論歸責原則與侵權(quán)責任方式的關(guān)系

關(guān)鍵詞: 侵權(quán)責任法　歸責原則　停止侵害　排除妨礙　返還財產(chǎn)　消除影響　構(gòu)成要件　適用范圍

內(nèi)容提要: 我國侵權(quán)責任法第6條規(guī)定的過錯責任原則、第7條規(guī)定的無過錯責任原則和第24條規(guī)定的公平責任，均不適用于停止侵害、排除妨礙、返還財產(chǎn)、消除影響。第7條和第24條的規(guī)定還不適用于賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。停止侵害、排除妨礙、消除影響等責任方式宜適用于第21條的規(guī)定，以免造成法律漏洞，盡管這并非我國侵權(quán)責任法的立法本意，亦非立法技術(shù)使然。返還財產(chǎn)可適用我國民法通則第117條第1款，或者我國物權(quán)法第34條或第245條的規(guī)定。歸責原則與侵權(quán)責任方式之間的匹配關(guān)系，實際上僅限于損害賠償(賠償損失)、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響和恢復名譽，難以擴及其他責任方式。

一、引言
《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱為《侵權(quán)責任法》)第15條第1款規(guī)定，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽為侵權(quán)責任的方式。[1]眾所周知，任何責任方式都須有構(gòu)成要件與應用領(lǐng)域，這些侵權(quán)責任的方式亦不例外。不過，《侵權(quán)責任法》的全部條文，均未直接規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽的構(gòu)成要件，亦未明確各自的應用領(lǐng)域，亟待解釋，以妥當?shù)剡m用法律。
確定侵權(quán)責任的構(gòu)成要件與應用領(lǐng)域，首當其沖的是確定該侵權(quán)責任處于何種歸責原則之下，因為歸責原則不同，侵權(quán)責任的構(gòu)成要件會有差異。[2]在這個意義上說，確定侵權(quán)責任的構(gòu)成要件與應用領(lǐng)域，也屬于明確侵權(quán)責任法上歸責原則適用范圍的范疇。
既然如此，探明《侵權(quán)責任法》配置了何種歸責原則，是解決侵權(quán)責任的構(gòu)成要件與應用范圍的前提性問題。至少多數(shù)說認為，《侵權(quán)責任法》配置了過錯責任原則(第6條)和無過錯責任原則(第7條)。至于第6條第2款規(guī)定的過錯推定，仍屬過錯責任原則的范疇，并非獨立于過錯責任原則的另一項歸責原則，因為其歸責事由依然是過錯，其與第6條第1款規(guī)定的普通的過錯責任并無不同，兩者僅僅在于舉證責任的分配方面存在著差異?！肚謾?quán)責任法》第24條規(guī)定的公平責任，或曰公平分擔損失，僅僅是一種衡平責任，是一類侵權(quán)責任，亦非一項獨立的歸責原則。如此認為的重要意義之一，在于原則是適用范圍較廣的基本規(guī)則，[3]若將第24條規(guī)定的公平責任作為歸責原則，難免會不適當?shù)財U大其適用領(lǐng)域，導致第24條規(guī)定的濫用。我們不把它作為一項獨立的歸責原則，意味著法律禁止在本應免責的情況下裁判雙方當事人分擔損失，也不允許在本應成立過錯責任或無過錯責任的場合裁判雙方當事人分擔損失，以免破壞《侵權(quán)責任法》建立的法律秩序，顛倒它所追求的價值目標。
二、《侵權(quán)責任法》第6條的規(guī)定適用于哪些侵權(quán)責任的方式？
