民商法學(xué)淺談?wù)撐?/h1>
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民商法學(xué)淺談?wù)撐?/p>
遠(yuǎn)在中國古代,并沒有民商法學(xué)這一學(xué)科。隨著中國快速發(fā)展,近代中國逐漸引進了民法,從而使民商法學(xué)在中國有了進一步的發(fā)展。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家推薦的民商法學(xué)淺談?wù)撐?，歡迎瀏覽。
民商法學(xué)淺談?wù)撐钠?/h2>
《 民法與商法的關(guān)系及民商法立法模式研究 》
一、民法與商法的關(guān)系探究
(一)民法和商法的內(nèi)在聯(lián)系
在法學(xué)理論界，民法與商法間的關(guān)系一直存在爭論，從本質(zhì)上來說是民法與商法關(guān)系究竟是民商合一還是民商分立的分歧。從學(xué)術(shù)角度來講，民商合一是指商法為單獨形成法律部門，作為民法的特別法出現(xiàn);民商分立是指民法和商法相互獨立、自成獨立體系的法律部門。
廣義的商法包含保險法、海商法、公司法等商事交易活動的法律以及對商行為、商主體進行規(guī)范的商法典，狹義商法只是指商法典和附屬制度。民法與商法共同調(diào)整著商品經(jīng)濟的關(guān)系，所以二者聯(lián)系密切，如商法大量采用了民法的部分規(guī)范、制度和原則，而商法的規(guī)范和制度以不斷被民法吸收利用。但是各國的商品經(jīng)濟的發(fā)展不斷產(chǎn)生變化，尤其是當(dāng)中國涌入大量的跨國公司以及交易所等一系列較為發(fā)達的經(jīng)濟現(xiàn)象時，簡單的商品經(jīng)濟中的民法進行調(diào)整則出現(xiàn)瓶頸，必須用商法對其調(diào)整，換言之，商法調(diào)整的是高度發(fā)達商品經(jīng)濟的要求以及規(guī)律。
19世紀(jì)出現(xiàn)了經(jīng)濟生活普遍商化的錯誤認(rèn)識，德國里賽爾學(xué)者等人提出了“民法商法化”為中心的民商合一論，而法國學(xué)者費爾南·布羅代爾將存在于相同經(jīng)濟形態(tài)之下的簡單商品與發(fā)達商品經(jīng)濟現(xiàn)象比喻為“低級齒輪”以及“高級齒輪”，說明民法與商法各有準(zhǔn)則和規(guī)律，顯然里塞爾的“合一論”是不可取的。
(二)民法與商法的區(qū)別
從歷史的角度出發(fā)，商法是為擺脫現(xiàn)有的法律知識對商業(yè)活動過度控制而產(chǎn)生發(fā)展的，在歷史上商法的發(fā)展即是一種自主的發(fā)展，有其深刻的政治和經(jīng)濟原因，顯然這一自主發(fā)展模式與民法的發(fā)展模式存在區(qū)別。與傳統(tǒng)的民法比較，商法具有獨特的性質(zhì)特征：
其一，商法具有營利性質(zhì)。常見的私法行為是為了實現(xiàn)個別的營利，但是企業(yè)本質(zhì)是進行連續(xù)穩(wěn)定的營利活動，商法范圍內(nèi)，企業(yè)活動是有償?shù)模非蟾哂谝话闼降睦鎴蟪?，如日本的商法中有這樣規(guī)定：在一定經(jīng)營范圍內(nèi)商人為他人做出某一行為有權(quán)享有報酬權(quán)，在范圍內(nèi)商人還想有為他人墊付款項而獲得的利息權(quán)利，其中商行為規(guī)定的是6分的年利率，日本民法中規(guī)定的是5分的法定年利率。
其二，商法推崇快速簡易。企業(yè)是以盈利為目的，企業(yè)經(jīng)營行為存在團體性質(zhì)以及反復(fù)性質(zhì)，要求實現(xiàn)快速簡便締結(jié)契約。在商法規(guī)定中包含各種制度以及規(guī)則，如商行為的要約及代理、商行為中瑕疵通知以及買主驗貨義務(wù)、企業(yè)票據(jù)的交換規(guī)定等，目的在于簡化行為。民法則要求將民法行為落實到細(xì)節(jié)，要求堅持完善細(xì)節(jié)，穩(wěn)中求勝。
