行政訴訟中原告或第三人舉證期限探討
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黃學(xué)賢1由 分享
關(guān)鍵詞: 行政訴訟/原告/第三人/舉證期限
內(nèi)容提要: 為了使當(dāng)事人在訴訟程序中適時提出證據(jù)，從而確保當(dāng)事人訴訟地位的平等，行政訴訟中應(yīng)當(dāng)設(shè)定原告或者第三人的舉證期限?，F(xiàn)行司法解釋關(guān)于原告或者第三人舉證期限的規(guī)定，在一定程度上彌補了原有制度的不足，但因其規(guī)定的自相矛盾和延期舉證正當(dāng)事由的不確定，使得行政審判實踐中出現(xiàn)諸多分歧和弊端。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制行政訴訟中原告或者第三人的舉證期限，同時應(yīng)對允許原告或者第三人延期舉證的正當(dāng)事由作出嚴(yán)格而又清晰的規(guī)定。
據(jù)悉，全國人大已經(jīng)啟動三大訴訟法的修改，并將其列入五年立法規(guī)劃。作為地位特殊的行政訴訟法，其修改更是引人注目。這不僅僅是因為與其他兩大訴訟法相比，《行政訴訟法》自頒行之后一直沒有修訂，更重要的在于行政訴訟所扮演的獨特角色以及其風(fēng)雨兼程的20余年，給人們留下了太多的話題，自然也給人們種下了太多的期許。關(guān)于《行政訴訟法》的修改，理論界和實務(wù)部門其實早就開始探討并見仁見智：重新定位行政訴訟的目的和功能，增加化解行政爭議、解決行政糾紛的有效辦法；擴大行政訴訟的受案范圍，更好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益；完善行政案件的審判體制和管轄制度，保證人民法院能夠依法獨立行使行政審判權(quán)；完善行政訴訟程序，通暢保障權(quán)利和監(jiān)督權(quán)力的渠道；完善執(zhí)行程序，化解執(zhí)行難等等。但是，要想使行政訴訟在保障公民、法人以及其他組織合法權(quán)益，在監(jiān)督和保障行政機關(guān)依法行政，有效化解矛盾，解決行政糾紛等方面發(fā)揮重要而又不可替代的功能，除了上述這些宏觀的方面必須完善外，在一些微觀的制度設(shè)置和規(guī)范方面同樣不可忽視。原告或第三人舉證時效制度即是其中之一。
一、行政訴訟中規(guī)定原告或第三人舉證期限的必要性
行政訴訟中被告舉證需要在法定的時間內(nèi)進行這是沒有異議的。關(guān)于行政訴訟中原告或第三人舉證是否需要設(shè)定期限，理論與實務(wù)界均有不同意見。持否定意見的主要理由是，認(rèn)為行政訴訟的目的是對被訴行政行為的合法性進行審查，而不是對原告或者第三人的行為是否違法進行審查。因此，不應(yīng)當(dāng)對原告舉證設(shè)定期限。只要原告提出的證據(jù)能夠證明被訴具體行政行為是違法的，法院就應(yīng)當(dāng)作為定案的證據(jù)。此外，在行政訴訟中，公民、法人或者其他組織相對于行政機關(guān)而言是弱者，在訴訟程序中原告應(yīng)當(dāng)比被告享有更多的訴訟權(quán)利。 [1]
而有學(xué)者則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對原告或第三人的舉證期限進行限制。其理由主要是：第一，法律法規(guī)對原告提起訴訟的期限有所規(guī)定。其目的除了考慮行政管理秩序的穩(wěn)定外，也是對原告收集證據(jù)期限的規(guī)定，即一般情況下，原告應(yīng)當(dāng)在提起訴訟之前收集到足以勝訴的相關(guān)證據(jù)。第二，原告提起訴訟時如果不能初步證明被訴具體行政行為的存在以及被訴行政行為與其有法律上的利害關(guān)系，法院將不予受理。這說明原告在訴訟開始之前也有收集和提供證據(jù)的義務(wù)。第三，如果對原告的舉證期限不加限制，將會導(dǎo)致訴訟資源的浪費和訴訟程序的不公平。第四，如果對原告舉證期限不加限制，將會無法制約原告濫用訴權(quán)。 [2]
上述兩種截然不同的觀點看似都有一定的道理，但是僅就訴訟公平原則而言，行政訴訟中規(guī)定原告或第三人的舉證期限是非常有必要的。在民事訴訟中，原告或第三人的舉證期限并不是一個特別重要的問題，因此在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，并沒有關(guān)于原告或第三人舉證期限的特別規(guī)定。其第33條第2款和第3款規(guī)定：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。”但由于行政訴訟的特殊性使得訴訟中原告或第三人的舉證期限顯得非常重要。然行政訴訟中原告或第三人的舉證期限，在2002年最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）出臺之前一直沒有明確的規(guī)定。長期以來，在行政訴訟實踐中原告或第三人不僅在一審程序中可以提供證據(jù)，而且在法庭辯論終結(jié)后以及二審中也可以提供，甚至在再審中都可以提供。這種證據(jù)隨時提出主義固然有其一定的優(yōu)點，比如：當(dāng)事人可以隨時發(fā)現(xiàn)并提供證據(jù)，有利于最終查明案件事實；還可以使法庭對案件事實的確認(rèn)建立在盡可能全面的證據(jù)基礎(chǔ)上，從而有利于實現(xiàn)司法公正。但證據(jù)隨時提出主義的弊端也是顯而易見的，比如：由于當(dāng)事人可以隨時提出證據(jù)，這樣就會使得事實問題得不到及時的確認(rèn)，從而導(dǎo)致訴訟時間的拖延，訴訟資源的浪費，而且也會給證據(jù)的突然襲擊提供有利條件。因為在這種情況下當(dāng)事人的舉證可以根據(jù)訴訟的需要而不斷調(diào)整。此外，顯而易見的是，證據(jù)隨時提出主義增加了司法裁判的不穩(wěn)定性和不確定性。由于行政訴訟所針對的是行政行為，而作為行使公權(quán)力的行政行為的穩(wěn)定性和連續(xù)性是民事行為所無可比擬的。甚至在產(chǎn)生行政糾紛以后，也必須由相應(yīng)主體依法盡快裁決，以穩(wěn)定因行政行為的作出而引起的行政法律關(guān)系，從而維持行政管理秩序。
