(xié)議生效之時已經(jīng)成立但未生效的合同歸于解除。
依據(jù)《合同法》第94條第1項的規(guī)定，解除未生效合同，不存有法律上的障礙，理論上也能自圓其說。有疑問的是，當事人能否基于《合同法》第94條第2項至第4項的規(guī)定，主張解除此類合同。筆者認為，回答這個問題牽涉到債務的分類、未履行效力不齊備的合同是否構(gòu)成違約、先期違約及其類比，需要較為詳細地進行分析。
關(guān)于債務的分類，學說上已經(jīng)承認了效力齊備的債務和效力不齊備的債務，或者說完全債務和不完全債務（unvollkommene Verbindlichkeiten）。[10]德國法甚至承認了賭博、約定婚姻居間報酬等均不設定“債務”類型的不完全債務。[11]舉重以明輕，已經(jīng)成立的合同具有合法性，只是尚未生效，基于此類合同產(chǎn)生的債務，更應屬于不完全債務，是債務的一種類型。既然合同沒有生效，這種類型的不完全債務自然未屆履行期，于是不會構(gòu)成遲延履行。在債務人自愿履行不完全債務的情況下，如果該履行不符合約定或法定，是否構(gòu)成不完全履行？回答是肯定的。其理由之一是，《合同法》第62條第4項規(guī)定，履行期限不明確的，債務人可以隨時履行債務。比照該規(guī)定的精神，可以認為債務人自愿履行不完全債務，意味著放棄了期限利益，債務的履行期限因此而屆至。其理由之二是，即便履行期明確，但按照《合同法》第71條第1款關(guān)于“債權(quán)人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外”的規(guī)定，除了履行期純?yōu)閭鶛?quán)人的情況，債務人也有權(quán)提前履行，并且債務人提前履行時，債權(quán)人若無其他理由而不受領(lǐng)，就構(gòu)成債權(quán)人遲延。這種特例也模糊了不完全履行情況下的履行期屆至。其理由之三是，不完全履行的構(gòu)成至少在形式上沒有履行期限屆至這個要件，換句話說，不完全履行指的是債務人所為的給付存在著瑕疵，不看重履行期屆至與否。
債務人明確表示無論何時都不會履行不完全債務，或以自己的行為表明不履行該債務，其是否構(gòu)成先期違約？筆者對此持肯定態(tài)度。因為先期違約的要件就是，在履行期屆滿之前或在履行期屆至前（普通法的模式），債務人明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務，或債務人明確拒絕履行其債務或構(gòu)成客觀預期不能（普通法）。債務人明確表示或以自己的行為表明不履行不完全債務，必定在“履行期屆滿之前”，也自然在“履行期屆至前”，宜按先期違約對待。
綜上所述，未生效合同產(chǎn)生了不完全債務；債務人若已經(jīng)履行了不完全債務，只是不完全；債務人明確表示不履行不完全債務，或以自己的行為表明不履行不完全債務，構(gòu)成了先期違約，債權(quán)人可以援用《合同法》第94條第2項或第4項的規(guī)定，主張解除合同。
內(nèi)容提要: 未生效合同的命運應視具體情況而定，有的可被解除。未生效合同產(chǎn)生了不完全債務；債務人若已經(jīng)履行了不完全債務，只是不完全；債務人明確表示不履行不完全債務，或以自己的行為表明不履行不完全債務，構(gòu)成了先期違約，債權(quán)人可以援用《合同法》第94條第2項或第4項的規(guī)定，主張解除合同。此外，當事人雙方也可以協(xié)商一致將已經(jīng)成立但未生效的合同解除。部分生效、部分未生效的合同亦可作為解除的對象。
關(guān)于未生效合同，即已經(jīng)成立但尚未生效的合同，可否作為解除的對象這一問題，崔建遠教授曾在《合同解除的疑問與釋答》[1]一文中討論過，采肯定說并闡釋了理由。隨著時間的推移、實務的發(fā)展、研究的深入，筆者有不同的想法，有必要拋磚引玉。
一、未生效合同的命運分析
合同已經(jīng)成立了，但尚未生效，在此期間，一方當事人實施了不法行為，致使相對人若繼續(xù)固守該合同和等待其生效，就會遭受重大損失，于此場合，若符合法定的或約定的解除條件，該相對人主張解除該合同，應否得到支持？這是實務向法律人提出的亟待解決的問題，在此，以下述案件為例加以研討。
案例一：甲房產(chǎn)公司由A國某有限公司和丙房地產(chǎn)公司出資成立。李某與甲房產(chǎn)公司于2000年6月簽訂了《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，并得到了丙房地產(chǎn)公司的確認。該合同約定：（1）轉(zhuǎn)讓項目為《舊城改造項目》的開發(fā)經(jīng)營權(quán)。該《舊城改造項目》的用地面積為45679平方米，建筑容積率為1：2，建筑面積約80000平方米。（2）甲房產(chǎn)公司將包括以前在該項目所投入的款項在內(nèi)的整個《舊城改造項目》轉(zhuǎn)讓給李某，同時同意將公司股權(quán)、法人等手續(xù)轉(zhuǎn)讓給李某，手續(xù)由李某辦理；甲房產(chǎn)公司將轉(zhuǎn)讓的一切手續(xù)、文件轉(zhuǎn)交給李某。