試論補充原則與寬容原則作為現(xiàn)代刑法原則的必要
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刁飛騰 趙平1由 分享
論文摘要 本文首先介紹了補充原則與寬容原則的基本概念，并就此兩種原則納入到現(xiàn)代刑法中的必要性作了簡要的分析論述，希望對現(xiàn)代刑法原則的完善有所裨益。
論文關鍵詞 補充原則 寬容原則 現(xiàn)代刑法
在切入正題之前我們不妨討論這樣一個觀點，即在一個高度復雜的經濟細分的社會人們是不可能放棄理性的制定法的。由于制定的法律具有普遍意義上的適用性，它必然包含有人們所認為的“人世間一切存在所具有的全然優(yōu)勢”。但是，這并不足以否定制定的法律尚且存有漏洞和疏忽的問題。如果一旦人們把制定法的普遍性絕對化，那么就會出現(xiàn)這樣一種結果：現(xiàn)存的與發(fā)生的一切均處于法律的規(guī)范之下——不是合法而為法律所允許，便是違法而為法律所禁止。而事實上，對于有些行為方式，我們試圖理性地做出法律評價是比較困難的。往往我們既不能簡單地評價其為合法，也不能想當然地評價其為違法。也就是說，在我們社會生活中，還有廣泛的“法外空間”在。這一點對刑法而言無疑也是適用的。
所謂“法外空間”通常包含兩個層面：一是普通意義上的法律沒有明文規(guī)定；二是法律上有明文規(guī)定卻無評價。而我們在這里側重論述的則是后者。因為前者是極易彌補的，我們一般通過新的立法即可做到。而如何應對后者即法“無評價”則是頗費思量的事。
對一行為舉止“既不能適當?shù)卦u價為合法的，亦不能評價為違法的”。這正是法“無評價”的難題所在。而且那種試圖以“沒有禁止的”語詞來表達上述的復合行為舉止的做法也并不完全恰當。試舉例來看，在刑法的視界中，緊急避難（區(qū)別緊急避險）、墮胎、自殺等實例，即為法無評價之情形的法外空間問題。其法律規(guī)則在于，刑法上的相關行為，在特定條件下變得不可懲罰，即不違法、無罪責或者其他等等。往往對此問題，立法者沒有加以規(guī)范，將它留給了司法實務與學說，甚至公眾輿論。拿德國刑法典來講，就曾有人建議在法典內，如刑法第218a條：不依第218條處罰懷孕婦女，使用“如果…，…是不禁止的。”取代“不可罰”。這樣才能確保懷孕婦女的行為不可非難、不違法。當然，這一說法隨后即遭到了德國立法者和聯(lián)邦憲法院的反對。不過，類似的情形，我國刑法典（1997年）也出現(xiàn)過。比如對審判時懷孕的婦女不適用死刑問題。
那么到底所有與刑法相關的行為舉止，是否都能適當?shù)卦u價為“合法的”與“違法的”呢？通過上面的表述看，答案是否定的。特別是在帶有悲劇性的沖突與發(fā)生危及生命的情形。比如，極享盛譽的古希臘哲學家Karneades（生于公元前214年），就留給我們極著名的“木板”案例：兩位（假定為X、Y）遭受船難者要求助于一塊漂浮的木板，但此木板看起來只能承載一人。因而，二人都極力動武，迫使對方拿不到木板。結果X獲救，Y溺斃。
若依刑法信條論通說，在不法領域內只有“合法的”與“違法的”兩項評價。Y溺死，X爬上木板獲救。要評斷此案例，只能以可寬恕的“緊急避險”處理。
再回顧一下上述案例，顯然，當二者遭受船難者為木板相互爭斗時，此際理應認定為違法的攻擊。而對抗不法的攻擊，在刑法上，又是可以實施正當防衛(wèi)的。這樣一來，兩人都有對抗對方的正當防衛(wèi)權?？墒?，刑法規(guī)定對正當防衛(wèi)行為是不能反防衛(wèi)的。如此則勢必陷入僵局和死胡同。因為攻擊和防衛(wèi)混合在一起，以至于同一行為既是合法，又是不合法。
