列入不良行為記錄是否屬于行政處罰
列入不良行為記錄是否屬于行政處罰
“不良行為”一般是泛指一切違反社會規(guī)范的行為，包括違反一般生活準(zhǔn)則的行為，違反社會生活、學(xué)習(xí)、勞動紀(jì)律等公共道德規(guī)范的行為，違反法律規(guī)范的行為和犯罪行為。列入不良行為記錄是否屬于行政處罰?下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹列入不良行為記錄的相關(guān)法律知識。
關(guān)于列入不良行為記錄的兩種觀點
《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》(以下簡稱“20號令”)第二十六條提及的“列入不良行為記錄名單”是否屬于行政處罰呢?
第一種觀點認(rèn)為屬于行政處罰。理由是按照行政處罰法第八條“行政處罰的種類：(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”規(guī)定，“列入不良行為記錄名單”屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。
政府采購法第七十七條規(guī)定“供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，……依法追究刑事責(zé)任”，政府采購法實施條例(以下簡稱《條例》)第七十三規(guī)定“供應(yīng)商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴的，由財政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內(nèi)參加政府采購活動”。
列入不良行為記錄是否屬于行政處罰
就如同行政處罰法確立了罰款屬于行政處罰種類之一，今后無論行政機關(guān)處以罰款是在哪部法律、法規(guī)或者規(guī)章中出現(xiàn)，都不改變其行政處罰的屬性一樣，既然政府采購法和《條例》將“列入不良行為記錄名單”確立為政府采購法律體系中的行政處罰，那么無論其出現(xiàn)在哪部政府采購法律法規(guī)中，都不改變其屬性。而且從管理相對人角度出發(fā)，“列入不良行為記錄名單”帶有懲處性質(zhì)，對管理相對人的影響甚至?xí)筮^于警告的行政處罰。
第二種觀點則認(rèn)為不屬于行政處罰。
其主要理由是：按照行政處罰法第十二條“國務(wù)院、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。
罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定”規(guī)定，財政部規(guī)章除可以設(shè)定警告或罰款的行政處罰，其他的行政處罰必須要有上位法依據(jù)，而且只能在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)作具體細(xì)化。
雖然政府采購法第七十七條和《條例》第七十三條都規(guī)定了“列入不良行為記錄名單”處罰措施，但“一年內(nèi)三次以上投訴均查無實據(jù)的”并不一定就是捏造事實投訴或者提供虛假材料投訴，如有些投訴僅僅是認(rèn)為招標(biāo)文件設(shè)置不合理，沒有捏造事實或提供虛假材料，便不能與政府采購法第七十七條規(guī)定的6種情形及《條例》第七十三條規(guī)定的情形對應(yīng)。
因此，不能認(rèn)為20號令第二十六條規(guī)定的“列入不良行為記錄名單”是對上位法的細(xì)化。而既然不是對上位法的細(xì)化，部門規(guī)章也無權(quán)新設(shè)警告和罰款之外的行政處罰，據(jù)此，20號令第二十六條規(guī)定的“列入不良行為記錄名單”不屬于行政處罰，只是一種行政處理措施。
在持第二種觀點的人看來，20號令第二十六條之規(guī)定，可以理解為將誠實信用原則這樣一個原本屬于道德領(lǐng)域中的基本概念引入到法律領(lǐng)域，這不僅是一個道德的法律化過程，也是外在法律制度尋找內(nèi)在道德支撐的必然結(jié)果。但是，有關(guān)誠實信用原則所適用的主體范圍及違背該原則之行為的訴訟后果等，法律法規(guī)尚未明晰。政府采購法第三條規(guī)定的“誠實信用”原則，它是誠信體系建設(shè)的主要內(nèi)容。
在政府采購信用體系中，各信用主體之間具有復(fù)雜的博弈聯(lián)動關(guān)系，只要一方失信，就會帶來連鎖效應(yīng)，從而導(dǎo)致多方失信?，F(xiàn)實工作中，我國政府采購征信體系尚待健全，不誠信、不守信等行為在政府采購各環(huán)節(jié)中均有不同程度的存在，將供應(yīng)商違法行為“列入不良行為記錄名單”，對構(gòu)建良好的治理機制和科學(xué)合理的制度體系具有促進(jìn)作用。
基于以上不同認(rèn)識，財政部門在實踐中會采取不同的處理方式，有的將“列入不良行為記錄名單”作為行政處罰，有的作為行政處理，納入誠信體系。而各地對于黑名單制度的理解不一，做法不一，執(zhí)行寬嚴(yán)程度不一，使得一些案件出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象，監(jiān)管部門也因此面臨一定的執(zhí)行風(fēng)險。對此，建議相關(guān)機構(gòu)盡快細(xì)化相關(guān)條款，完善相關(guān)制度規(guī)定。
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不良行為記錄的相關(guān)規(guī)定
有的規(guī)章或規(guī)范性文件對不良行為記錄問題規(guī)定得非常詳盡。例如2005年12月深圳市建設(shè)局發(fā)布《深圳市建筑市場主體不良行為記錄公示與處理辦法(試行)》的通知，對“不良行為”給出明確界定包括：
(一)違反國家、省、市有關(guān)工程建設(shè)、招標(biāo)投標(biāo)、城建檔案、合同管理、勞動用工、環(huán)境保護(hù)、城市管理等相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件或者工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的行為;
(二)違反公平競爭、誠實信用原則的行為;
(三)妨礙或干擾監(jiān)督管理的行為;
(四)經(jīng)建設(shè)行政主管部門認(rèn)定的其他不良行為。并明確了認(rèn)定和記錄部門：市、區(qū)建設(shè)行政主管部門及其委托執(zhí)法機構(gòu)是建筑市場主體不良行為的認(rèn)定和記錄部門。還要求記錄部門按照本辦法，對各自履行職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)的不良行為，采用下列文書予以認(rèn)定和記錄：
(一)責(zé)令整改通知書;
(二)責(zé)令停工通知書;
(三)不良行為認(rèn)定書;
(四)行政處罰決定書。
還對通知書、認(rèn)定書的內(nèi)容提出要求：
(一)當(dāng)事人及工程項目名稱。名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、完整，以營業(yè)執(zhí)照或施工許可證登記名稱為準(zhǔn)。不涉及具體工程的可不填寫工程名稱。
(二)不良行為類別、表現(xiàn)形式。一次查實一個當(dāng)事人多項不良行為的，可在同一份文書中記錄。
(三)違反的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件或者工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)。
(四)整改要求。
(五)不良行為記錄公示告知。
(六)兩名以上持有行政執(zhí)法證件的執(zhí)法人員簽名(適用于現(xiàn)場簽發(fā)的《責(zé)令整改通知書》及《責(zé)令停工通知書》)。
(七)單位蓋章。屬委托執(zhí)法的，應(yīng)蓋委托機關(guān)公章。
(八)簽收人簽名及簽收日期。
(九)見證人簽名。無見證人或見證人拒簽的除外。(十)送達(dá)情況說明及其他事項。等等十分規(guī)范。可見不良行為記錄的認(rèn)定、記錄、和管理、處罰等等，是一項復(fù)雜的工作。
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