沉默權(quán)之賦予與證明標(biāo)準(zhǔn)之轉(zhuǎn)型
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楊文革1由 分享
關(guān)鍵詞: 口供/沉默權(quán)/證明標(biāo)準(zhǔn)/內(nèi)心確信/高度蓋然性
內(nèi)容提要: 口供之必取是支撐我國“符合說”之證明標(biāo)準(zhǔn)理論成立的關(guān)鍵。在賦予被追訴者沉默權(quán)之后，我國的證明標(biāo)準(zhǔn)必將面臨轉(zhuǎn)型。對于那些被追訴者不予供述的案件，應(yīng)當(dāng)實行內(nèi)心確信的證明標(biāo)準(zhǔn)；對于那些被追訴者自愿供述的案件，可實行高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。
一、“客觀真實說”與口供之關(guān)系
在我國傳統(tǒng)證明理論領(lǐng)域，“客觀真實說”居統(tǒng)治地位。近年來雖有觀點挑戰(zhàn)此說，卻未根本動搖其對我國刑事訴訟法的支配地位。“客觀真實說”的經(jīng)典表述是：“刑事證明的目的，總的來說是要達到訴訟（案件）客觀真實，即指公安司法人員在訴訟中根據(jù)證據(jù)所認(rèn)定的案件事實要符合客觀存在的案件事實。”[1]在“客觀真實說”者看來，司法實踐中存在兩個“事實”：一是公安司法人員所認(rèn)定的案件“事實”；一是客觀存在的案件“事實”。訴訟活動的任務(wù)就是要達到這兩個“事實”完全符合。如果這兩個“事實”不符，案件就不能終結(jié)，或者需補充偵查，或者會久拖不決。一言以蔽之，“客觀真實說”的實質(zhì)是“符合說”。
一般來講，對于現(xiàn)存的兩個事物，我們可以將其進行比對，判斷其是否相符。譬如，每個公民都有身份證，有關(guān)部門只要查驗身份證并將其所附照片與本人進行比對，就能確定“我”是不是“我”，因為“我”是客觀存在的。然而，對于已經(jīng)過世的前人，我們只能根據(jù)現(xiàn)存的史料來確定其長相如何，卻不能用比對的方法來判斷其長相是否真的如此。對于已逝事物的真實性的判斷，只能建立在確實、充分的證據(jù)基礎(chǔ)之上，而不能依賴所謂的“符合說”來確定其真?zhèn)?。換言之，“符合說”不適用于對已逝事物或者事實的判斷。
那么，按照“符合說”理論，所謂的“客觀存在的案件事實”在哪里？事實上，所謂“客觀存在的案件事實”是曾經(jīng)發(fā)生過但已經(jīng)消失的事實。恰如歷史事實一樣，都是在歷史上發(fā)生過，但現(xiàn)在已經(jīng)難以重現(xiàn)的事實。正如有學(xué)者指出的那樣，“歷史事實是一過性的，過去了，不會重演，所謂‘復(fù)原歷史事實’，其實是用證據(jù)和推理構(gòu)建‘關(guān)于事實的知識’。”“譬如一個反應(yīng)司法無能的電影，它先已告訴你事實明明是什么，所以你知道法庭是判錯了；但是歷史考證上沒有這樣的便宜，那個‘明明’的事實，在歷史考證上恰恰是最為‘暗暗’。人們常說‘認(rèn)識要與事實相符’，但必須兩個東西都在明處，才能看他們是否‘相符’；若‘事實’本身在暗處，又如何判斷關(guān)于這個事實的多項知識中哪一項與其‘相符’呢？”[2]正因為歷史事實已經(jīng)過去，不會重演，所以湯因比才說，“歷史學(xué)家經(jīng)常說的‘事實明擺在那讓人使用’的說法是錯誤的。歷史學(xué)家也不是在散步的時候發(fā)現(xiàn)這些沿著道路堆積的事實。人的活動對事實的形成產(chǎn)生相當(dāng)?shù)某潭茸饔?。歷史的事實絕非存在于人頭腦之外的原始事物或者事件。”[3]