自然，由于對此類行為的“無評價”，抑或無計可施，刑法的地位就變得尷尬起來。不論是“罪刑法定原則”，還是“平等原則”以及“罪責刑相適應原則”此時都變得空泛和乏力了。因為法外空間在某種程度上，又意味著法律規(guī)范間接地承認對此放棄評價。那么我們就必然需要有更進一步的原則來適當填補刑法規(guī)范的“無評價”。為此，現(xiàn)代法治國家的恰當做法應是，在刑法中引入道德、慣例、風俗、習慣等補助性原則和多元風險社會所必需的寬容原則。
一、補助性原則
作為社會正義的一個重要組成部分，補助性原則，一方面針對國家集體主義與極權主義，保護和防衛(wèi)人的自由，即保持其相對于較高法律位階主體（通常是國家）的獨立性，并平衡人們之間在法律上的權益；另一方面，也是經常為人們所忽視的，即對抗形式的自由主義。這主要還是涉及國家對自由的保障和支持的問題。如此一來，規(guī)定補助性原則即具備了它的雙面價值：積極價值和消極價值。消極意味著國家不允許在個人或團體成員根本不需要的幫助時，而實施幫助行為。積極意味著國家在個人或團體中無人能完成應為任務時提供協(xié)助。這些也正是為什么該原則在憲法或其他別的部門法中頗受爭議，而在刑法中卻扮演重要角色的原因所在。而且由于“刑法不完整的本質”，刑法僅能在保護社會成為勢所必需時才能介入。由此可見，該原則不是意在規(guī)制刑法的社會功能，而是為刑法的干預設定了明確的界限。
正如美國著名法學家道格拉斯·N·胡薩克在談到什么是犯罪時所指出的，“依我之見，只有有罪過的、應受懲罰的、非道德的行為才應當被認定為犯罪”。“假如刑法禁止一種行為，而這種行為從道德的角度看公民有權實施，又怎能想象國家因此而有理由來處罰他呢？”毋庸贅言，刑事責任對道德、政治哲學具有巨大依賴性的。否則，我們就無法解釋什么行為具有應受懲罰性，以及國家為什么把一些行為（如殺人、縱火等）規(guī)定為犯罪，而把另一些行為（如成年人雙方同意的性行為、自殺等）不規(guī)定為犯罪。對這一點，不是我們現(xiàn)在才要求人們明確無誤的，而是早在17世紀英國的《權利法案》中就表達了類似思想，即國家在創(chuàng)制法律時對個人擁有的道德權利必須予以關注。
二、寬容原則
尤其是在民主法治已蔚然成風、多元風險社會格局略顯雛形的今天，寬容所扮演的角色比以往任何時候都要重要的多。比較東、西方社會，我們會驚異地發(fā)現(xiàn)，寬容面臨的具體問題，即真理、自由與平等的關系問題，在過去乃至今日幾乎如出一轍。可人們把寬容當作法律問題加以討論卻是最近才有的事情。
在“錯誤”能否與“真理”擁有相同的權利問題上，人們在很長一個時間，僅局限于宗教與意見自由上，即把不同信仰的人或不同意見的人非自愿地（或多或少）視為“錯誤者”而加以容忍。至于這個人可能是正確的，而他們自己可能是不正確的，則予以忽略，不加以考量。如此一來，寬容即非寬容了，它仿佛就是“一種必要之惡，被強塞給社會。這個社會極可能不是無法壓制不同想法的人，就是認為壓制的社會成本太高”而放任該行為。
顯然，這種消極意義上的寬容，絕非法律層面的寬容，不是我們所期待的。記得歌德說過，寬容的結果是必須承認。所以，積極意義的寬容則是，確信地肯定他人，并在真理問題上把他人當作持有相同價值的人來對待。這在現(xiàn)實生活中無疑又是一個難題。因為寬容并不是毫不費力就可以獲得的東西。因為它不是情感的沖動，它必須是人們主動提供的作為一種理性的行為。但事實上，并非每個人都能如此。通常許多人在面對我們現(xiàn)代世界的復雜性與風險時，盡管知道要有所奉獻和犧牲，但大多又毫不例外地以“無所謂或不寬容的方式”來做出自己的反應。然而，對于這種情形，人們多半是不能苛責并從刑罰的角度加以責難的。比如，見死不救等類似行為，刑法也是無法介入和評價的。因而寬容原則在刑法領域的意義，我們認為也就無外乎要求人們在立法方面做到嚴謹，在刑事司法實踐中不肆意擴張，即在維護刑法自身安定性的基礎上，適用刑法在規(guī)范人的行為方面作得更加理性，而不是在社會制造不必要的緊張。
