民法保護論文范例

　　民法處于市民社會大環(huán)境中，追求人類在社會發(fā)展中擁有的自由權利，這也正是市民社會對法律建設提出的必然要求。下文是學習啦小編為大家搜集整理的關于民法保護論文范例的內容，歡迎大家閱讀參考!

　　民法保護論文范例篇1

　　淺論祭奠權的民法保護

　　摘 要 祭奠權是身份權中的親屬權的一項內容，其權利內容主要包括：安葬權、署名權、死亡事實、死者墓地知悉權、遺體、骨灰占有權、保持墓葬完整權等。我國現(xiàn)存的關于祭奠權保護的三種理論依據是：一般人格權保護說、親屬權保護說、民事習慣依據說。而在我國民事習慣為判案依據較為合理。祭奠權現(xiàn)存的有兩種民事保護途徑，祭奠權被侵害后是可以要求精神損害賠償?shù)摹?/p>

　　關鍵詞 祭奠權 一般人格權 親屬權 民事習慣。

　　中國是歷史悠久的文明之邦，中國人歷來重視禮節(jié)，而祭祀之禮則是禮節(jié)之中最為莊重嚴格的。祭奠權在我國當代也是非常重要的一項民事權利，特別在農村，祭奠權的實際享有因以對父母盡贍養(yǎng)義務為前提，因而是對一個人進行道德評判的重要標準，祭奠權通過立法規(guī)范化，有利于維護純樸之民風，進一步移風易俗，督促親屬間的撫養(yǎng)和扶助，促進家庭關系的和諧。

　　一、祭奠權的內容

　　祭奠權包含以下幾方面的內容：

　　1、安葬權。安葬權的具體內容相當廣泛，如墓地選址、刻立墓碑、 送葬、人殮等。實踐中，特別在農村地區(qū)，一個人的社會評價常常與安葬 權掛鉤，法律應當確認不贍養(yǎng)就無權安葬這一民間習慣的效力， 使祭奠權以盡贍養(yǎng)義務為前提， 從而促進和諧家庭關系的建立。

　　2 、署名權。包括署生者姓名和署死者姓名兩種方面的權利，前者要求在死者親屬名單(有的地區(qū)稱為“ 喪牌”)或墓碑上署祭奠權人的姓名。

　　3、死亡事實、死者墓地知悉權。祭奠須以知悉死亡事實為前提， 因此，知情單位和個人應向祭奠權人及時通知死亡的發(fā)生和骨灰、墓地所在地。但對于不履行通知義務的知情者應作區(qū)別，依死者生前遺愿或為了祭奠權人利益而暫不告知的應認定為善意，不構成侵權，對為了自己利益如獨占遺產而不告知的應認定為惡意，構成侵權。

　　4、遺體、骨灰占有權、保持墓葬完整權。祭奠權人對死者遺體、骨灰都有占有和保護權利，但遺體和骨灰不能分成若干份由大家來分享，因此常發(fā)生兄弟之間、父子之間相互爭奪的情形。祭奠權人有權保護墓葬的完好無損，排除他人盜墓和故意破壞，農村常出現(xiàn)鄰里積怨以至于掘祖墳、砸墓碑，對此種侵權認定為侵犯財產權、其他人身份權均不合適，可判定為侵犯祭奠權。

　　二、祭奠權保護的法理依據

　　近年來，我國出現(xiàn)了多起祭奠權的訴訟案件，由于目前對祭奠權沒有做出明文規(guī)定，所以對于此種權利的保護， 主要有三種理論依據：一般人格權保護說;親屬權保護說;民事習慣依據說。

　　(一)一般人格權保護說

　　墓碑的精神利益中不僅寄托了對死者的悼念之情， 還具有社會評價性。在墓碑上篆刻姓名的人表明了與死者具有特定的社會關系，因此有學者提出祭奠權應當可以概括在“其他人格利益” 里面， 認為這也正是主張此類權利的法律依據[]。“其他人格利益” 這個概念，如果用準確的民法術語表述，應該是“一般人格利益”。它是一般人格權的客體，是指那些沒有被具體人格權所概括的人格利益。像祭奠權作為人格權益的具體表現(xiàn)，屬于人格權范疇，可以歸結概括在“其他人格權”的內容里面，應該受到法律的保護。

　　(二)親屬權保護說

　　聯(lián)系司法實踐中出現(xiàn)的案例，不難發(fā)現(xiàn)行使“祭奠權”的主體與亡死者之間均存在特定的社會關系。該理論認為祭奠權以與死者具有特殊親屬身份關系而當然取得，任何與死者具有特定親屬關系的自然人都為祭奠權的主體。