顯然，對于已經(jīng)成為歷史事實的案件事實，辦案人員不可能通過“時空隧道”回到“客觀存在的案件事實”面前，將其與自己判斷得出的事實進行比對，看其二者是否符合，而只能在證據(jù)基礎(chǔ)上，形成自己所認(rèn)定的“事實”。如果證據(jù)確實、充分，我們即可確信其真實地發(fā)生過；如果證據(jù)不確實或者不充分，我們只能存疑待之，而不能得出任何結(jié)論。
然而，多年來人們?yōu)槭裁磳?ldquo;符合說”深信不疑？這與口供在我國的特殊地位具有直接關(guān)系。長期以來，正是口供的必取，支撐了“符合說”的成立。只有真正理解了口供在我國刑事訴訟中的特殊地位，才能真正理解“符合說”的實質(zhì)。
在我國《刑事訴訟法》上，被追訴者的口供稱為“犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解”，屬七種法定證據(jù)之一。其并不具有高于其他六種證據(jù)的特殊法律效力，甚至立法還強調(diào)“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”但事實上，口供卻具有高于其他六種證據(jù)的法律效力，在辦案人員認(rèn)定案件事實過程中有著不可替代的作用。首先，辦案必須拿下口供，否則偵查一般不能終結(jié)。在法定的偵查措施中，第一條就是“訊問犯罪嫌疑人”，位列其他偵查措施之首。對于偵查人員的提問，犯罪嫌疑人“應(yīng)當(dāng)如實回答”。為拿下口供，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策恩威并用。相比之下，其他證據(jù)種類并非不可或缺。其次，口供常常是鑒別其他證據(jù)“真?zhèn)?rdquo;的標(biāo)尺，從而對其他證據(jù)種類具有統(tǒng)帥、整合作用，[4]其他證據(jù)則處于從屬地位。獲得犯罪嫌疑人口供后，與口供能夠相互印證者才會被采納附卷，不一致者要么隱匿不用，要么做必要“加工”，使之與口供一致。再次，口供是有罪判決的重要依據(jù)。長期以來，盡管法院的判決書幾乎很少說理，也很少對證據(jù)的采信及運用進行論證，但判決書中一般都會寫“該犯（一直）供認(rèn)不諱”，或者即使庭審中被告人翻供，也會寫上“有書面供述在卷”等，以此說明判決的真實性。可以說，在我國刑事司法實踐中，口供既是證據(jù)，又高于證據(jù)；既是證據(jù)，又在相當(dāng)程度上等同于事實。
口供地位之所以如此之高，原因有二：一是口供中心主義的歷史影響遠(yuǎn)未清除。在歷史上，無論中西，口供都曾經(jīng)占有至高無上地位。在歐洲，口供曾被稱為“證據(jù)之王”，是最完善的證據(jù)，有此證據(jù)即可定案。[5]在我國古代，實行“定罪必取輸服供詞”的口供裁判主義。受此影響，在我國實踐中，取得口供就等同于破案。而沒有拿下口供，即使其他證據(jù)確實、充分，一般也不能結(jié)案。第二，也是最重要的一點，在公安司法人員普遍意識里，口供就是事實，口供就是真相。有了口供就等于有了“客觀存在的案件事實”。如果缺乏口供，就相當(dāng)于缺少“客觀存在的案件事實”，“符合說”也就不能成立，案件就會陷入僵局。
由此，只有在被追訴者必須開口供述的司法體制下，“符合說”才有發(fā)揮作用的余地，而在被追訴者享有沉默權(quán)的司法體制中，“符合說”是不適用的。
二、沉默權(quán)之確立與“自由心證”之作用機理
自人類司法產(chǎn)生以來，追求事實真相一直是刑事訴訟的目標(biāo)。然而，由于不同歷史階段人類認(rèn)識能力不同，確定事實真相的標(biāo)準(zhǔn)也不同。在遙遠(yuǎn)的古代，人們認(rèn)為真相難逃神的眼睛，神諭的結(jié)果就是真相。[6]在中世紀(jì)，人們認(rèn)為真相存在于被告人的口中。在英國確立沉默權(quán)制度前，“排除合理疑問”的證明標(biāo)準(zhǔn)尚未完全確立，任何疑問都需要被告人開口才能澄清。[7]貝卡利亞也認(rèn)為，“審查犯人是為了了解真相。”[8]司法人員為取得口供，殘酷的刑訊是必需的，因此，一部以口供為中心的司法史，就是一部拷問史。