李某以人民幣4000萬元將《舊城改造項目》的所有權(quán)全部買下，承繼甲房產(chǎn)公司退出本項目的一切手續(xù)和投資額及延續(xù)本項目的開發(fā)、經(jīng)營及管理權(quán)。（3）李某在簽訂合同后的3天內(nèi)將200萬元人民幣匯入A國某有限公司指定的銀行賬戶，同時甲房產(chǎn)公司將其財務印章、公章及文件移交給李某；李某在2000年10月8日前將300萬元人民幣匯入A國某有限公司指定的銀行賬戶；余下的1500萬元人民幣，李某在2001年內(nèi)分批匯付A國某有限公司指定的銀行賬戶，如有尾數(shù)付不清的部分，可用樓宇抵頂。（4）甲房產(chǎn)公司在收到李某支付的人民幣1500萬元后，應把本項目所有權(quán)（包括開發(fā)公司的法人、股權(quán)）一并轉(zhuǎn)歸李某；負責把本項目前期發(fā)生的一切費用、清單及原始票據(jù)交給李某，負責李某付給的現(xiàn)金及分得樓宇的稅費，負責協(xié)助李某與村委會簽訂有關(guān)本項目的開發(fā)合同。李某負責按上述第（3）條有關(guān)付款的規(guī)定付款給A國某有限公司，負責將分給甲房產(chǎn)公司的樓宇抵頂部分的住宅按每平方米3000元人民幣結(jié)算，負責自籌資金開發(fā)本項目并在實施過程中承擔所發(fā)生的一切責任（包括經(jīng)濟責任和法律責任）。（5）本合同書簽訂前甲房產(chǎn)公司所發(fā)生的一切債權(quán)債務與李某無關(guān)，本合同書簽訂后所發(fā)生的一切債權(quán)債務概與A國某有限公司無關(guān)；雙方在簽訂合同時，甲房產(chǎn)公司將以前的付款清單及李某今后拆遷須付款的清單予以詳細列明，并經(jīng)丙房地產(chǎn)公司及雙方確認和加蓋公章；按照雙方確認后的清單數(shù)目為準；本合同的簽訂需經(jīng)甲房產(chǎn)公司、丙房地產(chǎn)公司的確認并加蓋公章。
由于系爭股東系A國某有限公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)有關(guān)主管機關(guān)審批，但是其實際辦理并未經(jīng)有關(guān)主管機關(guān)審批。由于股權(quán)受讓人李某僅支付了884萬元人民幣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)A國某有限公司的多次催要后仍未付清余款，A國某有限公司為此提起訴訟，以李某嚴重違約為由請求解除《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，重新經(jīng)營管理甲房產(chǎn)公司。由于《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的締約雙方為李某和甲房產(chǎn)公司，A國某有限公司非締約方，故原告主體資格不適格。但李某在訴訟過程中認可了A國某有限公司的訴訟地位，且認可了《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方實際上是A國某有限公司，最終裁判機關(guān)支持了A國某有限公司解除《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的主張。
案例二：甲公司欲兼并乙公司，雙方簽訂了兼并合同，其中約定以若干行政主管部門落實一系列優(yōu)惠政策、放貸銀行免除乙公司迄今為止拖欠的貸款利息作為合同的生效條件。在合同簽訂但未滿足生效條件的情況下，雙方當事人即開始履行合同，但在確定乙公司的法定代表人等問題上發(fā)生嚴重分歧，而乙公司的大多數(shù)職工也反對公司兼并，并停工和不斷上訪，導致公司無法正常運作甚至陷入停頓狀態(tài)。由于甲公司的兼并目的難以達到，預期利益化為泡影，加上大部分優(yōu)惠政策落實無望、放貸銀行明確拒絕免除乙公司的貸款利息，甲公司遂提出解除該兼并合同。乙公司以合同解除只能針對有效的合同作為理由，予以抗辯。
上述案例一提出的問題是，該案中司法機關(guān)的裁判根據(jù)為何；案例二提出的問題是該兼并合同是否可以解除。筆者認為，未生效合同即已經(jīng)成立但未生效的合同，其前途如何應區(qū)分情形而定。第一種情形是合同無效。如我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定，合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。違反這些規(guī)定的，轉(zhuǎn)讓無效。