《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定了過錯責任原則，適用于侵權(quán)損害賠償(或曰賠償損失)[4]，不成問題。侵害人格權(quán)和身份權(quán)的場合，適用于賠禮道歉、消除影響、恢復名譽?；謴驮瓲钤凇肚謾?quán)責任法》(第15條等)上為特殊形態(tài)的損害賠償，[5]應適用于《侵權(quán)責任法》第6條的規(guī)定，亦不應抱懷疑的態(tài)度。有疑問的是，全國人大會法制工作委員會民法室所著《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》解釋道：《侵權(quán)責任法》第6條關(guān)于過錯責任原則的規(guī)定，所使用的“損害”，“是指行為人的行為對受害人的民事權(quán)益造成的不利后果。根據(jù)本法第2條第2款的規(guī)定，這里的民事權(quán)益包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專有權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。不利后果通常表現(xiàn)為：財產(chǎn)減少、生命喪失、身體殘疾、名譽受損、精神痛苦等。需要強調(diào)一點，這里的‘損害’是一個比較廣的概念，不但包括現(xiàn)實的已經(jīng)存在的‘不利后果’，也叫現(xiàn)實損害，如前面所列舉的身體殘疾、財產(chǎn)減少等，還包括構(gòu)成現(xiàn)實威脅的‘不利后果’，如某人的房屋傾斜，但其不采取防范措施，導致房屋隨時有可能倒塌傷害他人的人身、財產(chǎn)安全。實踐中，受害人大多數(shù)情況下受到的是現(xiàn)實損害，這種損害相對容易認定和證明。在一些情況下，行為人的行為也可能對受害人的民事權(quán)益造成現(xiàn)實威脅，為防止其轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實損害，行為人也應當承擔侵權(quán)責任，這有利于保護受害人，體現(xiàn)了本法預防侵權(quán)行為的立法目的，也是現(xiàn)代侵權(quán)責任法的發(fā)展趨勢。本法第21條規(guī)定的內(nèi)容就包含了這層意思。根據(jù)該規(guī)定，侵權(quán)行為危及他人人身、財權(quán)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。”[6]由于全國人大會法制工作委員會民法室是具體負責《侵權(quán)責任法》研究和草擬的部門，其專家都全程參與了侵權(quán)責任法草案的討論、修改工作，其所著《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》(以下簡稱為“民法室解釋”)，在一定意義上，也可以說反映了全國人民代表大會常務委員會的觀點。
“民法室解釋”如此擴張《侵權(quán)責任法》第6條中“損害”的外延，將“構(gòu)成現(xiàn)實威脅的‘不利后果’，如某人的房屋傾斜，但其不采取防范措施，導致房屋隨時有可能倒塌傷害他人的人身、財產(chǎn)安全”都界定為“損害”，并認為于此場合，“被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任”，無疑明確告訴我們：《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定的過錯責任原則適用于停止侵害、排除妨礙、消除危險諸種侵權(quán)責任的方式，換個角度說，停止侵害、排除妨礙、消除危險的構(gòu)成要件包括行為人具有過錯。
但是，這種解釋難以令人茍同，原因在于，在若干情況下，行為人或損害源控制人確實沒有過錯，卻必須停止侵害、排除妨礙或消除危險，按照《侵權(quán)責任法》的立法目的及具體規(guī)定，就是行為人或損害源控制人必須承擔停止侵害、排除妨礙或消除危險的侵權(quán)責任。屬于行為人或損害源控制人沒有過錯卻須停止侵害、排除妨礙或消除危險的情況，至少有以下幾種情形： (1)甲及其全家在境外旅游期間，特大地震將其住房大部震塌，碎磚破瓦堵塞了鄰居乙的門窗，尚未倒塌的一面房山墻也搖搖欲墜，一旦坍塌，會傷及鄰居乙的牛羊、蔬菜秧苗。于此場合，甲及其親屬負有消除危險、排除妨礙的侵權(quán)責任，但上述狀況乃地震所致，甲及其全家也無法在瓦礫清除、房山墻倒塌之前返還住地，實無過錯可言。(2)歹徒將甲捆綁，搶走裝有嚴重污染源的鐵桶，后發(fā)現(xiàn)該桶沒有價值而棄之于乙承包的土地上。于此場合，乙有權(quán)請求甲排除妨礙、消除危險。不過，甲并無過錯可言。(3)甲及其全家在夜晚熟睡之時，其住房陽臺上的棉墊被他人所放鞭炮點燃，火勢向鄰居乙家蔓延。按照法律，甲及其全家有義務消除危險，但因該火災系他人所致、火勢蔓延時全家都在酣睡之中，同樣無過錯可言。(4)甲旅游期間，其行李中于不知間被他人放入了炭疽菌，對甲及其周圍之人均構(gòu)成巨大威脅。于此場合，甲應當承擔消除危險的責任，但不可說他具有過錯。