不可否認(rèn)，真實的口供對于正確認(rèn)定案件事實具有重大作用。但是，兩點因素使口供中心主義最終退出歷史舞臺：一是由于種種原因，口供常常偏離事實而失真；二是強迫被追訴者供述不符合現(xiàn)代司法文明與人道精神。在賦予被追訴者沉默權(quán)后，司法官員再也不能從口供中求得事實真相。而只能依賴證據(jù)來還原事實真相，判斷真相的證明標(biāo)準(zhǔn)過渡到了“自由心證”時代。那么，“自由心證”制度下的案件真相在哪里？就在于辦案人員對證據(jù)審查的基礎(chǔ)之上所形成的信念中。這一信念就在辦案人員的心中。
沉默權(quán)之賦予標(biāo)志著人類司法進入了以人權(quán)保障為特征的文明時代。但同時沉默權(quán)制度也客觀上增加了辦案人員定案的難度。因為被追訴者開口坦白總是有利于查明事實真相的，而在自由心證制度下，法官只能以收集到的證據(jù)來確定被告人的犯罪事實。在口供中心主義時代，案件認(rèn)定得正確與否很大程度上取決于口供的真實與否，而在自由心證時代，案件認(rèn)定的正確與否則取決于法官心證的客觀與否。因為法官的心證實際上就是一種自己對案件事實的主觀判斷，而“既有主觀，就不免有主觀主義的可能。”[9]所以“自由心證”制度的全部證據(jù)規(guī)則和訴訟程序的著眼點，均在于防止法官的主觀臆斷，盡量保證其判決的客觀性。為此，在實行自由心證制度的國家，其訴訟程序和證據(jù)規(guī)則基本包括以下主要內(nèi)容：
（一）證據(jù)裁判原則，即案件事實只能從辦案人員對證據(jù)審查判斷的基礎(chǔ)上得來
現(xiàn)代自由心證制度國家?guī)缀醵紝嵭凶C據(jù)裁判原則，強調(diào)裁判案件事實依靠證據(jù)，不再認(rèn)可口供在裁判案件事實過程中的至高無上地位。比如，日本在明治維新之前，其《改定律例》第318條規(guī)定：“凡定罪均須根據(jù)口供狀”。到1873年將此條改為：“凡定罪均須根據(jù)證據(jù)”。在目前的日本，即使在那些被告人放棄沉默權(quán)而做出有罪供述的案件中，也要取得必需的證據(jù)，實行口供補強原則，而不認(rèn)可口供具有作為定案的唯一證據(jù)的效力。
為保證證據(jù)裁判原則得到貫徹，許多國家還同時實行審判公開原則、判決理由公開制度等，以便當(dāng)事人、社會大眾以及上級法院對法官是否遵循證據(jù)裁判原則進行監(jiān)督。正如法國學(xué)者指出的那樣，“法官應(yīng)當(dāng)在判決中對其內(nèi)心確信作出表述，用訴訟案卷與庭審辯論中向其提供的各項證據(jù)材料來證明其內(nèi)心確信是正確的。沒有說明理由的裁判決定（判決），或者說明理由不充分的裁判決定，或者包含有相互矛盾之理由的裁判決定，均將受到最高法院的審查。”[10]
（二）復(fù)合裁判主體原則，復(fù)合裁判主體原則多在一些主觀性較強的領(lǐng)域?qū)嵭?br/> 拿體育比賽來說，在跳水、體操等主觀色彩濃厚的體育比賽項目中，都實行多數(shù)裁判主體原則；而在一些客觀性較強的項目如跳高、跳遠(yuǎn)等項目中，往往有一名裁判即可。在訴訟活動中，古代的口供裁判主義下由于實行拷問和“罪從供定”原則，只要取得口供即可定案，一個法官即可完成此項任務(wù)，因為被告人是否做出供述，一個人即可做出判斷。但是，在實行自由心證后，由于缺少了口供，法官必須按照其他證據(jù)對被告人是否有罪做出判斷，這無疑比依靠口供定罪的做法要困難得多。