馬丁·P"戈爾在討論程序公正的標(biāo)準(zhǔn)時指出，沖突的解決者只應(yīng)在另一方當(dāng)事人在場的情況下聽取對方意見；每一當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有公平的機會回答另一方當(dāng)事人所提出的辯論和證據(jù)。 [3]相對于被告而言，行政訴訟中原告或第三人誠然是事實上的弱者，但是訴訟的本質(zhì)是當(dāng)事人地位平等。如果在舉證時限上不對原告或第三人做任何限制，對被告而言是不公平的。如果不規(guī)定原告或第三人的舉證期限，原告或第三人就可以在開庭審理之前或者法院指定的證據(jù)交換之日，甚至一審期間不提供證據(jù)，故意拖到二審期間甚至再審期間提供證據(jù)。這對于被告來講是不公平的，也不利于盡快解決糾紛，從而也不利于行政管理秩序的維持。
二、現(xiàn)行制度中關(guān)于原告或第三人舉證期限的規(guī)定及其存在的主要問題
由于證據(jù)隨時提出主義顯而易見的弊端，變證據(jù)隨時提出主義為證據(jù)適時提出主義，已經(jīng)成為包括行政訴訟證據(jù)制度在內(nèi)的所有證據(jù)制度中一個亟待解決的問題。在以程序見長的英美國家，一般均有舉證期限的明確規(guī)定，且均采用原則加例外的立法模式予以規(guī)定。即以法律明確規(guī)定或者法官合理指定舉證期限為原則，以有正當(dāng)事由可以延長為例外。為了實現(xiàn)訴訟公平，提高訴訟效益，證據(jù)適時提出主義應(yīng)當(dāng)對所有當(dāng)事人都適用。任何一方都不應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)隨時提出主義。最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》即采用了原則加例外的立法例，對行政訴訟中原告或第三人的舉證期限作出了規(guī)定。其第7條規(guī)定：“原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。”該規(guī)定對原告或者第三人舉證責(zé)任期間采用了法定期間和指定期間相結(jié)合的方式。同時該條第1款還對原告或者第三人舉證的最后期限以及舉證期間屆滿而未舉證的法律后果作了明確的規(guī)定。
《證據(jù)規(guī)定》第7條對行政訴訟中原告或第三人舉證期限的規(guī)定，彌補了原先《行政訴訟法》及其司法解釋在該問題規(guī)定上的不足，因此其在促進原告積極舉證、便于法庭查明證據(jù)、公正合理作出裁判等方面的積極意義是顯而易見的。值得注意的是《證據(jù)規(guī)定》第7條第一次提出了行政訴訟中第三人的舉證責(zé)任問題，從而進一步完善了行政訴訟舉證責(zé)任的規(guī)定。關(guān)于行政訴訟中第三人的舉證責(zé)任，在《行政訴訟法》和《若干解釋》中均未規(guī)定。當(dāng)然，從原則上講，關(guān)于原告舉證責(zé)任的有關(guān)規(guī)定都適合第三人。但是，第三人舉證與原告舉證也有不同的地方，其區(qū)別主要是行政訴訟中的原告一般均認(rèn)為被訴具體行政行為是違法的，而第三人則不一定。即行政訴訟中的第三人有可能認(rèn)為被訴具體行政行為是違法的，也有可能認(rèn)為被訴具體行政行為是合法的。
《證據(jù)規(guī)定》對原告或第三人在訴訟中的舉證期限作出相應(yīng)規(guī)定，從而彌補了以往制度的缺陷，這一點當(dāng)然是值得肯定的。但是，該條規(guī)定本身存在的瑕疵以及由此而可能產(chǎn)生的問題也值得進一步研究。
（一）《證據(jù)規(guī)定》第7條兩款規(guī)定之間的矛盾必然產(chǎn)生相應(yīng)分歧
《證據(jù)規(guī)定》第7條第1款規(guī)定“原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。”很明顯，該款規(guī)定明確表示原告或第三人提供證據(jù)的最后期限是法庭調(diào)查中，否則，就視為放棄舉證權(quán)利。而第7條第2款則規(guī)定：“原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。”根據(jù)該規(guī)定，在特殊情況下原告或第三人的舉證期限可以延長到二審程序。根據(jù)第1款規(guī)定，原告或第三人有正當(dāng)事由，經(jīng)法院準(zhǔn)許可以在法庭調(diào)查中提供證據(jù)，否則，視為放棄舉證權(quán)利。而第2款規(guī)定，原告或第三人無正當(dāng)事由的，在二審程序中提供證據(jù)的，法院不予接納。據(jù)此，如果原告或第三人有正當(dāng)事由，在二審程序中提供的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)接納。也就是說，行政訴訟中原告或第三人的舉證期限實際上被延長至二審期間。這樣，第1款中看似強制性的規(guī)定便因此而失去了強制的意義。