論文關鍵詞 補充原則 寬容原則 現(xiàn)代刑法
在切入正題之前我們不妨討論這樣一個觀點，即在一個高度復雜的經濟細分的社會人們是不可能放棄理性的制定法的。由于制定的法律具有普遍意義上的適用性，它必然包含有人們所認為的“人世間一切存在所具有的全然優(yōu)勢”。但是，這并不足以否定制定的法律尚且存有漏洞和疏忽的問題。如果一旦人們把制定法的普遍性絕對化，那么就會出現(xiàn)這樣一種結果：現(xiàn)存的與發(fā)生的一切均處于法律的規(guī)范之下——不是合法而為法律所允許，便是違法而為法律所禁止。而事實上，對于有些行為方式，我們試圖理性地做出法律評價是比較困難的。往往我們既不能簡單地評價其為合法，也不能想當然地評價其為違法。也就是說，在我們社會生活中，還有廣泛的“法外空間”在。這一點對刑法而言無疑也是適用的。
所謂“法外空間”通常包含兩個層面：一是普通意義上的法律沒有明文規(guī)定；二是法律上有明文規(guī)定卻無評價。而我們在這里側重論述的則是后者。因為前者是極易彌補的，我們一般通過新的立法即可做到。而如何應對后者即法“無評價”則是頗費思量的事。
對一行為舉止“既不能適當?shù)卦u價為合法的，亦不能評價為違法的”。這正是法“無評價”的難題所在。而且那種試圖以“沒有禁止的”語詞來表達上述的復合行為舉止的做法也并不完全恰當。試舉例來看，在刑法的視界中，緊急避難（區(qū)別緊急避險）、墮胎、自殺等實例，即為法無評價之情形的法外空間問題。其法律規(guī)則在于，刑法上的相關行為，在特定條件下變得不可懲罰，即不違法、無罪責或者其他等等。往往對此問題，立法者沒有加以規(guī)范，將它留給了司法實務與學說，甚至公眾輿論。拿德國刑法典來講，就曾有人建議在法典內，如刑法第218a條：不依第218條處罰懷孕婦女，使用“如果…，…是不禁止的。”取代“不可罰”。這樣才能確保懷孕婦女的行為不可非難、不違法。當然，這一說法隨后即遭到了德國立法者和聯(lián)邦憲法院的反對。不過，類似的情形，我國刑法典（1997年）也出現(xiàn)過。比如對審判時懷孕的婦女不適用死刑問題。
那么到底所有與刑法相關的行為舉止，是否都能適當?shù)卦u價為“合法的”與“違法的”呢？通過上面的表述看，答案是否定的。特別是在帶有悲劇性的沖突與發(fā)生危及生命的情形。比如，極享盛譽的古希臘哲學家Karneades（生于公元前214年），就留給我們極著名的“木板”案例：兩位（假定為X、Y）遭受船難者要求助于一塊漂浮的木板，但此木板看起來只能承載一人。因而，二人都極力動武，迫使對方拿不到木板。結果X獲救，Y溺斃。
若依刑法信條論通說，在不法領域內只有“合法的”與“違法的”兩項評價。Y溺死，X爬上木板獲救。要評斷此案例，只能以可寬恕的“緊急避險”處理。
再回顧一下上述案例，顯然，當二者遭受船難者為木板相互爭斗時，此際理應認定為違法的攻擊。而對抗不法的攻擊，在刑法上，又是可以實施正當防衛(wèi)的。這樣一來，兩人都有對抗對方的正當防衛(wèi)權?？墒?，刑法規(guī)定對正當防衛(wèi)行為是不能反防衛(wèi)的。如此則勢必陷入僵局和死胡同。因為攻擊和防衛(wèi)混合在一起，以至于同一行為既是合法，又是不合法。
自然，由于對此類行為的“無評價”，抑或無計可施，刑法的地位就變得尷尬起來。不論是“罪刑法定原則”，還是“平等原則”以及“罪責刑相適應原則”此時都變得空泛和乏力了。因為法外空間在某種程度上，又意味著法律規(guī)范間接地承認對此放棄評價。那么我們就必然需要有更進一步的原則來適當填補刑法規(guī)范的“無評價”。為此，現(xiàn)代法治國家的恰當做法應是，在刑法中引入道德、慣例、風俗、習慣等補助性原則和多元風險社會所必需的寬容原則。