這些例證說明：“民法室解釋”關(guān)于《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定適用于停止侵害、排除妨礙、消除危險諸種侵權(quán)責任方式的觀點，不符合客觀實際，使某些場合本應停止侵害、排除妨礙或消除危險，卻因行為人或損害源控制人沒有過錯而有權(quán)抗辯，不承擔這些責任，使得權(quán)利人得不到救濟，使《侵權(quán)責任法》的立法目的及功能落空。這顯然是不妥當?shù)摹?br/> 實際上，上述“民法室解釋”的缺點不止于此，它還違反法理，忽視了不同法律制度的目的及功能，以及相互銜接的必要，肢解了物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的整體。本來，某行為或損害源危及他人的人身、財產(chǎn)的安全，需要行為人或損害源控制人采取停止侵害、排除妨礙或消除危險等救濟措施的場合，沒有像責令行為人或損害源控制人負責損害賠償那樣增加行為人或損害源控制人的財產(chǎn)負擔，在倫理層面是中性的，就是說，使行為人或損害源控制人停止侵害、排除妨礙或消除危險等救濟措施，并非因其主觀狀態(tài)及其行為應當受到道德譴責和法律否定。既然不因此增加行為人或損害源控制人的財產(chǎn)負擔，在道德評價上是中性的，就無需其主觀上有過錯。此其一。之所以在這些情況下行為人或損害源控制人應當停止侵害、排除妨礙或消除危險等，而不論其有無過錯，是因為物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)于受到侵害的危險，或是權(quán)利的行使受到妨礙時，其自身固有的消極權(quán)能便自然地要求行為人或損害源控制人停止侵害、排除妨礙或消除危險等(準確地說，人格權(quán)請求權(quán)還包括賠禮道歉請求權(quán)、消除影響請求權(quán)、恢復名譽請求權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)表現(xiàn)為停止侵害請求權(quán)、妨害預防請求權(quán)、廢棄請求權(quán)、獲取信息請求權(quán)、賠禮道歉請求權(quán)、消除影響請求權(quán)，[7]下文的相應內(nèi)容也是如此，但為了行文的方便，本文仍使用停止侵害、排除妨礙、消除危險的表述)。正所謂物權(quán)既含有積極權(quán)能，也包括消極權(quán)能，溫德沙伊德甚至將對物權(quán)的內(nèi)容僅僅理解為對他人的禁止，僅僅理解為某種消極的東西。[8]這種思想至今都在影響著不少學者，如克尼佩爾教授指出：“完全的所有權(quán)自由的社會意義不在于所有權(quán)人的積極能力，而在于其‘消極’一面，即禁令，排除所有其他‘法律主體’對于所有權(quán)客體的侵犯是該權(quán)利的本質(zhì)時刻。”[9]既然物權(quán)天然地具有排除他人對于物權(quán)客體侵犯或危及其安全的消極權(quán)能，那么，物權(quán)只要受到侵犯或威脅，便具有停止侵害、排除妨礙或消除危險的效力，至于是行為人或損害源控制人過錯導致的，還是純粹客觀外界的原因釀成的，就在所不問。這好比青蛙的尾巴被斷掉，青蛙自身再慢慢生長出新尾巴，該尾巴無論是被人有意識地斷掉的，還是在耕作過程中無意砸掉的，都是如此?；蛉缂椎母觳脖辉页晒钦郏仨氈委熞曰謴蜋C能，乙故意所為時如此，橫梁自然落體造成該結(jié)果時亦然?！段餀?quán)法》參透了其中的道理，于第35條等作了專門的規(guī)定。人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)也應天然地具有排除他人對權(quán)利客體的侵害或威脅的消極權(quán)能，與物權(quán)相類似，只是我國現(xiàn)行法尚未明確規(guī)定。專利法等知識產(chǎn)權(quán)法錯過了修法的良機，未從知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的角度作規(guī)定，在世界上率先創(chuàng)新，仍然囿于美國法的思路，完全求助于《侵權(quán)責任法》，不無遺憾。此其二。