其三，市場經(jīng)濟下特有的產(chǎn)物。作為商品經(jīng)濟發(fā)展下的產(chǎn)物，民法是社會成員在進行生活交往過程中應(yīng)需要而形成的，其隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生、發(fā)展而產(chǎn)生和不斷完善，商法是在市場經(jīng)濟前提下，在資本主義商品市場內(nèi)，伴隨社會化程度的加深而不斷發(fā)展?，F(xiàn)代意義上的商法成為了對商事活動以及商事組織進行規(guī)范的法律制度，而不單單是維護商人利益的一種法律。
其四，商法追求社會生產(chǎn)率的提高。商法的主體是進行商事活動的商人，因為這一獨特的主體以及營利為主的目的性，現(xiàn)代商法制度的主要價值目標(biāo)，在于不斷提高社會生產(chǎn)的效率，帶有明顯的功利色彩。而民法的價值追求在于顯示民法關(guān)系主體的獨立人格以及主體的受尊重權(quán)利，在調(diào)整主體過程中，十分重視公平性，重視人身關(guān)系之間的財產(chǎn)歸屬問題，將主體的獨立人格擺在顯著位置，因此，民法反而更加具有倫理道德色彩，民法以民事主體的權(quán)利為目的和歸屬，是典型的權(quán)利本位的私法，商法則強調(diào)效率和安全，這與民法主體的生產(chǎn)目的有直接和必然聯(lián)系。
二、民商立法模式研究
學(xué)術(shù)界一直對民法、商法的關(guān)系存在爭論，民商立法模式的研究實質(zhì)上是民商法之間的關(guān)系歸屬以及協(xié)調(diào)關(guān)系，即對民商合一以及民商分立兩大論題的研究。民商合一是指商法作為依附民法的特別法，而不單獨存在和存在;民商分立是指商法、民法互相獨立，各成獨立的法律體系。
(一)民商合一立法模式
現(xiàn)行的《意大利民法典》作為民商合一的典型法典代表，這一立法模式在傳統(tǒng)法律前提下加入了商法中的經(jīng)濟法規(guī)、保險法規(guī)以及公司法規(guī)，內(nèi)含票據(jù)法、訴訟法、競爭法等多項法規(guī)內(nèi)容，內(nèi)容繁多，體系龐雜，雖然作為是統(tǒng)一的民法典，但是其中商法的制度規(guī)范仍作為獨立章節(jié)出現(xiàn)，這時的商法和民法尚未完全水乳交融。民商合一的法典中還存在完全和不完全合一的兩種法規(guī)制度。如瑞士將大部分商法內(nèi)容融入到民法中去，是民商完全合一法典。又如臺灣地區(qū)的民法將票據(jù)、保險、公司等商法內(nèi)容單獨立法，是為民商未完全合一法典。從現(xiàn)實立法的角度出發(fā)，民商合一存在明顯弊端，所謂合一，只是單純否認(rèn)商法的獨立形式，民法典無法完全做到將商法規(guī)范納入其中。
(二)民商分立立法模式
民商分立立法模式指商法與民法各成體系，實行分開立法，對各自范圍內(nèi)的商事關(guān)系和民事關(guān)系進行調(diào)整。主張民商分立陣營中，存在不同于以往的對民商關(guān)系的觀點，部分觀點認(rèn)為商法、民法是完全獨立的部門，商法獨立存在而非作為民法的獨特法存在，此二者在價值取向、性質(zhì)、調(diào)整的對象上存在根本差別，另一觀點則認(rèn)為，雖然商法、民法存在特別法、一般法的區(qū)別，但仍然必須在民法之外單獨設(shè)立商法規(guī)范。
民法、商法分立的立法模式最開始出現(xiàn)在法國，第一部國家層面的商事立法制度是由路易十四頒布的《路上商法典》。而在世界范圍內(nèi)，如葡萄牙、日本、荷蘭、德國等多國均采取了民商分立的立法模式。我國在清朝末期修訂律例過程中，采用民商分立立法制度，單獨制定了商律以及民律。發(fā)展至民國政府時期，1929年重新制定了一定程度的民商合一的民法典，將部分商事行為以及商主體納入債編，將保險、票據(jù)、公司等單獨立法。
