民間借貸合同公證審查
公證處在辦理公證的時候，對一些無法保障的情況要做公證前，有審查的義務，今天學習啦小編為你們介紹民間借貸合同公證要審查什么的內(nèi)容，歡迎閱讀。
民間借貸合同公證審查
法國公證同行曾這樣告訴我們：“公證人是提供法律安全的人員，所有的一切都圍繞如何保證真正的法律安全展開，目的是保證每個人的利益。” 因此在具體公證實務中，公證員作為專業(yè)法律工作者，辦理民間借貸合同公證時僅簡單就當事人主體資格、合同要素條款是否完備、意思表示是否真實等方面進行審查是遠遠不夠的。要真正達到預防糾紛，規(guī)范引導民間融資借貸行為的目的，公證員需盡到勤勉謹慎的審查義務，并著重注意以下方面的問題：
(一)注意審查借貸事實本身的真實性
民間借貸合同經(jīng)公證并賦予強制執(zhí)行效力后，借款人到期不償還借款時，公證處可以根據(jù)出借人的申請，出具強制執(zhí)行證書，出借人可依據(jù)執(zhí)行證書向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。所以，實踐中通過虛構債務經(jīng)公證后直接進入執(zhí)行程序達到規(guī)避法律、逃避債務目的從而損害國家、集體以及其他人合法權益的情況時有發(fā)生。因此，筆者認為，在具體民間借貸合同公證的實務辦理中，特別是對合同涉及金額較大的公證申請，公證員應要求出借方提供具有相應借款能力、資金在銀行的流轉(zhuǎn)證明等證據(jù)材料，以審查并判斷借貸事實本身的真?zhèn)?，對不能形成證據(jù)鏈，公證員難以從內(nèi)心確認借貸事實的真實性，則完全可以不予受理或者不予出具執(zhí)行證書，以充分保護國家利益、社會公共利益和其他合法權益，同時，也避免當事人將風險轉(zhuǎn)嫁公證處的可能。
(二)注意審查借款利率的約定條款
最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護?！?目前人民法院在審判實踐中，如約定利率超過4倍，但當事人實際沒有按約定的利率支付，或沒有支付利息，發(fā)生糾紛后，司法實踐中法院對超過4倍的利息不予支持，但4倍以內(nèi)的通常均予以支持。此外，如在借款合同訂立時，約定借款利率沒有超過銀行同類貸款利率的4倍，但在履行過程中，因國家金融政策調(diào)控，導致約定借款利息超過銀行同類貸款利率4倍的，利息應按當事人的約定處理。對上述相關規(guī)定，公證員在辦理民間借貸合同公證中應對借貸雙方當事人予以詳盡的告知。
(三)注意審查單利、復利的計算
借款合同期限內(nèi)的利息計算涉及到兩個方面，即單利和復利，在民間借款合同中，雙方當事人會就該借款利息的償還方法和時間作出約定。單利的計算僅在原有本金上計算利息，復利的計算是對本金及其產(chǎn)生的利息一并計算，也就是利上有利。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干意見(試行)第125條規(guī)定：“公民之間，出借人將利息計入本金計算復利的，不予保護”;《若干意見》第7條規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條(銀行同期貸款利率的4倍)規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護?！惫C員在辦理民間借款合同公證中要對此問題向公證申請人雙方進行充分的告知。
(四)注意審查罰息的問題
罰息是指借款人未按規(guī)定期限歸還借款時，放款人按合同的約定對違約人的處罰利息。從性質(zhì)上講，罰息是對借款方違約的懲罰。計息以借款逾期當日其本息合計作為基數(shù)。民間借貸合同中一般存在復利，就其計算方法必須在合同中予以明確，否則，只能以商業(yè)銀行通常的計算復利方法計息。
(五)注意審查借款逾期違約金的計算
逾期借款違約金的計算方法應當在合同中約定清楚，未約定或約定不明的按照合同法有關原則來確定。 為了防止借款人惡意利用還款期限導致對方違約，在辦理公證的時候，公證員應當對超出合理范圍，如約定借款總金額20%以上的違約金的合同條款進行強行限制，如不同意，則在筆錄中進行特別說明和告知。但不宜拒辦公證，因為目前法律對于違約金的比例或是數(shù)額多少為合理或是不合理、或是不合法并無明確規(guī)定。
(六)注意審查利息、罰息、違約金并存問題
在借款合同約定利息、罰息并存或是利息和違約金并存的條款均不矛盾，因為兩者的性質(zhì)和使用情況不同。對于借款合同中借貸雙方對逾期還款的責任既約定了罰息，又約定了違約金的，可以向當事人提供建議由出借人選擇主張逾期利息或者違約金，但同時告知均以不超過銀行利率四倍為限。出借人同時主張逾期利息和違約金，折算后的實際利率沒有超出四倍利率的，公證員應當予以認可。超出四倍利率的，應當建議對超出部分予以減少，但債務人明確表示給付，債權人不同意修改的，可以在筆錄中告知該條款可能無效，有可能得不到法院的支持，如果當事人仍舊堅持，則可以辦理公證，但要注意特別告知。