但是，不用多研究可以發(fā)現(xiàn)，《證據(jù)規(guī)定》第7條第1款與第2款之間存在矛盾，而且由于該矛盾的存在必然引起審判實踐中的分歧。最典型的分歧是，如果原告或第三人在一審期間沒有提供證據(jù)，法院根據(jù)被告提供的證據(jù)作出了維持被訴具體行政行為的判決，但在二審程序中原告或第三人有正當(dāng)事由向法院提供了證據(jù)，而且所提供的證據(jù)能夠證明被訴具體行政行為違法，法院在這種情況下應(yīng)當(dāng)作出怎樣的判決。于是，分歧就出現(xiàn)了。第一種觀點認(rèn)為，法院不應(yīng)當(dāng)撤銷第一審裁判，因為第一審法院在裁判過程中根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)認(rèn)定事實并沒有錯判；第二審法院對第一審法院的裁判結(jié)論在裁判文書中予以認(rèn)可，在判決結(jié)論上直接撤銷被訴具體行政行為。第二種觀點認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)撤銷一審裁判，因為盡管一審法院沒有錯，但一審法院認(rèn)定事實的結(jié)論是錯誤的，構(gòu)成認(rèn)定事實不清；一審的訴訟費用由原告承擔(dān)。第三種觀點認(rèn)為，二審不宜直接作出判決，而應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。第四種觀點認(rèn)為，上述三種觀點均有缺陷。第二審判決不對第一審判決結(jié)論表態(tài)，將導(dǎo)致兩個判決結(jié)論的存在。因此，二審判決必須撤銷一審判決，但二審判決應(yīng)當(dāng)在判決書中寫明：第一審法院根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)對案件事實的認(rèn)定過程沒有錯誤，不屬于認(rèn)定事實不清，鑒于原告或第三人有正當(dāng)理由在二審中提供證據(jù)，第二審法院應(yīng)當(dāng)改變判決結(jié)論。一審的訴訟費用應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)。在事實認(rèn)定方面，發(fā)回重審一般適用于二審法院認(rèn)為需要由一審法院進一步查清案件事實的情形。原告或第三人在第二審期間提供的證據(jù)如果顯然可以證明被訴具體行政行為是違法的，則沒有必要發(fā)回重審，以免增加當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)。 [4]這里很明顯的是怎么做都難以消除其間客觀存在的矛盾。而矛盾的根源在于《證據(jù)規(guī)定》本身規(guī)定得不協(xié)調(diào)。盡管“對原告或第三人舉證時限作這樣寬泛規(guī)定，完全是考慮了行政訴訟的特殊性因素，如原告在行政法律關(guān)系中始終處于弱勢地位，其取證手段有限，取證較為困難。對原告或第三人的舉證時限作寬泛的規(guī)定，有利于保護原告或第三人在訴訟中的合法權(quán)益，有利于實現(xiàn)公平裁判”。 [5]但這樣規(guī)定卻會使得二審裁判出現(xiàn)尷尬。
類似的情形還有，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第7條第1款規(guī)定，原告或第三人如果逾期提供證據(jù)，視為放棄舉證權(quán)利。但是，由此也會出現(xiàn)幾種不同的情況：一是原告或第三人無正當(dāng)事由逾期提供的證據(jù)，不能證明被訴具體行政行為是違法的，而法院通過審查被告提供的證據(jù)，確認(rèn)被訴具體行政行為證據(jù)確鑿；二是原告或第三人無正當(dāng)事由逾期提供的證據(jù)，能夠證明被訴具體行政行為是違法的；三是原告或第三人無正當(dāng)事由逾期提供的證據(jù)，雖然不能證明被訴具體行政行為是合法還是違法，但足以引起法官對被訴具體行政行為的懷疑。在出現(xiàn)上述情況后，法院該如何處理呢？有學(xué)者認(rèn)為，對于第一種情況，法院完全可以根據(jù)《行政訴訟法》第54條之規(guī)定，作出維持判決；對于第二種情況，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，法院是不能采納的。但畢竟原告提供的證據(jù)在實質(zhì)內(nèi)容上能證明被訴具體行政行為是違法的，只是在舉證程序上不符合規(guī)定。這時就不能簡單地根據(jù)被告的舉證而以被訴具體行政行為合法為由作出維持判決，也不能簡單地作出撤銷判決。較為恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，依?jù)《若干解釋》第56條第4項之規(guī)定作出駁回原告訴訟請求的判決。至于第三種情況，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄒ矐?yīng)當(dāng)是作出駁回原告訴訟請求的判決。 [6]但這只是一家之言，實踐中因此而產(chǎn)生的分歧也是林林種種。