三、結(jié)語
論文認(rèn)為，由于商法調(diào)整的是獨特的行為——經(jīng)營活動，獨特主體——商人間的關(guān)系，其本身具有獨特的盈利調(diào)節(jié)制度，加之從我國的現(xiàn)狀出發(fā)，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，呼喚提高商法獨立的法律地位，當(dāng)前，我國理論界還未形成商事法律的理論體系，未能出臺規(guī)范化的民法典，關(guān)于商法、民法的關(guān)系還缺乏統(tǒng)一有力的論斷，因此我國需要建立民商獨立的立法模式，加強商法、民法概念和關(guān)系的研究，建立起符合我國國情發(fā)展需要的民商獨立的立法模式，不斷促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。
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《 制定“民商法律總綱”完善民商法律體系 》
「 內(nèi)容 提要」 中國 不必制定民法典，而應(yīng)立足中國現(xiàn)有的 法律 體系，制定民商法律總綱，并以此為指導(dǎo)完善現(xiàn)有的民商事單行法律，從而建立以民商法律總綱為統(tǒng)帥、以各單行法為骨干的民商法律 網(wǎng)絡(luò) 。
「關(guān)鍵詞」法典化反思、民商法律總綱、民商法網(wǎng)絡(luò)
早在20世紀(jì)50年代，我國就開始了制定民法典的努力，不過由于 政治 經(jīng)濟 大 環(huán)境等 歷史 原因幾起幾落，終于擱置。經(jīng)過20余年的改革開放， 社會 主義市場經(jīng)體系在我國，已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟形勢的 發(fā)展 和社會生活的現(xiàn)實迫切要求我們的民、商事法律體系早日健全。制定民法典的 問題 再度成為學(xué)界關(guān)注的焦點。作為民法 理論 工作者，我們也熱切地盼望著中國能夠早日健全民商事法律體系，制定民法典也一度是我的最大心愿。
然而，當(dāng)我們從一片呼喚制定一部足以傲然于世的中國民法典的喧鬧聲中冷靜下來，審視民法典在世界范圍的歷史發(fā)展以及中國的民事立法實際，我們覺得似乎有必要重新考慮制定民法典的 科學(xué) 性與可行性了。
一、關(guān)于完善中國民商法律體系的指導(dǎo)思想和原則
首先談?wù)動嘘P(guān)立法的指導(dǎo)思想問題。
在制定和完善我國民商法律時應(yīng)當(dāng)遵循哪些指導(dǎo)思想，學(xué)者們已經(jīng)有許多見解，例如堅持私法自治、保護人權(quán)、維護公正、保護消費者、權(quán)利本位和社會本位相結(jié)合等[1](第73頁)。我們認(rèn)為，在實現(xiàn)中國民商法 現(xiàn)代 化和科學(xué)化的過程中，應(yīng)始終堅持的最基本的指導(dǎo)思想是：維護正義與公平、保護人權(quán)、促進和保障經(jīng)濟發(fā)展、適應(yīng)社會關(guān)系變化的要求利于對其進行有效調(diào)整等。
所謂“正義”，按其首創(chuàng)者古羅馬 法學(xué)家烏爾比安的說法“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志”。西塞羅將正義描述為“使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神的取向”，作為一種主觀向度，它不僅被認(rèn)為是人類精神上的態(tài)度，也是一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向[2](第264頁)。正義和公平從根本上說都是人們利益和價值的衡量，以資源的合理分配為其規(guī)范本位的現(xiàn)代和未來的立法毫無疑問首先必須確定以正義公平為其指導(dǎo)思想。