接下來闡釋返還財產(chǎn)為什么不得適用于《侵權(quán)責任法》第6條的規(guī)定。
“民法室解釋”的本意是，通過修正“損害”的內(nèi)涵、擴張“損害”的外延(以下簡稱為“大損害說”)來將返還財產(chǎn)等責任方式納入《侵權(quán)責任法》第6條的適用范圍。殊不知，作為返還財產(chǎn)構(gòu)成要件之一的無權(quán)占有，在若干情況下并無損害，即不存在“民法室解釋”所界定的“行為人的行為對受害人的民事權(quán)益造成的不利后果”。例如，甲乙各自駕車將磚瓦送往A地，途中，丙擅自將甲承運的10塊磚瓦放在了乙所駕駛的車上，乙聽之任之，并運送到A地。于此場合，乙對該10塊磚瓦的無權(quán)占有[10]并未對甲的民事權(quán)益造成不利的后果，就是說，不存在著損害。再如，在大雨傾盆襲來之時，乙將丙晾曬在室外的棉被緊急放在了甲的房間內(nèi)，甲未作反對。于此場合，甲雖然無權(quán)占有丙的棉被，但對丙卻無損害可言。
沒有損害，就不得適用《侵權(quán)責任法》第6條的規(guī)定，因為該條要求成立侵權(quán)責任必須存在著損害。
稱返還財產(chǎn)適用《侵權(quán)責任法》第6條有其錯誤，還表現(xiàn)在：無權(quán)占有在有些情況下同樣不存在著過錯。例如，在三九嚴寒，乙發(fā)現(xiàn)了蹣跚而行的甲衣著單薄，便擅自將丙的大衣蓋在了甲身上。于此場合，即使丙反對乙的希望，甲也沒有過錯可言。此其一。如同上文分析停止侵害、排除妨礙、消除危險系物權(quán)所固有的本質(zhì)屬性和效力一樣，只要存在著無權(quán)占有的事實，物權(quán)就有回復到圓滿狀態(tài)的內(nèi)在要求，物權(quán)人就享有物的返還請求權(quán)，這不依無權(quán)占有人有無過錯為轉(zhuǎn)移。此其二?！段餀?quán)法》領(lǐng)悟到了這一點，于第34條作了規(guī)定。
總結(jié)上述，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種方式不宜適用《侵權(quán)責任法》第6條的規(guī)定，或者說，它們的成立不應以過錯為要件(實際上也不宜以損害為要件)。
在這種背景下，下一步的工作是，檢索停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種方式是否適用
《侵權(quán)責任法》第7條規(guī)定的無過錯責任原則。
三、《侵權(quán)責任法》第7條的規(guī)定適用于哪些侵權(quán)責任的方式？
按照《侵權(quán)責任法》第7條的規(guī)定，諸如產(chǎn)品責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任等特殊侵權(quán)責任在成立上無需過錯。從上文的分析可知，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種責任方式的成立不宜要求過錯。就此看來，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)適用《侵權(quán)責任法》第7條規(guī)定的無過錯責任原則，符合這一邏輯。實際上，在《中華人民共和國侵權(quán)責任法(草案)》的草擬和研討過程中，全國人大會法制工作委員會的一些專家也是如此構(gòu)思的，并且為了自圓其說，將《侵權(quán)責任法》上的“損害”擴張至侵害、妨礙、危險、物的毀損、無權(quán)占有財產(chǎn)等形態(tài)，換句話說，甲沒有權(quán)源地占有乙的物、甲的物品或行為阻礙了乙行使其權(quán)利、甲所有的建筑物已經(jīng)較為嚴重地傾斜，甲將乙的桌椅弄掉了一條腿等，都是“損害”。