筆者認(rèn)為，法院在無法判斷原告或第三人于二審程序中提供證據(jù)的事由是否正當(dāng)?shù)那闆r下，可以先予接納，在訴訟中如果被告提出的證據(jù)證明原告或第三人的事由不正當(dāng)，法院則可以在認(rèn)證時予以排除。但是，如果在一審期間原告或第三人沒有提供證據(jù)，法院基于被告的舉證而作出被訴具體行政行為合法的判決，而原告或第三人在二審程序中有正當(dāng)事由且提供的證據(jù)能夠證明被訴具體行政行為違法而被法院采納，則法院該如何作出二審判決呢？因此，由《證據(jù)規(guī)定》第7條兩款之間的矛盾所引起的問題是始終存在的，而這一矛盾的存在又使得因此而產(chǎn)生的分歧不可避免。
（二）證據(jù)交換日以及正當(dāng)事由的不確定容易給法院濫用自由裁量權(quán)提供便利
《證據(jù)規(guī)定》第7條第1款規(guī)定，原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的證據(jù)交換之日提供證據(jù)。其中證據(jù)交換日是由法院指定的，而該規(guī)定中并沒有規(guī)定有關(guān)證據(jù)交換的最短時間。《證據(jù)規(guī)定》第21條關(guān)于證據(jù)交換的規(guī)定也沒有規(guī)定證據(jù)交換的最短時間。該條規(guī)定：“對于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。”這就給法院在指定證據(jù)交換時間問題上的自由裁量提供了依據(jù)。在這樣的制度安排下，如果某法院迫于外界壓力而有意偏袒被告，故意刁難原告，則可以指定一個很短的時間來進行證據(jù)交換，以達(dá)到某種不利于原告或者第三人的目的。
同時，《證據(jù)規(guī)定》對正當(dāng)事由沒有作任何限制性的具體規(guī)定，這就意味著法官對此擁有自由裁量權(quán)。這很容易引起實踐中對同樣情況的不同理解，從而產(chǎn)生不同的判決。法院對此自由裁量權(quán)的濫用，既可能出于對原告的偏袒而損害被告的利益，也可能出于對被告的偏袒而損害原告的利益。例如，如果法院由于某種原因不想給原告或者第三人延長舉證期限，可以將正當(dāng)事由限制得非常嚴(yán)格，不僅不能在第二審程序中提供，甚至有可能不能在一審?fù)徶刑峁荒茉陂_庭審理之前或者法院指定的證據(jù)交換之日提供。這會使得原告或者第三人無法提供本可以提供的有關(guān)證據(jù)，其結(jié)果當(dāng)然會使得被告獲勝的可能性大大增加，而原告或者第三人獲勝的可能性減少。
反之，如果法院基于某種考慮想使被告獲勝的可能性減少，則可以將正當(dāng)事由放得很寬，從而延長原告或第三人舉證的期限。不僅可以延長到一審?fù)徠陂g，甚至有可能延長到第二審程序中。這使得原告或第三人能夠提供本不可以提供的證據(jù)，其結(jié)果當(dāng)然會使得原告或者第三人獲勝的可能性增加，而被告獲勝的可能性減少。有學(xué)者指出，原告或第三人在二審中提供的證據(jù)如果被法院采納，勢必會產(chǎn)生以下后果：這些證據(jù)可能是行政程序或者一審程序中就應(yīng)當(dāng)提供的，原告或第三人到二審程序才提供，這不利于被告提供反證；如果基于二審中原告或第三人提供的證據(jù)使被告敗訴，則被告喪失了就這些證據(jù)再次請求司法審查和認(rèn)定的機會；此外，會使一審程序形同虛設(shè)，嚴(yán)重影響法院的司法權(quán)威和嚴(yán)肅性。因此，該學(xué)者建議原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，法院不予接納。如果有正當(dāng)事由，法庭可以接納，但是如果證據(jù)（除對行政賠償可以調(diào)解外）對訴訟的結(jié)果有重要影響的，二審法院應(yīng)當(dāng)將該案發(fā)回重審。 [7]筆者認(rèn)為，該觀點值得參考，至少其認(rèn)識到了二審期間接納原告或者第三人提供的證據(jù)可能產(chǎn)生的不利后果，并試圖通過發(fā)回重審來避免對被告的不利。
此外，針對《證據(jù)規(guī)定》第7條第2款中“人民法院不予接納”的表述，有學(xué)者指出，“不予接納”的表述不科學(xué)。對于當(dāng)事人逾期提供的證據(jù)，法院只能不予采納或者說不予采信，而不能不予接納。接納與否是一個程序概念，采納與否是一個實體概念。法院對當(dāng)事人在二審中提供的證據(jù)，或者當(dāng)事人在一審中超過舉證期限提供的證據(jù)，法院都應(yīng)當(dāng)接納。接納后根據(jù)實際情況決定是否予以采納或者采信，并且法院對這一過程都應(yīng)當(dāng)記錄。法院認(rèn)為是逾期提供的證據(jù)，當(dāng)事人可能認(rèn)為是新證據(jù)。而對于這些證據(jù)，如果一審法院認(rèn)為是當(dāng)事人在一審程序中無正當(dāng)理由提供而根本不予接納，二審法院就無法判斷一審法院的做法是否正確；二審法院如果不予接納，再審法院也無法判斷這個在二審程序中提供的證據(jù)是屬于無效的，還是屬于新證據(jù)。其結(jié)果就會影響當(dāng)事人繼續(xù)尋求救濟。 [8]筆者同意該學(xué)者的觀點。“人民法院不予接納”的表述，確有混淆程序與實體之嫌，并有可能因此而產(chǎn)生相應(yīng)的不利后果。
第7條規(guī)定之所以產(chǎn)生如上所述的諸多問題，筆者認(rèn)為主要原因還在于其規(guī)定本身的矛盾。因此，從嚴(yán)格法治主義的角度講，無論從理論上來講，還是就行政審判實踐而言，行政訴訟中原告的舉證期限都不應(yīng)當(dāng)延伸到二審程序。否則就無法避免法院在裁判結(jié)論上的尷尬局面，充其量這只能作為行政訴訟制度還不完備情形下的權(quán)宜之計。