保護人權(quán)和推動經(jīng)濟和社會進步是民商法擔(dān)負(fù)的又一重任。對人權(quán)的保護絕不僅僅是憲法、刑法或者國際法的事，一套科學(xué)現(xiàn)代的民商法律才真正是人權(quán)的基本法律保障。因為人權(quán)首先表現(xiàn)為生存權(quán)、發(fā)展權(quán)，生存與發(fā)展權(quán)落實到每個 自然 人身上，就是每個民事主體的生存和發(fā)展環(huán)境。民商法能夠為自然人、法人提供人身的平等地位，提供財產(chǎn)的動的和靜的兩方面的安全，能夠為人們參與經(jīng)濟、發(fā)展自身提供廣闊的社會舞臺，所以我們說，民商法天然應(yīng)當(dāng)成為人權(quán)的有力推動者和保護者。同時通過對人權(quán)的保障，可以最大限度地調(diào)動和發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，迸發(fā)出極大的生產(chǎn)熱情，推動社會和經(jīng)濟的大發(fā)展。
我國民商法的現(xiàn)代化、科學(xué)化需要我們在制定民商事法律文件時特別注意法律的進步性，法律應(yīng)當(dāng)適度超前，而不能永遠(yuǎn)被動地落在 時代 后頭。為此我們不僅需要增強敏銳的洞察力，時刻關(guān)注社會經(jīng)濟的最新動態(tài)，而且需要時刻留意最新的科學(xué)技術(shù)成就，我們正處在一個 科技 劇變的時代，許多新技術(shù)的運用帶來了意想不到的社會問題，極大地沖擊和改變了人們對社會的傳統(tǒng)認(rèn)識，這一 影響 的結(jié)果便是民法不得不想辦法來解決很多因科學(xué)技術(shù)進步帶來的新的社會關(guān)系。這些都需要在民商立法中得到一定程度的體現(xiàn)，或者至少應(yīng)當(dāng)給將來立法解決這些問題預(yù)留下適當(dāng)?shù)目臻g。
馬克思曾經(jīng)指出：“法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行。……這一法典一旦不再適應(yīng)社會關(guān)系，它就會變成一疊不值錢的廢紙。你們不能使舊法律成為新社會發(fā)展的基礎(chǔ)，正像這些舊法律不能創(chuàng)立舊社會關(guān)系一樣。”[3](第291頁)
法國的偉大啟蒙思想家孟德斯鳩還說過：“一般地說，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性;每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性適用于個別的情況。”“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”[4](第6頁)
根據(jù)馬克思的民法發(fā)展觀和啟蒙思想家對法律本土化特點的 分析 ，結(jié)合我國實際，我們認(rèn)為，未來中國民商事立法和法律體系的完善應(yīng)堅持以下原則，即：
尊重傳統(tǒng)與大膽創(chuàng)新相結(jié)合的原則：立足本土與充分借鑒相結(jié)合的原則;著眼現(xiàn)實與適度超前相結(jié)合的原則;注重法律的實用性和可操作性與體系化、科學(xué)化相結(jié)合的原則;民商合一與民商適當(dāng)分立相結(jié)合的原則等。