可是，這樣一來，又與“民法室解釋”關(guān)于無過錯責任原則的下述解讀相抵觸：《侵權(quán)責任法》“第7條的規(guī)定本身只是為了表明無過錯責任原則在我國是與過錯責任原則并列的歸責原則，其并不直接具有作為裁判根據(jù)的意義。……適用無過錯責任原則的案件，所適用的是本法或者其他法律關(guān)于無過錯責任的具體規(guī)定。本法或者其他法律未明確規(guī)定適用無過錯責任原則的案件，均屬于過錯責任原則的適用范圍。法官不能在法律沒有明確規(guī)定適用無過錯責任原則的情況下，擅自適用該原則。”[11]
過錯責任原則場合，過錯本身足以作為承擔責任的依據(jù)，或者說，法律關(guān)于過錯責任原則的規(guī)定，如《侵權(quán)責任法》第6條的規(guī)定，直接是請求權(quán)基礎(chǔ)。與此不同，無過錯責任原則場合，無過錯本身則不足以作為責任之依據(jù)。[12]不是因為行為人或損害源控制人“無過錯”(準確地說是不問有無過錯)而承擔責任，而是由于“如果一項法律規(guī)定允許一個人———或者是為了經(jīng)濟上需要，或者是為了他自己的利益———使用物件、雇傭職員或者開辦企業(yè)等具有潛在危險的情形，他不僅應當享受由此帶來的利益，而且也應當承擔由此危險對他人造成的任何損害的賠償責任；獲得利益者負擔損失。”[13]原來，無過錯責任原則是對若干種無過錯責任的概括和升華，而每種無過錯責任，都是法律根據(jù)具體情況基于合理分配損害的立法政策而特別承認的，各種無過錯責任的性質(zhì)不同，難以提出一項共同積極原則加以說明，只就其消極特征———責任的成立不問行為人有無過錯———立論，統(tǒng)稱為無過錯責任原則。[14]這告訴我們，每種無過錯責任各有其規(guī)范意旨及構(gòu)成要件，所以，判斷具體情形下無過錯責任是否成立，需要依據(jù)法律、法規(guī)就該責任的規(guī)范意旨及構(gòu)成要件，才能得出結(jié)論，僅僅依賴《侵權(quán)責任法》第7條的規(guī)定是完不成作業(yè)的。在這個意義上，“民法室解釋”關(guān)于無過錯責任原則不得直接作為裁判依據(jù)的意見值得贊同。不過，對其所謂“本法或者其他法律未明確規(guī)定適用無過錯責任原則的案件，均屬于過錯責任原則的適用范圍”的解釋，則不敢茍同，因為《侵權(quán)責任法》或其他法律未明確規(guī)定適用無過錯責任原則的案件，絕多數(shù)情況下適用《侵權(quán)責任法》第6條等規(guī)定，但也可能適用《侵權(quán)責任法》第24條關(guān)于公平責任的規(guī)定。例如，在雙方當事人均無過錯場合，損失(損害)不由一方當事人獨自承受，而由雙方當事人合理分擔，就是在適用《侵權(quán)責任法》第24條的規(guī)定，而不屬于過錯責任原則的適用范圍。
正因如此，確定停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)是否成立，必須尋覓《侵權(quán)責任法》第7條以外的具體規(guī)定。循此思路，查閱《侵權(quán)責任法》的全部條文，沒有發(fā)現(xiàn)《侵權(quán)責任法》第五章“產(chǎn)品責任”以下關(guān)于無過錯責任類型的規(guī)定中有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種類型。換句話說，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)不屬于《侵權(quán)責任法》規(guī)定的無過錯責任類型。這也不奇怪，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)是侵權(quán)責任的方式，不是侵權(quán)行為或損害源及其損害后果。而侵權(quán)責任法上的歸責原則，是基于特殊理由，針對侵權(quán)行為或損害源及其損害后果的合理分配而配置的，所以，《侵權(quán)責任法》未將它們列入無過錯責任的類型之中，是自恰的。