內(nèi)容提要: 為了使當(dāng)事人在訴訟程序中適時提出證據(jù)，從而確保當(dāng)事人訴訟地位的平等，行政訴訟中應(yīng)當(dāng)設(shè)定原告或者第三人的舉證期限?，F(xiàn)行司法解釋關(guān)于原告或者第三人舉證期限的規(guī)定，在一定程度上彌補了原有制度的不足，但因其規(guī)定的自相矛盾和延期舉證正當(dāng)事由的不確定，使得行政審判實踐中出現(xiàn)諸多分歧和弊端。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制行政訴訟中原告或者第三人的舉證期限，同時應(yīng)對允許原告或者第三人延期舉證的正當(dāng)事由作出嚴(yán)格而又清晰的規(guī)定。
據(jù)悉，全國人大已經(jīng)啟動三大訴訟法的修改，并將其列入五年立法規(guī)劃。作為地位特殊的行政訴訟法，其修改更是引人注目。這不僅僅是因為與其他兩大訴訟法相比，《行政訴訟法》自頒行之后一直沒有修訂，更重要的在于行政訴訟所扮演的獨特角色以及其風(fēng)雨兼程的20余年，給人們留下了太多的話題，自然也給人們種下了太多的期許。關(guān)于《行政訴訟法》的修改，理論界和實務(wù)部門其實早就開始探討并見仁見智：重新定位行政訴訟的目的和功能，增加化解行政爭議、解決行政糾紛的有效辦法；擴大行政訴訟的受案范圍，更好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益；完善行政案件的審判體制和管轄制度，保證人民法院能夠依法獨立行使行政審判權(quán)；完善行政訴訟程序，通暢保障權(quán)利和監(jiān)督權(quán)力的渠道；完善執(zhí)行程序，化解執(zhí)行難等等。但是，要想使行政訴訟在保障公民、法人以及其他組織合法權(quán)益，在監(jiān)督和保障行政機關(guān)依法行政，有效化解矛盾，解決行政糾紛等方面發(fā)揮重要而又不可替代的功能，除了上述這些宏觀的方面必須完善外，在一些微觀的制度設(shè)置和規(guī)范方面同樣不可忽視。原告或第三人舉證時效制度即是其中之一。
一、行政訴訟中規(guī)定原告或第三人舉證期限的必要性
行政訴訟中被告舉證需要在法定的時間內(nèi)進行這是沒有異議的。關(guān)于行政訴訟中原告或第三人舉證是否需要設(shè)定期限，理論與實務(wù)界均有不同意見。持否定意見的主要理由是，認(rèn)為行政訴訟的目的是對被訴行政行為的合法性進行審查，而不是對原告或者第三人的行為是否違法進行審查。因此，不應(yīng)當(dāng)對原告舉證設(shè)定期限。只要原告提出的證據(jù)能夠證明被訴具體行政行為是違法的，法院就應(yīng)當(dāng)作為定案的證據(jù)。此外，在行政訴訟中，公民、法人或者其他組織相對于行政機關(guān)而言是弱者，在訴訟程序中原告應(yīng)當(dāng)比被告享有更多的訴訟權(quán)利。 [1]
而有學(xué)者則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對原告或第三人的舉證期限進行限制。其理由主要是：第一，法律法規(guī)對原告提起訴訟的期限有所規(guī)定。其目的除了考慮行政管理秩序的穩(wěn)定外，也是對原告收集證據(jù)期限的規(guī)定，即一般情況下，原告應(yīng)當(dāng)在提起訴訟之前收集到足以勝訴的相關(guān)證據(jù)。第二，原告提起訴訟時如果不能初步證明被訴具體行政行為的存在以及被訴行政行為與其有法律上的利害關(guān)系，法院將不予受理。這說明原告在訴訟開始之前也有收集和提供證據(jù)的義務(wù)。第三，如果對原告的舉證期限不加限制，將會導(dǎo)致訴訟資源的浪費和訴訟程序的不公平。第四，如果對原告舉證期限不加限制，將會無法制約原告濫用訴權(quán)。 [2]
上述兩種截然不同的觀點看似都有一定的道理，但是僅就訴訟公平原則而言，行政訴訟中規(guī)定原告或第三人的舉證期限是非常有必要的。在民事訴訟中，原告或第三人的舉證期限并不是一個特別重要的問題，因此在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，并沒有關(guān)于原告或第三人舉證期限的特別規(guī)定。其第33條第2款和第3款規(guī)定：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。”但由于行政訴訟的特殊性使得訴訟中原告或第三人的舉證期限顯得非常重要。然行政訴訟中原告或第三人的舉證期限，在2002年最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）出臺之前一直沒有明確的規(guī)定。長期以來，在行政訴訟實踐中原告或第三人不僅在一審程序中可以提供證據(jù)，而且在法庭辯論終結(jié)后以及二審中也可以提供，甚至在再審中都可以提供。這種證據(jù)隨時提出主義固然有其一定的優(yōu)點，比如：當(dāng)事人可以隨時發(fā)現(xiàn)并提供證據(jù)，有利于最終查明案件事實；還可以使法庭對案件事實的確認(rèn)建立在盡可能全面的證據(jù)基礎(chǔ)上，從而有利于實現(xiàn)司法公正。但證據(jù)隨時提出主義的弊端也是顯而易見的，比如：由于當(dāng)事人可以隨時提出證據(jù)，這樣就會使得事實問題得不到及時的確認(rèn)，從而導(dǎo)致訴訟時間的拖延，訴訟資源的浪費，而且也會給證據(jù)的突然襲擊提供有利條件。因為在這種情況下當(dāng)事人的舉證可以根據(jù)訴訟的需要而不斷調(diào)整。此外，顯而易見的是，證據(jù)隨時提出主義增加了司法裁判的不穩(wěn)定性和不確定性。由于行政訴訟所針對的是行政行為，而作為行使公權(quán)力的行政行為的穩(wěn)定性和連續(xù)性是民事行為所無可比擬的。甚至在產(chǎn)生行政糾紛以后，也必須由相應(yīng)主體依法盡快裁決，以穩(wěn)定因行政行為的作出而引起的行政法律關(guān)系，從而維持行政管理秩序。