為了防止一個法官可能出現(xiàn)的主觀臆斷，實行自由心證的國家同時實行多數(shù)法官裁判的復(fù)合裁判主體原則，并且要求法官的裁決必須全體一致，或者絕對多數(shù)通過，而不是簡單多數(shù)通過，以保證判決的客觀性。這種“客觀的知識是要求得到共同贊同的知識，全然不同于‘僅僅是一種’（主觀的）看法。”[11]需要強調(diào)的是，此處所謂的“客觀性”與我國傳統(tǒng)上認(rèn)為的“客觀性”有所不同。我國傳統(tǒng)上認(rèn)為的“客觀性”，是指與主觀性完全對立的不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，是一種結(jié)果意義上的或者說本體論意義上的客觀性。此處所謂“客觀性”，是指與人的主觀認(rèn)識相結(jié)合的一種“客觀性”，其并不完全獨立于人的主觀性，也不與主觀性相對立。只是一種研究方法上的、認(rèn)識過程中的、不能脫離人的主觀認(rèn)識而獨立存在的客觀性。比如，要求人的主觀認(rèn)識來源于客觀證據(jù)；認(rèn)識主體要中立、公正，具有自主性；認(rèn)識結(jié)論要符合人類的一般經(jīng)驗與常識，能夠獲得同行的認(rèn)可，從而獲得共識。這種“客觀性”是一種相對的、有限的客觀性，而不是絕對的客觀性。“與物質(zhì)世界的客觀性具有更多的先驗性，較少的相對性不同，有限的客觀性是法律——或者任何解釋性活動所能追求的唯一一種客觀性，也是唯一值得我們關(guān)注的客觀性。”[12]
在裁判活動中，這種“客觀性”表現(xiàn)為認(rèn)識主體達成的“共識”，即復(fù)合裁判主體原則。其要求有二：一是裁判主體應(yīng)當(dāng)有多個，而不是一個或寥寥數(shù)個；二是判決要求裁判全體一致或者絕對多數(shù)通過，而不是簡單多數(shù)通過。比如，在美國，刑事陪審團由12名陪審員組成，一般刑事案件要求裁決的投票結(jié)果達到9票以上，死刑案件則要求全票同意，且要求12名陪審員都要投票。在法國重罪案件審判中，凡是做出對被告人不利的判決，一審時最少需要12名法官和陪審員中的8人投贊成票，而上訴審時則需要10票贊成。表決中空白票或無效票應(yīng)當(dāng)按有利于被告人的票數(shù)計算。我國香港的陪審團由7人組成，做出有罪判決最低要求5人同意，在廢除死刑前，對于死刑的有罪判決必須是7人全體同意。
（三）直接言詞原則，證據(jù)裁判原則和復(fù)合主體
裁判原則并不能當(dāng)然保證裁判的客觀性，因為如果證據(jù)本身充滿了主觀隨意性，裁判的結(jié)果仍然意味著主觀臆斷
為保證證據(jù)本身的客觀性，實行自由心證制度的國家都實行嚴(yán)格的證據(jù)調(diào)查程序，這就是法庭審理的直接言詞原則。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的合稱。直接原則要求法官只能以法庭上直接調(diào)查過的證據(jù)作為裁判基礎(chǔ)。言詞原則要求對證據(jù)的提出和質(zhì)證都要在法官面前以口頭方式進行，否則不能作為法官裁判的依據(jù)。直接言詞原則強調(diào)法官的親歷性與證據(jù)的原始性，禁止以控訴方提交的書面案卷材料作為裁判的依據(jù)，因為“朗讀偵訊筆錄不僅違反實質(zhì)的直接性原則，而且從真實發(fā)現(xiàn)的角度而言，并未接受詰問檢驗的偵訊筆錄，其記載往往斷簡殘篇、不一而足，單單由朗讀偵訊筆錄，根本難以還原證人當(dāng)初陳述時的氛圍，潛藏郢書燕說的危險，法院難以形成對抗偵訊官員的印象與心證之裁判基礎(chǔ)。”[13]