另外，停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、返還財產(chǎn)諸種侵權(quán)責任方式不適用《侵權(quán)責任法》第7條的規(guī)定，還因為它們時常產(chǎn)生于沒有損害發(fā)生的場合，即使以“大損害說”為標準加以衡量也是如此。例如， (1)作為排除妨礙責任的構(gòu)成所需要的妨礙，在某些情況下沒有損害。例如，清華大學明理樓本有東門、南門、北門和連接著階梯教室的西門，某系將其A設(shè)備放置于該西門，雖未經(jīng)法學院同意，但卻暗合不愿學生出入于該西門的意思。于此場合，A設(shè)備放置于該西門沒有給法學院造成損害。但不妨礙法學院主張該系將A設(shè)備移走。(2)作為消除危險責任的構(gòu)成所需要的“危險”，對所謂受害人來說，難以在處理案件當時說是損害，有些在案件處理結(jié)束時也沒有形成損害。(3)作為返還財產(chǎn)責任的構(gòu)成所需要的“無權(quán)占有”，在某些情況下不是損害，可能是獲益。這方面的例證，除了上文已經(jīng)指出的外，還可以舉出一些，如甲的手機遺失在車站，乙誤以為是丙的，將之放進了丙的行李之中，丙也存在著同樣的誤解。此時，丙對該手機雖然無權(quán)占有，卻防止了不法之徒據(jù)為己有，于甲有利。(4)作為恢復原狀責任的構(gòu)成所需要的“物的毀損”，在某些情況下也并非損害，如甲的南瓜部分腐爛，割除該腐爛部分，保留其他部分，是必要的救濟措施，防止損害的擴大。在這個意義上說，此類“物的毀損”不是損害，而是“獲益”。
需要說明，《侵權(quán)責任法》第45條關(guān)于“因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求生產(chǎn)者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任”的規(guī)定，不是對上述結(jié)論的否定，反倒是印證了它， 即停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任方式不得適用《侵權(quán)責任法》第7條的規(guī)定，可以適用《侵權(quán)責任法》其他具體的規(guī)定。
最后，應予指出，人格權(quán)和身份權(quán)遭受侵害場合，實行過錯責任原則，可成立賠禮道歉、消除影響、恢復名譽的侵權(quán)責任。于是，貫徹無過錯責任原則的領(lǐng)域，不包括人格權(quán)和身份權(quán)遭受侵害的情形，也就不會有賠禮道歉、消除影響、恢復名譽的應用。
四、《侵權(quán)責任法》第24條的規(guī)定適用于哪些責任方式？
《侵權(quán)責任法》第24條關(guān)于公平責任的規(guī)定，同樣僅僅適用于損害賠償(含恢復原狀)的責任方式，不宜適用于停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽諸種責任方式。原因之一是，《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定的公平責任，是著眼于侵權(quán)行為或損害源及其損害后果，基于特殊的立法政策而設(shè)置的，并非單向度地針對損害賠償(含恢復原狀)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等責任方式所作的規(guī)定。原因之二是，《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定的公平責任，并非由任何一方當事人獨自承受全部損失，而是在不可歸責于雙方當事人原因所造成的損失場合，按照公平原則將該損失合理地分配于雙方當事人，所分擔的損失，并非“大損害說”視野下的“危險”、“無權(quán)占有”、“妨礙”等所謂損害，而是作為多數(shù)說的“差額說”所界定的損失，包括直接損失和間接損失，在中國現(xiàn)行法上，是金錢數(shù)額的分擔。而停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽被應用的場合，不考慮金錢賠償?shù)脑?，并非在使當事人雙方分擔直接損失和間接損失，僅僅是令一方當事人獨自承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)或賠禮道歉、消除影響、恢復名譽的后果。
五、《侵權(quán)責任法》第21條的適用與侵權(quán)責任的方式