馬丁·P"戈爾在討論程序公正的標(biāo)準(zhǔn)時指出，沖突的解決者只應(yīng)在另一方當(dāng)事人在場的情況下聽取對方意見；每一當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有公平的機會回答另一方當(dāng)事人所提出的辯論和證據(jù)。 [3]相對于被告而言，行政訴訟中原告或第三人誠然是事實上的弱者，但是訴訟的本質(zhì)是當(dāng)事人地位平等。如果在舉證時限上不對原告或第三人做任何限制，對被告而言是不公平的。如果不規(guī)定原告或第三人的舉證期限，原告或第三人就可以在開庭審理之前或者法院指定的證據(jù)交換之日，甚至一審期間不提供證據(jù)，故意拖到二審期間甚至再審期間提供證據(jù)。這對于被告來講是不公平的，也不利于盡快解決糾紛，從而也不利于行政管理秩序的維持。
二、現(xiàn)行制度中關(guān)于原告或第三人舉證期限的規(guī)定及其存在的主要問題
由于證據(jù)隨時提出主義顯而易見的弊端，變證據(jù)隨時提出主義為證據(jù)適時提出主義，已經(jīng)成為包括行政訴訟證據(jù)制度在內(nèi)的所有證據(jù)制度中一個亟待解決的問題。在以程序見長的英美國家，一般均有舉證期限的明確規(guī)定，且均采用原則加例外的立法模式予以規(guī)定。即以法律明確規(guī)定或者法官合理指定舉證期限為原則，以有正當(dāng)事由可以延長為例外。為了實現(xiàn)訴訟公平，提高訴訟效益，證據(jù)適時提出主義應(yīng)當(dāng)對所有當(dāng)事人都適用。任何一方都不應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)隨時提出主義。最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》即采用了原則加例外的立法例，對行政訴訟中原告或第三人的舉證期限作出了規(guī)定。其第7條規(guī)定：“原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。”該規(guī)定對原告或者第三人舉證責(zé)任期間采用了法定期間和指定期間相結(jié)合的方式。同時該條第1款還對原告或者第三人舉證的最后期限以及舉證期間屆滿而未舉證的法律后果作了明確的規(guī)定。
《證據(jù)規(guī)定》第7條對行政訴訟中原告或第三人舉證期限的規(guī)定，彌補了原先《行政訴訟法》及其司法解釋在該問題規(guī)定上的不足，因此其在促進原告積極舉證、便于法庭查明證據(jù)、公正合理作出裁判等方面的積極意義是顯而易見的。值得注意的是《證據(jù)規(guī)定》第7條第一次提出了行政訴訟中第三人的舉證責(zé)任問題，從而進一步完善了行政訴訟舉證責(zé)任的規(guī)定。關(guān)于行政訴訟中第三人的舉證責(zé)任，在《行政訴訟法》和《若干解釋》中均未規(guī)定。當(dāng)然，從原則上講，關(guān)于原告舉證責(zé)任的有關(guān)規(guī)定都適合第三人。但是，第三人舉證與原告舉證也有不同的地方，其區(qū)別主要是行政訴訟中的原告一般均認(rèn)為被訴具體行政行為是違法的，而第三人則不一定。即行政訴訟中的第三人有可能認(rèn)為被訴具體行政行為是違法的，也有可能認(rèn)為被訴具體行政行為是合法的。
《證據(jù)規(guī)定》對原告或第三人在訴訟中的舉證期限作出相應(yīng)規(guī)定，從而彌補了以往制度的缺陷，這一點當(dāng)然是值得肯定的。但是，該條規(guī)定本身存在的瑕疵以及由此而可能產(chǎn)生的問題也值得進一步研究。
（一）《證據(jù)規(guī)定》第7條兩款規(guī)定之間的矛盾必然產(chǎn)生相應(yīng)分歧
《證據(jù)規(guī)定》第7條第1款規(guī)定“原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。”很明顯，該款規(guī)定明確表示原告或第三人提供證據(jù)的最后期限是法庭調(diào)查中，否則，就視為放棄舉證權(quán)利。而第7條第2款則規(guī)定：“原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。”根據(jù)該規(guī)定，在特殊情況下原告或第三人的舉證期限可以延長到二審程序。根據(jù)第1款規(guī)定，原告或第三人有正當(dāng)事由，經(jīng)法院準(zhǔn)許可以在法庭調(diào)查中提供證據(jù)，否則，視為放棄舉證權(quán)利。而第2款規(guī)定，原告或第三人無正當(dāng)事由的，在二審程序中提供證據(jù)的，法院不予接納。據(jù)此，如果原告或第三人有正當(dāng)事由，在二審程序中提供的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)接納。也就是說，行政訴訟中原告或第三人的舉證期限實際上被延長至二審期間。這樣，第1款中看似強制性的規(guī)定便因此而失去了強制的意義。