　　(三)民事習慣依據說

　　以習慣作為判案的根據，這就是最后一種祭奠權保護理論。楊立新教授就認為，就祭奠權而言，在法律無明文規(guī)定的時候，應堅持以民事習慣作為判案的根據。以民事習慣作為判案的根據，基本上能回應各類型的祭奠權侵權案。

　　(四)民事習慣為判案依據的合理性分析

　　以上三種保護理論依據各自并不沖突，且都有各自的優(yōu)勢與缺陷。但針對我國現(xiàn)狀，筆者認為運用民事習慣進行裁判比較適合我國的祭奠權保護。

　　首先，習慣是彌補法律疏漏的客觀需求。我國民法對于人格權的保護比較充分，相比之下，對身份權的“關注”較少。而習慣可以填補成文法的僵化及滯后的缺點。習慣源于人們的共同意識，是人們長期養(yǎng)成的生活方式。因此，習慣的運用更容易獲得最廣泛的同意。

　　其次，充分利用習慣有利于降低司法成本，提高司法效益。法律是由國家強制力保證實施的，國家強制力是法律權威的源泉，也是生效裁判得以實現(xiàn)的保證。 這種強制力需要有足夠的人力、物力做后盾。但國家司法資源總是有限的，處處依靠法律必然會使人力、物力增加，造成司法困難。而習慣是由當事人內心的信念及社會輿論來保證實現(xiàn)的，當習慣受到司法尊重時，司法裁判就會被社會內化，不需要國家強制力就能得以執(zhí)行。反之則會遭遇阻力，造成國家司法資源的浪費。

　　三、祭奠權的民事保護路徑

　　我國法律對祭奠權未做出明確規(guī)定，所以對祭奠權的保護無法如權利保護那樣作出合理的預期。但是，大多數(shù)判例都從實體上支持了原告關于祭奠權的訴訟請求。目前，對祭奠權這一法益保護主要有以下兩條路徑：

　　(一)以保護權利為名實現(xiàn)保護祭奠權這一法益的目的

　　通過規(guī)則實現(xiàn)法益的侵權法保護，就是將法益類推為相關權利加以保護。20 世紀以來，各國民法都運用判例或者法解釋的方法竭力在民法權利保護制度的框架內加強對法益的調整，以保護權利之“名”，達到保護法益之“實”的目的。對此，我國也不例外。下面，我們就沿著這一路徑展開對祭奠權保護的探討。

　　1、適用所有權制度進行保護

　　祭奠性紀念物品的所有權屬于逝者近親屬，有時候屬于單獨所有，有時候可能屬于共同共有。如果單獨擁有所有權的一方控制逝者祭奠物，其他人不能進行祭奠，其他近親屬就可以濫用所有權為由請求支持祭奠權。如前文所述的德國“父親禁止兒子探望母親墳墓”的案例。如果共有所有權的近親屬一方控制祭奠性紀念物品，則近親屬可以所有權受侵害為由請求共同對祭奠性紀念物品行使占有和管理的權利，改變占有和管理形式。例如筆者在引言中引述的山東省滕州市人民法院審理的案件，就是適用了所有權制度進行判決。 　　2、適用侵害名譽權規(guī)則進行保護

　　參與祭奠活動蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，是逝者近親屬的精神需求和道德要求。如果逝者近親屬不能參與祭奠活動，尤其是逝者子女不能參加喪葬禮儀，不僅使其自身承受精神痛苦，也將會使社會主體對其個人品行、德行等人格進行質疑，導致社會評價的降低，影響其名譽。所以，在該類型糾紛中，可以適用侵害名譽權進行侵權法上的保護。如上文所述的據報道稱是上海市的首例祭奠權案件，原告就是以侵害人格尊嚴和名譽進行訴訟的。

　　3、適用侵害身份權規(guī)則進行保護

　　過去對我國民法是否規(guī)定了身份權存有爭議。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第2條關于對親權和親屬權的保護規(guī)定表明最高司法機關對身份權及其保護的確認，豐富和完善了我國民事權利體系。祭奠權屬于配偶權、親權、親屬權的一項具體內容，在祭奠權沒有得到法律明確規(guī)定的情況下，使用祭奠權的屬概念配偶權、親權、親屬權進行法律保護也是可行的。如遼寧省一起案例，沈陽醫(yī)學院擅自處理尸體，導致老張夫婦未能見兒子最后一面，留下終身遺憾。法院以侵犯死者家屬的親屬權，判決醫(yī)學院拿出1 萬元作為精神撫慰金，補償老張夫婦。