《侵權(quán)責任法》第21條關(guān)于“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任”的規(guī)定，沒有出現(xiàn)“過錯”二字，也沒有提及“損害”一詞。停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任方式在構(gòu)成上正好不需要過錯和損害兩項要件，讓它們適用該條，不就解決問題了嗎？
回答這個問題，既需要逐個分析侵權(quán)責任方式的構(gòu)成，更需要探究《侵權(quán)責任法》的立法計劃、立法目的及立法技術(shù)。
首先，《侵權(quán)責任法》第21條雖然沒有出現(xiàn)過錯、損害，但它要求“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全”，而所謂危及，“應當是： (1)侵權(quán)行為正在實施和持續(xù)而非已經(jīng)結(jié)束； (2)侵權(quán)行為已經(jīng)危及被侵權(quán)人的人身、財產(chǎn)安全而非不可能危及； (3)是侵權(quán)人所為的侵權(quán)行為而非自然原因。”[15]據(jù)此解釋可以發(fā)現(xiàn)，返還財產(chǎn)的成立與《侵權(quán)責任法》第21條的要求尚有些距離： (1)該條提及的侵權(quán)責任方式，以及“民法室解釋”，均未包括返還財產(chǎn)。當然，僅憑該項理由還不足以服人，尚需以下理由。(2)返還財產(chǎn)構(gòu)成的要件之一是無權(quán)占有，而無權(quán)占有未必都是侵權(quán)行為。(3)無權(quán)占有未必都是危及被侵權(quán)人的人身、財產(chǎn)安全的，在相當?shù)膱龊鲜怯幸嬗跈?quán)利人的。對于(2)和(3)，上文已經(jīng)分析過了，不再贅言。(4)有些無權(quán)占有的場合，被侵權(quán)人不是該項財產(chǎn)的物權(quán)人。于此場合，他(它)請求無權(quán)占有人返還財產(chǎn)時，無權(quán)占有人有權(quán)抗辯，阻卻了返還財產(chǎn)的責任承擔?？磥?，即使讓《侵權(quán)責任法》第21條扮演重要角色，也不好解決返還財產(chǎn)的法律適用問題。
其次，應當說，《侵權(quán)責任法》設(shè)置第21條的本意及立法技術(shù)，并非規(guī)定侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，而是宣示侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全時的侵權(quán)責任方式。如此斷言的根據(jù)有三：其一，在《中華人民共和國侵權(quán)責任法(草案)》的研討過程中，許多專家學者都主張：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種責任方式的構(gòu)成，不要求過錯和損害兩項要件，應當專設(shè)一條予以明確。但立法部門的專家不接受該項建議，并回應說，擴張《侵權(quán)責任法》關(guān)于歸責原則的規(guī)定中“損害”的外延，即可將停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種責任方式納入其中，從而解決了這些責任方式的構(gòu)成問題。“民法室解釋”也印證了這個思路。[16]其二，“民法室解釋”明確斷言，《侵權(quán)責任法》第21條“是關(guān)于危及他人人身、財產(chǎn)安全責任承擔方式的規(guī)定”[17]。其三，從《侵權(quán)責任法》第2章的設(shè)計安排看，該章的標題為“責任構(gòu)成和責任方式”，其前半章規(guī)定侵權(quán)責任的構(gòu)成，第6條、第7條規(guī)定歸責原則的本身就昭示了侵權(quán)責任的構(gòu)成，對此無需多言。第8條關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定、第9條關(guān)于教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)的規(guī)定、第10條關(guān)于共同危險行為的規(guī)定、第11條關(guān)于雖然分別實施侵權(quán)行為但都能造成全部損害時承擔連帶責任的規(guī)定、第12條關(guān)于分別實施侵權(quán)行為承擔按份責任的規(guī)定、第13條關(guān)于連帶責任的規(guī)定、第14條關(guān)于連帶責任人內(nèi)部責任分擔的規(guī)定，也屬于廣義上的責任構(gòu)成的范疇。