但是，不用多研究可以發(fā)現(xiàn)，《證據(jù)規(guī)定》第7條第1款與第2款之間存在矛盾，而且由于該矛盾的存在必然引起審判實踐中的分歧。最典型的分歧是，如果原告或第三人在一審期間沒有提供證據(jù)，法院根據(jù)被告提供的證據(jù)作出了維持被訴具體行政行為的判決，但在二審程序中原告或第三人有正當(dāng)事由向法院提供了證據(jù)，而且所提供的證據(jù)能夠證明被訴具體行政行為違法，法院在這種情況下應(yīng)當(dāng)作出怎樣的判決。于是，分歧就出現(xiàn)了。第一種觀點認(rèn)為，法院不應(yīng)當(dāng)撤銷第一審裁判，因為第一審法院在裁判過程中根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)認(rèn)定事實并沒有錯判；第二審法院對第一審法院的裁判結(jié)論在裁判文書中予以認(rèn)可，在判決結(jié)論上直接撤銷被訴具體行政行為。第二種觀點認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)撤銷一審裁判，因為盡管一審法院沒有錯，但一審法院認(rèn)定事實的結(jié)論是錯誤的，構(gòu)成認(rèn)定事實不清；一審的訴訟費用由原告承擔(dān)。第三種觀點認(rèn)為，二審不宜直接作出判決，而應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。第四種觀點認(rèn)為，上述三種觀點均有缺陷。第二審判決不對第一審判決結(jié)論表態(tài)，將導(dǎo)致兩個判決結(jié)論的存在。因此，二審判決必須撤銷一審判決，但二審判決應(yīng)當(dāng)在判決書中寫明：第一審法院根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)對案件事實的認(rèn)定過程沒有錯誤，不屬于認(rèn)定事實不清，鑒于原告或第三人有正當(dāng)理由在二審中提供證據(jù)，第二審法院應(yīng)當(dāng)改變判決結(jié)論。一審的訴訟費用應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)。在事實認(rèn)定方面，發(fā)回重審一般適用于二審法院認(rèn)為需要由一審法院進一步查清案件事實的情形。原告或第三人在第二審期間提供的證據(jù)如果顯然可以證明被訴具體行政行為是違法的，則沒有必要發(fā)回重審，以免增加當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)。 [4]這里很明顯的是怎么做都難以消除其間客觀存在的矛盾。而矛盾的根源在于《證據(jù)規(guī)定》本身規(guī)定得不協(xié)調(diào)。盡管“對原告或第三人舉證時限作這樣寬泛規(guī)定，完全是考慮了行政訴訟的特殊性因素，如原告在行政法律關(guān)系中始終處于弱勢地位，其取證手段有限，取證較為困難。對原告或第三人的舉證時限作寬泛的規(guī)定，有利于保護原告或第三人在訴訟中的合法權(quán)益，有利于實現(xiàn)公平裁判”。 [5]但這樣規(guī)定卻會使得二審裁判出現(xiàn)尷尬。
類似的情形還有，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第7條第1款規(guī)定，原告或第三人如果逾期提供證據(jù)，視為放棄舉證權(quán)利。但是，由此也會出現(xiàn)幾種不同的情況：一是原告或第三人無正當(dāng)事由逾期提供的證據(jù)，不能證明被訴具體行政行為是違法的，而法院通過審查被告提供的證據(jù)，確認(rèn)被訴具體行政行為證據(jù)確鑿；二是原告或第三人無正當(dāng)事由逾期提供的證據(jù)，能夠證明被訴具體行政行為是違法的；三是原告或第三人無正當(dāng)事由逾期提供的證據(jù)，雖然不能證明被訴具體行政行為是合法還是違法，但足以引起法官對被訴具體行政行為的懷疑。在出現(xiàn)上述情況后，法院該如何處理呢？有學(xué)者認(rèn)為，對于第一種情況，法院完全可以根據(jù)《行政訴訟法》第54條之規(guī)定，作出維持判決；對于第二種情況，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，法院是不能采納的。但畢竟原告提供的證據(jù)在實質(zhì)內(nèi)容上能證明被訴具體行政行為是違法的，只是在舉證程序上不符合規(guī)定。這時就不能簡單地根據(jù)被告的舉證而以被訴具體行政行為合法為由作出維持判決，也不能簡單地作出撤銷判決。較為恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，依?jù)《若干解釋》第56條第4項之規(guī)定作出駁回原告訴訟請求的判決。至于第三種情況，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄒ矐?yīng)當(dāng)是作出駁回原告訴訟請求的判決。 [6]但這只是一家之言，實踐中因此而產(chǎn)生的分歧也是林林種種。