由于篇幅的限制，其他原則我們不做詳盡論述，這里僅就民商合一與民商適當(dāng)分立相結(jié)合原則談一點看法。我們之所以提出民商合一與民商適當(dāng)分立相結(jié)合原則，主要是基于如下的考慮：一方面，民商合一是當(dāng)代民商法發(fā)展的基本趨勢。關(guān)于這一點，無論是舊國民黨民法起草 報告還是現(xiàn)在大陸支持民商合一的學(xué)者多有論述，此處我們也不打算重復(fù)，我們認(rèn)為這些論述是基本正確的，應(yīng)該支持。所以我們不贊成搞所謂的“私法二元論”，單獨制定什么商法典。另一方面， 目前 鼓吹民商分立的學(xué)者所提出的分立理由我們也不能不予以相當(dāng)?shù)闹匾暎驗樯淌禄顒优c一般的特別是小規(guī)模的民事活動有著相當(dāng)?shù)牟煌?，學(xué)者們列舉出諸如民事與商事在主客體上有不同、調(diào)整范圍有簡繁之別、國際化程度有差異、變動性也有不同等等，完全漠視這些差別對于商業(yè)的發(fā)展特別對我國參與世界范圍的商業(yè)大流通、大競爭并非有利。特別是我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易 組織，今后民事活動的內(nèi)國性與商事活動的國際性之間的分野可能會越來越明顯，這個時候單純要求民事活動都國際化或者單純要求商事活動保持在某個限定的范圍里都是不科學(xué)也是不現(xiàn)實的。另外商事活動因為長期積淀下來的許多商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，想由整個民法典一口吞下也不太可能?？偲饋砜?，理論上民商合一是趨勢， 實踐中民商還需要適當(dāng)分立。故此我們主張用制定《民商法律總綱》的辦法，實現(xiàn)民商的大合一、小分立，或者稱之為“適當(dāng)分立”。
二、關(guān)于制定《中國民商法律總綱》的構(gòu)想
首先我們談?wù)勚贫ā睹裆谭偩V》和完善各單行民商法律的意義。
我們建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設(shè)想，轉(zhuǎn)而立足于我國現(xiàn)有的民商事法律規(guī)范樣態(tài)，一方面制定一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似于現(xiàn)行《民法通則》的法律文件，我們稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對于現(xiàn)有的各個單行的民商事法律進行整理加工，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協(xié)調(diào)，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統(tǒng)率下的以各單行民商事法律為支撐的民商事法律網(wǎng)絡(luò)體系，作為這個體系的各個組成分子的單行法基本不需要重新編纂，它們既可以匯編到一起，又可以相互獨立。我們認(rèn)為這樣做有以下幾個方面的意義：
(一)最為貼近 中國 目前 的現(xiàn)實 法律 生活。我國的民商法起步較晚，中間又歷經(jīng)曲折，近20多年才得到長足的進步，雖然 理論 界有很多不同的意見，不可否認(rèn)的是以《民法通則》為龍頭的以單行民商事法律為骨干的立法在我國的改革和 經(jīng)濟 建設(shè) 實踐中起著非常積極的作用。目前經(jīng)過大家的努力，我們已經(jīng)基本具備了 現(xiàn)代 化民商法律體系的基本框架，我們所要做的主要應(yīng)當(dāng)是使我們的民商立法更加精致、更加和諧、更加符合現(xiàn)實的需要。這些又并非法典化所能勝任的，相反，如果我們過分集中精力于統(tǒng)一大法典的制定，必將會造成在大框架上貪多求全，而在小的環(huán)節(jié)上就難免因注意力不集中而紕漏百出，不能解決當(dāng)前民商法所面臨的主要矛盾，所以我們主張只需要制定一個民商法律總綱。因為它框架可以小一些， 內(nèi)容 可以原則一些，當(dāng)然要比較精致、系統(tǒng)一些。這樣我們就可以花更多精力來改造現(xiàn)有法律，讓它們更能適應(yīng)現(xiàn)實生活的要求，更具操作性。