　　4、適用違約責任制度來保護

　　這一類案件主要是逝者近親屬與他方存在著合同關系，因他方的違約行為使祭奠性紀念物品受損或丟失，侵害近親屬的祭奠權，造成了近親屬的精神損害。這一類型案件存在違約和侵權責任競合問題。例如艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案：1987 年 1 月原告將其兄的骨灰存放在被告處，寄存期限為 5 年，寄存費為10元，且領取了骨灰寄存證。此后，每年死者忌日，親屬都會去祭奠。1989 年，當原告前去祭奠時，被告知骨灰丟失，經多方查找均無下落。原告請求精神損害賠償。法院認為對于死者骨灰遺失造成其親屬精神痛苦，被告應當賠償。經調解被告賠償550元結案。

　　(二)用公序良俗原則救濟被侵害的祭奠權

　　公序良俗原則是現(xiàn)代社會維護國家、社會一般利益及一般道德觀念的基本原則，對祭奠權這一法律漏洞的填補具有重要作用，使之被人們看做是法治社會個體應當享有的利益。適用公序良俗原則來保護祭奠權具有更廣泛的適應性，具體來說，應當沿著以下路徑來進行：

　　1、適用侵權法規(guī)則進行保護

　　關于祭奠權的保護就應當依照公序良俗違反類型進行侵權法保護。學界通說認為，一般侵權行為具有四個構成要件，即行為違法性、造成損害事實、違法行為與損害事實之間有因果關系、行為人有過錯。如果對違反公序良俗、損害法益的所有行為都運用法律手段加以救濟，對當事人一方是不公正的，也必將產生過多的訴訟。因此，民法上一般都運用法律技術手段對應救濟的范圍加以界定，明確何為因違法行為而造成的損害，以便確定賠償范圍。這種法律技術手段就是考慮行為人的主觀狀況。

　　2、注重尊重民間風俗習慣

　　由于我國法律對祭奠權沒有規(guī)定，屬于法律漏洞范疇。法官應當通過法律解釋的法學方法彌補這一法律漏洞。在我國的法律體系中，沒有遵從大多數(shù)國家對習慣予以立法確認的做法，對民間習慣的態(tài)度比較保守。對于祭奠這樣一個有深厚傳統(tǒng)文化背景與廣泛實踐的善良風俗，雖然有時間性、民族性和地域性的不同，但卻成為人人普遍遵守的社會行為規(guī)則，雖然沒有得到民事法律法規(guī)的認可，但是，在《憲法》承認各民族都有保持其風俗和習慣的自由的大前提下，我們從國務院《殯葬管理條例》第 14 條對辦理喪事活動的規(guī)定完全可以推導出法律對祭奠活動的認可態(tài)度，因此法官在個案審判中可以根據《民法通則》第7 條的規(guī)定認可不違反法律基本價值的各地殯葬習俗作為法源，并以之確定當事人之間的權利義務，這是完全符合法律的基本精神的。

　　3、不得違反法律的強制性規(guī)定

　　不得違反法律的強制性規(guī)定是我國法律適用的一項基本原則。關于祭奠活動，目前我國有效的法律是《國務院殯葬管理條例》，這是一個行政法規(guī)。在這一法規(guī)中，有不少禁止性的規(guī)定，例如禁止在耕地、林地，城市公園、風景名勝區(qū)和文物保護區(qū)，水庫及河流堤壩附近和水源保護區(qū)，鐵路、公路主干線兩側建造墳墓(第 10 條)，辦理喪事活動，不得妨害公共秩序、危害公共安全，不得侵害他人的合法權益(第14 條)等。民間風俗習慣應當遵守法律法規(guī)的強制性規(guī)定，所有與強制性規(guī)定相悖的民間習慣不能得到法律保護，社會公眾也不能以民間風俗習慣來對抗法律的強制性規(guī)定。民間風俗習慣的存在空間應是法律未予禁止的范圍。

　　四、結語

　　綜上所述，在我國目前的法律規(guī)范體系內，司法實踐中難以將祭奠權作為一項獨立的民事權利類型提起訴訟。但是，一項具體利益在權利、法益和一般利益的利益結構中的位置并非一成不變，經濟社會的進步、社會文明的發(fā)展以及文化觀念的變遷，都可能引起具體利益在利益結構中位置的變化。祭奠權這一民事法益在進入訴訟程序，通過法院裁判保護后，人們可以通過判例了解它的內涵及適用條件。當祭奠權在社會生活中越來越為人關注時，就可能引起最高人民法院的司法解釋認可甚至立法機關的立法確認，運用精確的文字對它的內涵、外延加以界定，使之成為法律制度中的一個基本概念，繼而，祭奠權就可能從法益性質轉化為權利，成為一個獨立的權利類型。

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