[2]上述案例一中的《項目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，因主管機關(guān)外經(jīng)貿(mào)委不予批準，以致股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)工商行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)，違反了該條例的規(guī)定，應歸于無效，不再適用合同解除制度。[3]第二種情形是，當事人通過其行為或言詞已經(jīng)變更了原合同的生效條件，變更后的合同已經(jīng)生效了。例如，當事人在合同中約定了始期或停止條件，在始期尚未屆至、停止條件尚未成就的情況下，雙方當事人都已經(jīng)履行了主要義務，或一方當事人履行了主要義務且對方認可，則宜認定該合同已經(jīng)變更，去除了始期或停止條件。此類合同可以是解除的對象，對此未見有反對的意見。[4]第三種情形是，未生效合同因約定的解除條件成就或終期屆滿而徹底地失去效力。例如，某涉外《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》規(guī)定：“本合同如自簽字蓋章之日起18個月內(nèi)，政府主管部門未審批的，自動失去效力。”該合同只要自簽字蓋章之日起已逾18個月，即使政府主管部門并未做出不予批準的決定，也歸于消滅。第四種情形是，未生效合同既非無效，又未經(jīng)變更成為有效，繼續(xù)處于尚未生效的狀態(tài)。上述案例二即屬此類。屬于此類的還有：合同雖然尚未滿足我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條第1款規(guī)定的條件，但并非審批機構(gòu)不予批準，只是尚待時日，就屬于尚未生效的合同。此類合同可否解除尚存疑問，下文將專門進行討論。
二、未生效合同作為解除對象的理由
未生效合同可以作為法定解除的對象，其理由如下：（1）合同解除須以有效成立的合同為對象，這是在尚未遇到未生效合同可否解除的案件之前的觀點。[5]其實，中國現(xiàn)行法并未明文規(guī)定被解除的合同僅僅限于已經(jīng)生效的合同，沒有禁止解除已經(jīng)成立但未生效的合同。在這樣的背景下，只有允許解除已經(jīng)成立但尚未生效的合同才會有公正合理的結(jié)果，因此學界不宜再固守舊論，而應當重新界定中國現(xiàn)行法上的合同解除對象。（2）依據(jù)合同神圣或合同嚴守的原則，合同一旦有效就必須遵守，不得擅自變更或解除。即使如此，在主客觀情況發(fā)生變化，繼續(xù)嚴守合同會帶來不適當?shù)暮蠊那闆r下，法律也允許當事人解除合同。既然已經(jīng)發(fā)生法律效力的合同尚且可以解除，不再受合同嚴守原則的束縛，根據(jù)舉重明輕的原則，未生效合同的約束力會更弱甚至沒有，就更應當允許解除了，除非阻止此類合同生效履行且宜提前消滅的正當事由不存在。（3）若不允許解除未生效合同，該合同要么較長時間地停留在這種狀態(tài)，要么發(fā)展到生效履行的階段，而這兩種結(jié)果對于無辜的當事人均為不利，該當事人強行廢除該合同，至少構(gòu)成締約過失責任，這并不適當。如果允許該當事人解除合同，則不會出現(xiàn)此類不適當?shù)慕Y(jié)果。（4）其實，合同存在著死亡的基因，終將消滅。在中國現(xiàn)行法上，合同消滅的制度有無效、撤銷、效力待定場合的不予追認、清償和解除等。[6]未生效合同在不存在無效、撤銷、效力待定的原因場合，其消滅顯然不適用無效、撤銷、效力待定的制度，因其尚未生效也不適用清償?shù)闹贫?。剩下的唯有合同解除制度，其應當是明智的選擇，因為已經(jīng)生效的合同若提前歸于消滅，屬于合同解除制度的范疇，未生效合同的提前消滅也作同樣處理是比較合適的。[7]
這種觀點已被《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）所采納?！度舾梢?guī)定》第5條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持。”第6條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報批義務的，人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報批義務時自行報批的，人民法院應予支持。轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行起訴，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。”第8條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報批手續(xù)，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應予支持。”