一、補助性原則
作為社會正義的一個重要組成部分，補助性原則，一方面針對國家集體主義與極權主義，保護和防衛(wèi)人的自由，即保持其相對于較高法律位階主體（通常是國家）的獨立性，并平衡人們之間在法律上的權益；另一方面，也是經常為人們所忽視的，即對抗形式的自由主義。這主要還是涉及國家對自由的保障和支持的問題。如此一來，規(guī)定補助性原則即具備了它的雙面價值：積極價值和消極價值。消極意味著國家不允許在個人或團體成員根本不需要的幫助時，而實施幫助行為。積極意味著國家在個人或團體中無人能完成應為任務時提供協(xié)助。這些也正是為什么該原則在憲法或其他別的部門法中頗受爭議，而在刑法中卻扮演重要角色的原因所在。而且由于“刑法不完整的本質”，刑法僅能在保護社會成為勢所必需時才能介入。由此可見，該原則不是意在規(guī)制刑法的社會功能，而是為刑法的干預設定了明確的界限。
正如美國著名法學家道格拉斯·N·胡薩克在談到什么是犯罪時所指出的，“依我之見，只有有罪過的、應受懲罰的、非道德的行為才應當被認定為犯罪”。“假如刑法禁止一種行為，而這種行為從道德的角度看公民有權實施，又怎能想象國家因此而有理由來處罰他呢？”毋庸贅言，刑事責任對道德、政治哲學具有巨大依賴性的。否則，我們就無法解釋什么行為具有應受懲罰性，以及國家為什么把一些行為（如殺人、縱火等）規(guī)定為犯罪，而把另一些行為（如成年人雙方同意的性行為、自殺等）不規(guī)定為犯罪。對這一點，不是我們現(xiàn)在才要求人們明確無誤的，而是早在17世紀英國的《權利法案》中就表達了類似思想，即國家在創(chuàng)制法律時對個人擁有的道德權利必須予以關注。
二、寬容原則
尤其是在民主法治已蔚然成風、多元風險社會格局略顯雛形的今天，寬容所扮演的角色比以往任何時候都要重要的多。比較東、西方社會，我們會驚異地發(fā)現(xiàn)，寬容面臨的具體問題，即真理、自由與平等的關系問題，在過去乃至今日幾乎如出一轍。可人們把寬容當作法律問題加以討論卻是最近才有的事情。
在“錯誤”能否與“真理”擁有相同的權利問題上，人們在很長一個時間，僅局限于宗教與意見自由上，即把不同信仰的人或不同意見的人非自愿地（或多或少）視為“錯誤者”而加以容忍。至于這個人可能是正確的，而他們自己可能是不正確的，則予以忽略，不加以考量。如此一來，寬容即非寬容了，它仿佛就是“一種必要之惡，被強塞給社會。這個社會極可能不是無法壓制不同想法的人，就是認為壓制的社會成本太高”而放任該行為。
顯然，這種消極意義上的寬容，絕非法律層面的寬容，不是我們所期待的。記得歌德說過，寬容的結果是必須承認。所以，積極意義的寬容則是，確信地肯定他人，并在真理問題上把他人當作持有相同價值的人來對待。這在現(xiàn)實生活中無疑又是一個難題。因為寬容并不是毫不費力就可以獲得的東西。因為它不是情感的沖動，它必須是人們主動提供的作為一種理性的行為。但事實上，并非每個人都能如此。通常許多人在面對我們現(xiàn)代世界的復雜性與風險時，盡管知道要有所奉獻和犧牲，但大多又毫不例外地以“無所謂或不寬容的方式”來做出自己的反應。然而，對于這種情形，人們多半是不能苛責并從刑罰的角度加以責難的。比如，見死不救等類似行為，刑法也是無法介入和評價的。因而寬容原則在刑法領域的意義，我們認為也就無外乎要求人們在立法方面做到嚴謹，在刑事司法實踐中不肆意擴張，即在維護刑法自身安定性的基礎上，適用刑法在規(guī)范人的行為方面作得更加理性，而不是在社會制造不必要的緊張。