(二)符合法典化與后法典化 發(fā)展 的實際。如所周知，法典化運動乃是古典 自然 法學(xué)派理性主義的產(chǎn)物。自然法學(xué)派理性的動機“導(dǎo)致了法律變革，導(dǎo)致了理性與民法傳統(tǒng)結(jié)盟，促成了官方編纂法典”，試圖通過這種理性的設(shè)計，窮盡現(xiàn)實生活的一切方面，以供人們共同遵守，然而現(xiàn)實生活的錯綜復(fù)雜和千變?nèi)f化，絕非幾個思想家、理論家所能窮盡的。因此，企圖將人們的一切活動都納入到一部法典之中的雄心壯志幾乎從來就沒有真正實現(xiàn)過，實際上也是無法真正實現(xiàn)的。尤其是在資訊、 科技 如此發(fā)達的今天，民法典越來越受到來自高速發(fā)展變化著的 社會 生活的挑戰(zhàn)，所以各國的許多民法學(xué)者認(rèn)為20世紀(jì)后半葉已進入“后法典化 時代 ”，對法典化提出了合理的質(zhì)疑，法典化的一個重要好處就是便于查詢但隨著時代演進而大量出現(xiàn)的單行法逐漸侵蝕著法典，使它的這一優(yōu)點不再突出，反而因為當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和其他信息技術(shù)的勃興，人們已經(jīng)可以非常方便地利用各種科技手段檢索自己需要的信息，當(dāng)然也可以利用這些手段來查找所需的法律規(guī)范文件，即使沒有民法典，我們?nèi)匀豢梢院鼙憬莸赝ㄟ^ 電子 信息平臺搜索相關(guān)的法律，簡而言之就是以 計算 機與互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字信息技術(shù)簡化了我們找法的過程我們完全可以在不實現(xiàn)民法法典化的情況下實現(xiàn)便捷的“找法”。
(三)可以減輕立法的 工作負(fù)擔(dān)，降低立法成本，實現(xiàn)民商立法的高效率。制定民商法總綱并修訂現(xiàn)行的民商事法律，可以最大限度地利用現(xiàn)有的立法資源，避免資源的浪費，從而可以大大降低實現(xiàn)民法 科學(xué) 化的成本，進而也可以在很大程度上加快中國民商法科學(xué)化的進程。
(四)制定民商法總綱，修訂各單行民商事法律，不僅可以全面實現(xiàn)民法典的各項功能，甚至還會完成得更好。例如人們過去一向認(rèn)為民法法典化有利于避免立法上的重復(fù)和沖突，有利于精簡法律法規(guī)條文、有利于保持法律法規(guī)條文的連貫性和穩(wěn)定性?？墒聦嵏嬖V我們，即使有了法典，單行法律法規(guī)也還是大量存在。而且在我們看來，沒有法典化的民商事法律，修改起來、補充起來還更方便，這一點是顯而易見的。至于說保持法律的連貫性和穩(wěn)定性，其實法典化只是達到這些目標(biāo)的充分條件而非必要條件，分散的民商事立法并非不能達到這些目標(biāo)，只要我們在立法上再下些功夫，再深入一些，再周全一些，我們一樣可以實現(xiàn)法的連貫性和穩(wěn)定性，也一樣可以防止法律之間的沖突。
(五)避免許多不必要的理論上的紛爭。既然民法學(xué)界對于如何制定民法典、是民商合一還是民商分立、是德國結(jié)構(gòu)模式還是法國結(jié)構(gòu)模式還在爭論不休，尚無定見，而這些爭議勢必又將會在一定程度上制約民法典的制定。即使在這些 問題 上達到統(tǒng)一，我們也還不能不考慮英美法系與大陸法系相互融合、相互滲透的事實。既然如此，那我們?yōu)槭裁床桓纱喾艞壷贫ù蠖?實際不可能全)的民法典的 計劃，因地制宜、因需制宜、因時制宜地制定一個民商法律總綱，修改各單行法律以避免這些紛爭呢?