問題至此尚未解決，原因在于《若干規(guī)定》的上述關(guān)于解除未生效合同的規(guī)定，是以當事人一方不履行報批義務這一作為合同生效要件的義務為解除條件，而非以當事人一方“不履行”[8]主給付義務或從給付義務為解除條件。在未生效合同的場合，當事人一方“不履行”主給付義務、從給付義務時，相對人可否援用《合同法》第94條的有關(guān)規(guī)定主張解除合同，仍需討論。
三、未生效合同中的義務與解除類型的對應關(guān)系
鑒于中國現(xiàn)行法設置的合同解除制度包括約定解除、協(xié)議解除和法定解除諸類型，[9]有必要分別討論每種解除行為與未生效合同之間的關(guān)系，以檢驗上述結(jié)論是否適當。
未生效合同中約定了解除權(quán)產(chǎn)生的條件，或當事人各方事后達成了解除該合同的協(xié)議，這些情形在實務中已經(jīng)發(fā)生。例如，某《股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》規(guī)定：“如自本協(xié)議書簽署之日起十八個月后，本次股份轉(zhuǎn)讓仍未生效或者出現(xiàn)其他政府審批障礙而導致本次股份轉(zhuǎn)讓無法實施，則轉(zhuǎn)讓方與受讓方應在本協(xié)議簽署之日起十八個月屆滿后三個月內(nèi)就是否繼續(xù)履行本協(xié)議書進行協(xié)商，協(xié)商不一致的，可以解除本協(xié)議書。如本協(xié)議書因此解除，各方保證各自承擔本次股份轉(zhuǎn)讓發(fā)生的成本及費用，互不追究，但各方另有約定的除外。但因本協(xié)議書任何一方過錯導致本次股份轉(zhuǎn)讓未能生效或無法實施，該方不得依據(jù)本條提出責任豁免。”此類約定乃當事人各方的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦不違背公共秩序、善良風俗，法律應予承認。如此，在約定的解除權(quán)產(chǎn)生條件成就時，應允許該解除權(quán)的行使，或當事人各方達成了解除的協(xié)議，該解除協(xié)議生效之時已經(jīng)成立但未生效的合同歸于解除。
依據(jù)《合同法》第94條第1項的規(guī)定，解除未生效合同，不存有法律上的障礙，理論上也能自圓其說。有疑問的是，當事人能否基于《合同法》第94條第2項至第4項的規(guī)定，主張解除此類合同。筆者認為，回答這個問題牽涉到債務的分類、未履行效力不齊備的合同是否構(gòu)成違約、先期違約及其類比，需要較為詳細地進行分析。
關(guān)于債務的分類，學說上已經(jīng)承認了效力齊備的債務和效力不齊備的債務，或者說完全債務和不完全債務（unvollkommene Verbindlichkeiten）。[10]德國法甚至承認了賭博、約定婚姻居間報酬等均不設定“債務”類型的不完全債務。[11]舉重以明輕，已經(jīng)成立的合同具有合法性，只是尚未生效，基于此類合同產(chǎn)生的債務，更應屬于不完全債務，是債務的一種類型。既然合同沒有生效，這種類型的不完全債務自然未屆履行期，于是不會構(gòu)成遲延履行。在債務人自愿履行不完全債務的情況下，如果該履行不符合約定或法定，是否構(gòu)成不完全履行？回答是肯定的。其理由之一是，《合同法》第62條第4項規(guī)定，履行期限不明確的，債務人可以隨時履行債務。比照該規(guī)定的精神，可以認為債務人自愿履行不完全債務，意味著放棄了期限利益，債務的履行期限因此而屆至。其理由之二是，即便履行期明確，但按照《合同法》第71條第1款關(guān)于“債權(quán)人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外”的規(guī)定，除了履行期純?yōu)閭鶛?quán)人的情況，債務人也有權(quán)提前履行，并且債務人提前履行時，債權(quán)人若無其他理由而不受領(lǐng)，就構(gòu)成債權(quán)人遲延。這種特例也模糊了不完全履行情況下的履行期屆至。其理由之三是，不完全履行的構(gòu)成至少在形式上沒有履行期限屆至這個要件，換句話說，不完全履行指的是債務人所為的給付存在著瑕疵，不看重履行期屆至與否。
債務人明確表示無論何時都不會履行不完全債務，或以自己的行為表明不履行該債務，其是否構(gòu)成先期違約？筆者對此持肯定態(tài)度。因為先期違約的要件就是，在履行期屆滿之前或在履行期屆至前（普通法的模式），債務人明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務，或債務人明確拒絕履行其債務或構(gòu)成客觀預期不能（普通法）。債務人明確表示或以自己的行為表明不履行不完全債務，必定在“履行期屆滿之前”，也自然在“履行期屆至前”，宜按先期違約對待。
綜上所述，未生效合同產(chǎn)生了不完全債務；債務人若已經(jīng)履行了不完全債務，只是不完全；債務人明確表示不履行不完全債務，或以自己的行為表明不履行不完全債務，構(gòu)成了先期違約，債權(quán)人可以援用《合同法》第94條第2項或第4項的規(guī)定，主張解除合同。