直接言詞原則還可引申出集中審理原則和在場原則，并進一步要求裁判者具有獨立自主性。集中審判原則要求審判必須持續(xù)而集中地進行，不得間斷，直到法庭做出裁判為止。而在場原則要求從事法庭審理的法官必須始終在場，不得中途更換。只有貫徹集中審理原則和在場原則，庭審中的證據(jù)才能發(fā)揮對案件事實的決定作用，而只有裁判者獨立自主，也才能最終保證法官的心證建立在證據(jù)基礎(chǔ)之上。正如有學(xué)者指出的那樣，“長期以來，科學(xué)家們一直堅持這樣一個原則：他們必須‘自主地’從事自己的工作，不接受來自外部的控制和指導(dǎo)。‘歷史的教訓(xùn)’告訴我們，科學(xué)只有在不受非科學(xué)家的干預(yù)下才能有效地發(fā)揮作用。”[14]這種獨立自主性不僅適用于科學(xué)研究，也適用于對事實的認(rèn)定。
內(nèi)容提要: 口供之必取是支撐我國“符合說”之證明標(biāo)準(zhǔn)理論成立的關(guān)鍵。在賦予被追訴者沉默權(quán)之后，我國的證明標(biāo)準(zhǔn)必將面臨轉(zhuǎn)型。對于那些被追訴者不予供述的案件，應(yīng)當(dāng)實行內(nèi)心確信的證明標(biāo)準(zhǔn)；對于那些被追訴者自愿供述的案件，可實行高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。
一、“客觀真實說”與口供之關(guān)系
在我國傳統(tǒng)證明理論領(lǐng)域，“客觀真實說”居統(tǒng)治地位。近年來雖有觀點挑戰(zhàn)此說，卻未根本動搖其對我國刑事訴訟法的支配地位。“客觀真實說”的經(jīng)典表述是：“刑事證明的目的，總的來說是要達到訴訟（案件）客觀真實，即指公安司法人員在訴訟中根據(jù)證據(jù)所認(rèn)定的案件事實要符合客觀存在的案件事實。”[1]在“客觀真實說”者看來，司法實踐中存在兩個“事實”：一是公安司法人員所認(rèn)定的案件“事實”；一是客觀存在的案件“事實”。訴訟活動的任務(wù)就是要達到這兩個“事實”完全符合。如果這兩個“事實”不符，案件就不能終結(jié)，或者需補充偵查，或者會久拖不決。一言以蔽之，“客觀真實說”的實質(zhì)是“符合說”。
一般來講，對于現(xiàn)存的兩個事物，我們可以將其進行比對，判斷其是否相符。譬如，每個公民都有身份證，有關(guān)部門只要查驗身份證并將其所附照片與本人進行比對，就能確定“我”是不是“我”，因為“我”是客觀存在的。然而，對于已經(jīng)過世的前人，我們只能根據(jù)現(xiàn)存的史料來確定其長相如何，卻不能用比對的方法來判斷其長相是否真的如此。對于已逝事物的真實性的判斷，只能建立在確實、充分的證據(jù)基礎(chǔ)之上，而不能依賴所謂的“符合說”來確定其真?zhèn)?。換言之，“符合說”不適用于對已逝事物或者事實的判斷。
那么，按照“符合說”理論，所謂的“客觀存在的案件事實”在哪里？事實上，所謂“客觀存在的案件事實”是曾經(jīng)發(fā)生過但已經(jīng)消失的事實。恰如歷史事實一樣，都是在歷史上發(fā)生過，但現(xiàn)在已經(jīng)難以重現(xiàn)的事實。正如有學(xué)者指出的那樣，“歷史事實是一過性的，過去了，不會重演，所謂‘復(fù)原歷史事實’，其實是用證據(jù)和推理構(gòu)建‘關(guān)于事實的知識’。”“譬如一個反應(yīng)司法無能的電影，它先已告訴你事實明明是什么，所以你知道法庭是判錯了；但是歷史考證上沒有這樣的便宜，那個‘明明’的事實，在歷史考證上恰恰是最為‘暗暗’。人們常說‘認(rèn)識要與事實相符’，但必須兩個東西都在明處，才能看他們是否‘相符’；若‘事實’本身在暗處，又如何判斷關(guān)于這個事實的多項知識中哪一項與其‘相符’呢？”[2]正因為歷史事實已經(jīng)過去，不會重演，所以湯因比才說，“歷史學(xué)家經(jīng)常說的‘事實明擺在那讓人使用’的說法是錯誤的。歷史學(xué)家也不是在散步的時候發(fā)現(xiàn)這些沿著道路堆積的事實。人的活動對事實的形成產(chǎn)生相當(dāng)?shù)某潭茸饔?。歷史的事實絕非存在于人頭腦之外的原始事物或者事件。”[3]