筆者認(rèn)為，法院在無法判斷原告或第三人于二審程序中提供證據(jù)的事由是否正當(dāng)?shù)那闆r下，可以先予接納，在訴訟中如果被告提出的證據(jù)證明原告或第三人的事由不正當(dāng)，法院則可以在認(rèn)證時予以排除。但是，如果在一審期間原告或第三人沒有提供證據(jù)，法院基于被告的舉證而作出被訴具體行政行為合法的判決，而原告或第三人在二審程序中有正當(dāng)事由且提供的證據(jù)能夠證明被訴具體行政行為違法而被法院采納，則法院該如何作出二審判決呢？因此，由《證據(jù)規(guī)定》第7條兩款之間的矛盾所引起的問題是始終存在的，而這一矛盾的存在又使得因此而產(chǎn)生的分歧不可避免。
（二）證據(jù)交換日以及正當(dāng)事由的不確定容易給法院濫用自由裁量權(quán)提供便利
《證據(jù)規(guī)定》第7條第1款規(guī)定，原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的證據(jù)交換之日提供證據(jù)。其中證據(jù)交換日是由法院指定的，而該規(guī)定中并沒有規(guī)定有關(guān)證據(jù)交換的最短時間。《證據(jù)規(guī)定》第21條關(guān)于證據(jù)交換的規(guī)定也沒有規(guī)定證據(jù)交換的最短時間。該條規(guī)定：“對于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。”這就給法院在指定證據(jù)交換時間問題上的自由裁量提供了依據(jù)。在這樣的制度安排下，如果某法院迫于外界壓力而有意偏袒被告，故意刁難原告，則可以指定一個很短的時間來進行證據(jù)交換，以達(dá)到某種不利于原告或者第三人的目的。
同時，《證據(jù)規(guī)定》對正當(dāng)事由沒有作任何限制性的具體規(guī)定，這就意味著法官對此擁有自由裁量權(quán)。這很容易引起實踐中對同樣情況的不同理解，從而產(chǎn)生不同的判決。法院對此自由裁量權(quán)的濫用，既可能出于對原告的偏袒而損害被告的利益，也可能出于對被告的偏袒而損害原告的利益。例如，如果法院由于某種原因不想給原告或者第三人延長舉證期限，可以將正當(dāng)事由限制得非常嚴(yán)格，不僅不能在第二審程序中提供，甚至有可能不能在一審?fù)徶刑峁荒茉陂_庭審理之前或者法院指定的證據(jù)交換之日提供。這會使得原告或者第三人無法提供本可以提供的有關(guān)證據(jù)，其結(jié)果當(dāng)然會使得被告獲勝的可能性大大增加，而原告或者第三人獲勝的可能性減少。
反之，如果法院基于某種考慮想使被告獲勝的可能性減少，則可以將正當(dāng)事由放得很寬，從而延長原告或第三人舉證的期限。不僅可以延長到一審?fù)徠陂g，甚至有可能延長到第二審程序中。這使得原告或第三人能夠提供本不可以提供的證據(jù)，其結(jié)果當(dāng)然會使得原告或者第三人獲勝的可能性增加，而被告獲勝的可能性減少。有學(xué)者指出，原告或第三人在二審中提供的證據(jù)如果被法院采納，勢必會產(chǎn)生以下后果：這些證據(jù)可能是行政程序或者一審程序中就應(yīng)當(dāng)提供的，原告或第三人到二審程序才提供，這不利于被告提供反證；如果基于二審中原告或第三人提供的證據(jù)使被告敗訴，則被告喪失了就這些證據(jù)再次請求司法審查和認(rèn)定的機會；此外，會使一審程序形同虛設(shè)，嚴(yán)重影響法院的司法權(quán)威和嚴(yán)肅性。因此，該學(xué)者建議原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，法院不予接納。如果有正當(dāng)事由，法庭可以接納，但是如果證據(jù)（除對行政賠償可以調(diào)解外）對訴訟的結(jié)果有重要影響的，二審法院應(yīng)當(dāng)將該案發(fā)回重審。 [7]筆者認(rèn)為，該觀點值得參考，至少其認(rèn)識到了二審期間接納原告或者第三人提供的證據(jù)可能產(chǎn)生的不利后果，并試圖通過發(fā)回重審來避免對被告的不利。
此外，針對《證據(jù)規(guī)定》第7條第2款中“人民法院不予接納”的表述，有學(xué)者指出，“不予接納”的表述不科學(xué)。對于當(dāng)事人逾期提供的證據(jù)，法院只能不予采納或者說不予采信，而不能不予接納。接納與否是一個程序概念，采納與否是一個實體概念。法院對當(dāng)事人在二審中提供的證據(jù)，或者當(dāng)事人在一審中超過舉證期限提供的證據(jù)，法院都應(yīng)當(dāng)接納。接納后根據(jù)實際情況決定是否予以采納或者采信，并且法院對這一過程都應(yīng)當(dāng)記錄。法院認(rèn)為是逾期提供的證據(jù)，當(dāng)事人可能認(rèn)為是新證據(jù)。而對于這些證據(jù)，如果一審法院認(rèn)為是當(dāng)事人在一審程序中無正當(dāng)理由提供而根本不予接納，二審法院就無法判斷一審法院的做法是否正確；二審法院如果不予接納，再審法院也無法判斷這個在二審程序中提供的證據(jù)是屬于無效的，還是屬于新證據(jù)。其結(jié)果就會影響當(dāng)事人繼續(xù)尋求救濟。 [8]筆者同意該學(xué)者的觀點。“人民法院不予接納”的表述，確有混淆程序與實體之嫌，并有可能因此而產(chǎn)生相應(yīng)的不利后果。
第7條規(guī)定之所以產(chǎn)生如上所述的諸多問題，筆者認(rèn)為主要原因還在于其規(guī)定本身的矛盾。因此，從嚴(yán)格法治主義的角度講，無論從理論上來講，還是就行政審判實踐而言，行政訴訟中原告的舉證期限都不應(yīng)當(dāng)延伸到二審程序。否則就無法避免法院在裁判結(jié)論上的尷尬局面，充其量這只能作為行政訴訟制度還不完備情形下的權(quán)宜之計。