(六)避免大法典的諸多弊端。實踐必將證明，不搞民商法典，只搞一個民商法律總綱，使得民商法能具有更好的彈性和張力，從而有效地避免法典僵化保守的弊病，讓它得以與時俱進，保持對經(jīng)濟發(fā)展和社會變革新形勢的強大而靈敏的適應(yīng)力。
其次談?wù)剬χ贫ā睹裆谭煽偩V》的設(shè)想。
我們設(shè)想的《民商法律總綱》是一個總攬民商事法律全局的帶綱領(lǐng)性的文件，它的基本架構(gòu)包括：民商法律的任務(wù)和基本原則包括制定根據(jù)、任務(wù)、民商法基本原則等)-民事通則(民事主體、民事法律行為、民事代理、民事法律淵源)-商事特則(包括商事主體、商行為、商代理、商業(yè)賬簿、商事法律淵源如商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范等)-民、商事法律的相互關(guān)系及適用規(guī)則-期間與時效的一般規(guī)定。
1.民商法律的任務(wù)和基本原則。有關(guān)民商法的任務(wù)和基本原則可以參照《民法通則》的規(guī)定。我國大陸現(xiàn)行《民法通則》第一條規(guī)定我國民法的任務(wù)是“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”，除了在用語上有瑕疵之外，基本精神到現(xiàn)在甚至在今后一個時期也同樣是適用的，所以在《民商法律總綱》里我們可以保留這個內(nèi)容。關(guān)于我國民商法的基本原則，除了已被公認(rèn)的平等原則、公平自愿原則、誠實信用原則和守法等原則之外，還可增加有關(guān)禁止權(quán)利濫用和尊重公序良俗原則的規(guī)定。
2.民事通則部分。這部分主要規(guī)定一些傳統(tǒng)民法典中有關(guān)民事主體、民事法律行為、民事代理、民法淵源等內(nèi)容。在傳統(tǒng)德國式民法典總則里還包括作為民事權(quán)利一般客體的物，我們認(rèn)為不同的權(quán)利有不同的客體，例如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是給付行為，因此在民事通則中間夾雜客體的規(guī)定一方面不能窮盡一切客體而顯得不夠完善，另一方面又實際上起不到對整個民事法律體系的指導(dǎo)作用，不如留給各個相關(guān)法律去解決，比如在物權(quán)法中規(guī)定物權(quán)的客體，在債權(quán)法中規(guī)定債權(quán)的客體，在婚姻家庭法中規(guī)定婚姻家庭權(quán)利的客體，在知識產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的客體等等。我們還建議在民事通則中增加明確界定民事法律淵源的內(nèi)容。我們所設(shè)想的民商法總綱統(tǒng)率下的民商事法律規(guī)范體系表現(xiàn)為一個個相互獨立的法律，因此如何判斷哪些法屬于民事法、哪些法屬于商事法就成為一個 影響 法律適用的大問題，故而需要在民事通則中專門對民事法律作一個界定，便于法律的正確實施，同樣道理在商事特則中也要明確哪些是商事法律。
3.商事特則。顧名思義這一部分就是要把人們認(rèn)為有必要劃清界限的有關(guān)商事的獨特法律精神表現(xiàn)出來，其目的就是為發(fā)揮商事法獨特的作用，推進我國社會主義市場經(jīng)濟條件下商事活動的蓬勃發(fā)展。我們認(rèn)為該部分可以借鑒傳統(tǒng)民商分立國家商法典的總則編，主要包含商事主體及其認(rèn)定、商行為及其認(rèn)定、商事代理、商業(yè)賬簿、商事法的淵源等內(nèi)容。這一部分的主要目的是明確界定商事主體和商行為這兩個核心概念，既要把它們準(zhǔn)確界定清楚，又只能限于一般性規(guī)定，而具體的規(guī)范諸如公司、合伙等各種商主體，運輸、倉庫、行紀(jì)、 保險等各種商行為的任務(wù)則留給公司法、合伙法、 合同法、保險法去完成。這一部分還需要特別指明商業(yè)慣例和行業(yè)習(xí)慣、標(biāo)準(zhǔn)的法律地位。我們認(rèn)為，商事法律之不同于民事法律的一個很大的區(qū)別其實就是商事活動更注重行業(yè)習(xí)慣、商業(yè)慣例的遵守，這是商人們在長期的實踐過程中摸索和積累下來的行之有效的一套特殊規(guī)則，是商人們自律的一種表現(xiàn)，有利于推動商事活動的開展，便于實踐的操作。我們應(yīng)當(dāng)在《民商法總綱》中給予它們應(yīng)有的尊重。