顯然，對于已經(jīng)成為歷史事實的案件事實，辦案人員不可能通過“時空隧道”回到“客觀存在的案件事實”面前，將其與自己判斷得出的事實進行比對，看其二者是否符合，而只能在證據(jù)基礎(chǔ)上，形成自己所認(rèn)定的“事實”。如果證據(jù)確實、充分，我們即可確信其真實地發(fā)生過；如果證據(jù)不確實或者不充分，我們只能存疑待之，而不能得出任何結(jié)論。
然而，多年來人們?yōu)槭裁磳?ldquo;符合說”深信不疑？這與口供在我國的特殊地位具有直接關(guān)系。長期以來，正是口供的必取，支撐了“符合說”的成立。只有真正理解了口供在我國刑事訴訟中的特殊地位，才能真正理解“符合說”的實質(zhì)。
在我國《刑事訴訟法》上，被追訴者的口供稱為“犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解”，屬七種法定證據(jù)之一。其并不具有高于其他六種證據(jù)的特殊法律效力，甚至立法還強調(diào)“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”但事實上，口供卻具有高于其他六種證據(jù)的法律效力，在辦案人員認(rèn)定案件事實過程中有著不可替代的作用。首先，辦案必須拿下口供，否則偵查一般不能終結(jié)。在法定的偵查措施中，第一條就是“訊問犯罪嫌疑人”，位列其他偵查措施之首。對于偵查人員的提問，犯罪嫌疑人“應(yīng)當(dāng)如實回答”。為拿下口供，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策恩威并用。相比之下，其他證據(jù)種類并非不可或缺。其次，口供常常是鑒別其他證據(jù)“真?zhèn)?rdquo;的標(biāo)尺，從而對其他證據(jù)種類具有統(tǒng)帥、整合作用，[4]其他證據(jù)則處于從屬地位。獲得犯罪嫌疑人口供后，與口供能夠相互印證者才會被采納附卷，不一致者要么隱匿不用，要么做必要“加工”，使之與口供一致。再次，口供是有罪判決的重要依據(jù)。長期以來，盡管法院的判決書幾乎很少說理，也很少對證據(jù)的采信及運用進行論證，但判決書中一般都會寫“該犯（一直）供認(rèn)不諱”，或者即使庭審中被告人翻供，也會寫上“有書面供述在卷”等，以此說明判決的真實性。可以說，在我國刑事司法實踐中，口供既是證據(jù)，又高于證據(jù)；既是證據(jù)，又在相當(dāng)程度上等同于事實。
口供地位之所以如此之高，原因有二：一是口供中心主義的歷史影響遠(yuǎn)未清除。在歷史上，無論中西，口供都曾經(jīng)占有至高無上地位。在歐洲，口供曾被稱為“證據(jù)之王”，是最完善的證據(jù)，有此證據(jù)即可定案。[5]在我國古代，實行“定罪必取輸服供詞”的口供裁判主義。受此影響，在我國實踐中，取得口供就等同于破案。而沒有拿下口供，即使其他證據(jù)確實、充分，一般也不能結(jié)案。第二，也是最重要的一點，在公安司法人員普遍意識里，口供就是事實，口供就是真相。有了口供就等于有了“客觀存在的案件事實”。如果缺乏口供，就相當(dāng)于缺少“客觀存在的案件事實”，“符合說”也就不能成立，案件就會陷入僵局。
由此，只有在被追訴者必須開口供述的司法體制下，“符合說”才有發(fā)揮作用的余地，而在被追訴者享有沉默權(quán)的司法體制中，“符合說”是不適用的。
二、沉默權(quán)之確立與“自由心證”之作用機理