其后半章規(guī)定的內(nèi)容較雜，包括侵權(quán)責任的方式、賠償范圍、賠償數(shù)額的計算基準及方法、責任承擔、精神損害賠償、公平責任等。其中，第15條規(guī)定侵權(quán)責任方式，一目了然，不再贅言。第16條規(guī)定人身損害賠償?shù)姆秶?、?7條規(guī)定以相同數(shù)額確定死亡賠償金、第18條規(guī)定被侵權(quán)人死亡后誰可以成為請求權(quán)主體、第19條規(guī)定損害賠償?shù)挠嬎恪⒌?0條規(guī)定侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失時確定賠償數(shù)額的基準、第21條規(guī)定危及他人人身、財產(chǎn)安全時責任承擔方式、第22條規(guī)定精神損害賠償、第23條規(guī)定因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害時的責任承擔、第24條規(guī)定公平責任、第25條規(guī)定賠償費用的支付方式。這告訴我們，第21條所處的位置、所規(guī)定的內(nèi)容，都表明它沒有規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險的構(gòu)成，而是在宣示侵權(quán)行為危及他人的人身、財產(chǎn)安全時可成立的責任方式。
至此所能得出的結(jié)論是，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)的成立要件，及其法律適用，從立法計劃和立法目的看，甚至從法條的文義觀察，并非《侵權(quán)責任法》第21條力所能及。
六、窘境與出路
(一)窘境
總結(jié)上述，可知停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等責任方式不適用于《侵權(quán)責任法》第6條、第7條和第24條的規(guī)定，適用什么條文規(guī)范？似乎無處尋覓，有些尷尬。造成這種窘境的原因可能多種多樣，至少有如下幾種：
1·作為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)成立前提的情形，有些并非侵權(quán)行為
侵權(quán)行為“torts”，在詞源學上，源于拉丁文“tortus”，表示一種錯誤行為，含有“扭曲”(twisted)或“絞擰”(wrung)的意義。在英國， torts完全變成了一種法律術(shù)語，表示一種不法行為。[18]扭曲或絞擰，生動地描繪了侵害行為的不當。[19]可是，作為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)成立前提的情形，有些根本不存在“扭曲”或“絞擰”，沒有“不當”，亦非不法行為，即不是侵權(quán)行為，但《侵權(quán)責任法》卻越俎代庖，硬按侵權(quán)行為處理。例如， (1)甲租住乙的房屋，于租期屆滿時不再支付租金，而想退房，但苦于找不見出租人乙，甲只好以他主占有的意思而占有該房屋。這種情形顯然不構(gòu)成“侵權(quán)”。(2)甲的自行車被乙的父親借用，乙通過繼承而取得該車。乙的行為亦非侵權(quán)。(3)甲乙各自駕車將磚瓦送往A地，途中，丙擅自將甲承運的10塊磚瓦放在了乙所駕駛的車上，乙聽之任之，并運送到A地。于此場合，稱乙實施了為侵權(quán)行為，于理不通。(4)在大雨傾盆襲來之時，乙將丙晾曬在室外的棉被緊急放在了甲的房間內(nèi)。甲對此毫不知情。于此場合，認定甲侵權(quán)不合事理。(5)大廈傾斜，侵權(quán)行為尚未形成。(6)甲的土豆部分長芽，乙未征求甲的意見而徑直剔除這些芽，保留其他部分。乙的行為是必要的救濟措施，防止損害的擴大。在這個意義上說，此類“物的毀損”不是損害，而是“獲益”，不構(gòu)成侵權(quán)行為。