(七)注意審查擔保條款
《司法部關于辦理民間借貸合同公證的意見》指出：“公證處辦理民間借貸合同公證，一般應要求借款人提供擔保，擔保的具體形式，可由當事人協(xié)商約定?！惫C員在審查民間借貸合同時，如發(fā)現(xiàn)沒有擔保條款的，應建議借款方提供擔保。目前，民間借貸合同中最常見的是以房屋抵押為債務提供擔保的方式。公證員應告知借貸雙方當事人及時辦理房屋抵押登記，并應特別告知抵押權自登記時設立，未經(jīng)登記的房屋抵押行為不產(chǎn)生法律效力。以其他財產(chǎn)進行抵押的，公證員應結合《物權法》、《擔保法》的相關規(guī)定向當事人履行告知義務。
(八)注意審查是否增加公證機構出具執(zhí)行證書前的核實方式條款
根據(jù)中國公證協(xié)會《辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》第九條的規(guī)定，“公證機構可以指導當事人就出具執(zhí)行證書過程中雙方當事人的舉證責任和對債務人(包括擔保人)不履行或者不適當履行債務的核實方式做出約定。”基于此，公證員在辦理民間借貸合同公證時，應建議當事人在合同中增加如下內(nèi)容：“公證處對借款方不履行或不適當履行還款義務的核實方式為：1、公證處信函核實方式;2、公證處電話核實方式;3、借款人履約備案方式;4、查詢指定賬號轉(zhuǎn)賬情況的核實方式?！币陨戏绞接晒C申請人任選其一。有了上述約定，公證機構出具執(zhí)行前的核實程序變得具有較強的操作性強，且簡單易行，易為當事人接受認可。
民間借貸如同一把雙刃劍。一方面，民間借貸長期游離于國家金融體系之外，存在著交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風險不易監(jiān)控，容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題，嚴重時甚至危害社會安定;但另一方面，民間借貸作為一種傳統(tǒng)的融資方式，對解決個人、企業(yè)生產(chǎn)及其它急需，彌補金融機構信貸不足，加速社會資金流動和利用，促進地方經(jīng)濟發(fā)展，起到了拾遺補缺的正面作用。伴隨著民間融資借貸的合法化進程日趨加快以及相關立法的逐步完善，筆者相信，公證行業(yè)在這一領域中將大有作為。
辦理民間借貸的合同公證的條件
1、當事人應簽訂民間借貸合同及附件(《承諾函》、《共同還款聲明書》、《婚姻狀況聲明書》、《同意抵押聲明書》、《保證住所聲明書》)。要求簽訂該合同及其附件的當事人必須具有簽約能力，同時要求該合同的簽約意思表示真實，合同內(nèi)容真實合法，合同簽訂過程合法，合同簽章真實。
2、要有貸款人、抵押人和借款人的身份證明，即身份證或公安機關出具的身份證明。
3、要有借款人和抵押人的戶口簿。
4、要提供借款人的婚姻證明，即借款人結婚證或借款人戶籍所在地民政部門出具的有無結婚登記的證明。
5、要有該抵押房產(chǎn)的房地產(chǎn)權證。抵押房產(chǎn)一般要求為沒有設立他項權的獨立合法房產(chǎn);抵押房產(chǎn)的登記地址須與抵押人的戶口簿登記地址一致;抵押人為單位的應提供國有企業(yè)出具國有資產(chǎn)管理局或該企業(yè)上級主管部批文或集體企業(yè)出具職代會證明及上級主管部門證明。
6、要有該抵押房產(chǎn)的房產(chǎn)評估報告。需要注意的是，該報告必須是具有評估資格的機構出具的關于該房產(chǎn)價值的房產(chǎn)評估報告。
辦理民間借貸合同公證的一般程序
根據(jù)《中華人民共和國公證法》的規(guī)定，自然人、法人或者其他組織申請辦理民間借貸合同公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構提出;申請辦理涉及不動產(chǎn)的公證，應當向不動產(chǎn)所在地的公證機構提出。如果該合同設立不動產(chǎn)抵押擔保，當事人須在辦理抵押登記成功后，即獲得抵押登記回執(zhí)或房地產(chǎn)他項權證后才能申請公證。辦理民間借貸合同公證時，貸款人、借款人、抵押人(如公證財產(chǎn)為共有財產(chǎn)則須所有共有人全部到場)、共同還款人等公證機關要求的當事人必須全部到場。公證機關在詢問當事人并制作筆錄，審查當事人提交的相關證明材料并進行相關的調(diào)查，如果經(jīng)審查認為申請?zhí)峁┑淖C明材料真實、合法、充分，申請公證的事項真實、合法的，應當自受理公證申請之日起十五個工作日內(nèi)向當事人出具公證書。這樣，該次民間借貸合同公證宣告完成。
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