自人類司法產(chǎn)生以來，追求事實真相一直是刑事訴訟的目標(biāo)。然而，由于不同歷史階段人類認(rèn)識能力不同，確定事實真相的標(biāo)準(zhǔn)也不同。在遙遠(yuǎn)的古代，人們認(rèn)為真相難逃神的眼睛，神諭的結(jié)果就是真相。[6]在中世紀(jì)，人們認(rèn)為真相存在于被告人的口中。在英國確立沉默權(quán)制度前，“排除合理疑問”的證明標(biāo)準(zhǔn)尚未完全確立，任何疑問都需要被告人開口才能澄清。[7]貝卡利亞也認(rèn)為，“審查犯人是為了了解真相。”[8]司法人員為取得口供，殘酷的刑訊是必需的，因此，一部以口供為中心的司法史，就是一部拷問史。
不可否認(rèn)，真實的口供對于正確認(rèn)定案件事實具有重大作用。但是，兩點因素使口供中心主義最終退出歷史舞臺：一是由于種種原因，口供常常偏離事實而失真；二是強迫被追訴者供述不符合現(xiàn)代司法文明與人道精神。在賦予被追訴者沉默權(quán)后，司法官員再也不能從口供中求得事實真相。而只能依賴證據(jù)來還原事實真相，判斷真相的證明標(biāo)準(zhǔn)過渡到了“自由心證”時代。那么，“自由心證”制度下的案件真相在哪里？就在于辦案人員對證據(jù)審查的基礎(chǔ)之上所形成的信念中。這一信念就在辦案人員的心中。
沉默權(quán)之賦予標(biāo)志著人類司法進入了以人權(quán)保障為特征的文明時代。但同時沉默權(quán)制度也客觀上增加了辦案人員定案的難度。因為被追訴者開口坦白總是有利于查明事實真相的，而在自由心證制度下，法官只能以收集到的證據(jù)來確定被告人的犯罪事實。在口供中心主義時代，案件認(rèn)定得正確與否很大程度上取決于口供的真實與否，而在自由心證時代，案件認(rèn)定的正確與否則取決于法官心證的客觀與否。因為法官的心證實際上就是一種自己對案件事實的主觀判斷，而“既有主觀，就不免有主觀主義的可能。”[9]所以“自由心證”制度的全部證據(jù)規(guī)則和訴訟程序的著眼點，均在于防止法官的主觀臆斷，盡量保證其判決的客觀性。為此，在實行自由心證制度的國家，其訴訟程序和證據(jù)規(guī)則基本包括以下主要內(nèi)容：
（一）證據(jù)裁判原則，即案件事實只能從辦案人員對證據(jù)審查判斷的基礎(chǔ)上得來
現(xiàn)代自由心證制度國家?guī)缀醵紝嵭凶C據(jù)裁判原則，強調(diào)裁判案件事實依靠證據(jù)，不再認(rèn)可口供在裁判案件事實過程中的至高無上地位。比如，日本在明治維新之前，其《改定律例》第318條規(guī)定：“凡定罪均須根據(jù)口供狀”。到1873年將此條改為：“凡定罪均須根據(jù)證據(jù)”。在目前的日本，即使在那些被告人放棄沉默權(quán)而做出有罪供述的案件中，也要取得必需的證據(jù)，實行口供補強原則，而不認(rèn)可口供具有作為定案的唯一證據(jù)的效力。
為保證證據(jù)裁判原則得到貫徹，許多國家還同時實行審判公開原則、判決理由公開制度等，以便當(dāng)事人、社會大眾以及上級法院對法官是否遵循證據(jù)裁判原則進行監(jiān)督。正如法國學(xué)者指出的那樣，“法官應(yīng)當(dāng)在判決中對其內(nèi)心確信作出表述，用訴訟案卷與庭審辯論中向其提供的各項證據(jù)材料來證明其內(nèi)心確信是正確的。沒有說明理由的裁判決定（判決），或者說明理由不充分的裁判決定，或者包含有相互矛盾之理由的裁判決定，均將受到最高法院的審查。”[10]