4.民、商事法律的相互關(guān)系及適用規(guī)則。這個部分要解決三個問題，第一要說明民、商事法律的相互關(guān)系。商事法律雖有獨立性，但仍然要在《總綱》的指導(dǎo)之下，當(dāng)商事法律不足時，還是有必要借助于民事法律來補充，所以我們還是把商事法定位為民事法律的特別法，當(dāng)商事法無相關(guān)規(guī)定時，應(yīng)適用民事法的有關(guān)規(guī)定或者《總綱》規(guī)定的基本原則。第二要說明民商法律在具體適用時所應(yīng)遵循的幾個基本規(guī)則如優(yōu)位法優(yōu)于劣位法規(guī)則、特別法優(yōu)于普通法規(guī)則、后法優(yōu)于前法規(guī)則、強行法優(yōu)于任意法規(guī)則、例外法優(yōu)于一般法規(guī)則、成文法優(yōu)于不成文法規(guī)則等。該部分還要解決民商法律的解釋和類推適用規(guī)則問題。第三要解決的是涉外、涉港澳臺民商事法律關(guān)系的法律適用問題，也就是國際私法規(guī)范。這部分應(yīng)當(dāng)具體包括中國的沖突規(guī)則、區(qū)際沖突規(guī)則、中國對加入或批準(zhǔn)的國際民商事公約、條約、協(xié)定等的效力的認(rèn)定等內(nèi)容。
5.期間與時效。該部分主要是規(guī)定那些能夠一體適用于民事和商事領(lǐng)域的帶有共性的期間及時效問題，也就是期間與時效的一般性規(guī)定。其中所稱時效是專指的消滅時效而言。至于取得時效，應(yīng)當(dāng)放在物權(quán)法中去規(guī)定。
三、中國未來民商法律體系之構(gòu)成與“總綱”之地位
《民商法律總綱》作為總攬民商事法律全局的綱領(lǐng)性文件，是統(tǒng)帥和指導(dǎo)我國全部民事和商事活動法律規(guī)范的最高層次的法律，它應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定并頒布實施，具有在民商法領(lǐng)域的基本法地位，我們甚至可以把它稱作“民商事領(lǐng)域的‘憲法’”。一切民商事其他法律法規(guī)都應(yīng)當(dāng)以它為基準(zhǔn)。它是保證我們國家民商事法律統(tǒng)一的關(guān)鍵所在?！犊偩V》里的民事通則和商事特則，則好比是《總綱》的兩只手，它們各自抓著自己方面的單行法。它們在各自的方向上起著總攬的作用，各個單行法則具體就不同側(cè)面、不同特定領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)著《總綱》所規(guī)定的任務(wù)和要達到的目標(biāo)。這里特別值得提請注意的是，我們這樣的立法實際上是既借鑒了德國法系，又借鑒了英美法系-我們并不鼓吹隨意引用英美法的與大陸法大異其趣的概念體系，在行文表述、概念原理的使用和含義上，我們都是使用的嚴(yán)格意義上的大陸法系、德國法系的理念，而在形式上我們卻可以 學(xué)習(xí) 英美的某些法律成 文化的做法，使這些法律文件既可以分散，人們分別就各自的需要查找使用，也可以編制成數(shù)字化信息，為人們提供檢索上的方便。這樣的體系構(gòu)成，從某種意義上說，我們可以稱之為“民商法律合典”。
「 參考 文獻 」
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