（二）復(fù)合裁判主體原則，復(fù)合裁判主體原則多在一些主觀性較強的領(lǐng)域?qū)嵭?br/> 拿體育比賽來說，在跳水、體操等主觀色彩濃厚的體育比賽項目中，都實行多數(shù)裁判主體原則；而在一些客觀性較強的項目如跳高、跳遠(yuǎn)等項目中，往往有一名裁判即可。在訴訟活動中，古代的口供裁判主義下由于實行拷問和“罪從供定”原則，只要取得口供即可定案，一個法官即可完成此項任務(wù)，因為被告人是否做出供述，一個人即可做出判斷。但是，在實行自由心證后，由于缺少了口供，法官必須按照其他證據(jù)對被告人是否有罪做出判斷，這無疑比依靠口供定罪的做法要困難得多。為了防止一個法官可能出現(xiàn)的主觀臆斷，實行自由心證的國家同時實行多數(shù)法官裁判的復(fù)合裁判主體原則，并且要求法官的裁決必須全體一致，或者絕對多數(shù)通過，而不是簡單多數(shù)通過，以保證判決的客觀性。這種“客觀的知識是要求得到共同贊同的知識，全然不同于‘僅僅是一種’（主觀的）看法。”[11]需要強調(diào)的是，此處所謂的“客觀性”與我國傳統(tǒng)上認(rèn)為的“客觀性”有所不同。我國傳統(tǒng)上認(rèn)為的“客觀性”，是指與主觀性完全對立的不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，是一種結(jié)果意義上的或者說本體論意義上的客觀性。此處所謂“客觀性”，是指與人的主觀認(rèn)識相結(jié)合的一種“客觀性”，其并不完全獨立于人的主觀性，也不與主觀性相對立。只是一種研究方法上的、認(rèn)識過程中的、不能脫離人的主觀認(rèn)識而獨立存在的客觀性。比如，要求人的主觀認(rèn)識來源于客觀證據(jù)；認(rèn)識主體要中立、公正，具有自主性；認(rèn)識結(jié)論要符合人類的一般經(jīng)驗與常識，能夠獲得同行的認(rèn)可，從而獲得共識。這種“客觀性”是一種相對的、有限的客觀性，而不是絕對的客觀性。“與物質(zhì)世界的客觀性具有更多的先驗性，較少的相對性不同，有限的客觀性是法律——或者任何解釋性活動所能追求的唯一一種客觀性，也是唯一值得我們關(guān)注的客觀性。”[12]
在裁判活動中，這種“客觀性”表現(xiàn)為認(rèn)識主體達成的“共識”，即復(fù)合裁判主體原則。其要求有二：一是裁判主體應(yīng)當(dāng)有多個，而不是一個或寥寥數(shù)個；二是判決要求裁判全體一致或者絕對多數(shù)通過，而不是簡單多數(shù)通過。比如，在美國，刑事陪審團由12名陪審員組成，一般刑事案件要求裁決的投票結(jié)果達到9票以上，死刑案件則要求全票同意，且要求12名陪審員都要投票。在法國重罪案件審判中，凡是做出對被告人不利的判決，一審時最少需要12名法官和陪審員中的8人投贊成票，而上訴審時則需要10票贊成。表決中空白票或無效票應(yīng)當(dāng)按有利于被告人的票數(shù)計算。我國香港的陪審團由7人組成，做出有罪判決最低要求5人同意，在廢除死刑前，對于死刑的有罪判決必須是7人全體同意。
（三）直接言詞原則，證據(jù)裁判原則和復(fù)合主體
裁判原則并不能當(dāng)然保證裁判的客觀性，因為如果證據(jù)本身充滿了主觀隨意性，裁判的結(jié)果仍然意味著主觀臆斷
為保證證據(jù)本身的客觀性，實行自由心證制度的國家都實行嚴(yán)格的證據(jù)調(diào)查程序，這就是法庭審理的直接言詞原則。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的合稱。直接原則要求法官只能以法庭上直接調(diào)查過的證據(jù)作為裁判基礎(chǔ)。言詞原則要求對證據(jù)的提出和質(zhì)證都要在法官面前以口頭方式進行，否則不能作為法官裁判的依據(jù)。直接言詞原則強調(diào)法官的親歷性與證據(jù)的原始性，禁止以控訴方提交的書面案卷材料作為裁判的依據(jù)，因為“朗讀偵訊筆錄不僅違反實質(zhì)的直接性原則，而且從真實發(fā)現(xiàn)的角度而言，并未接受詰問檢驗的偵訊筆錄，其記載往往斷簡殘篇、不一而足，單單由朗讀偵訊筆錄，根本難以還原證人當(dāng)初陳述時的氛圍，潛藏郢書燕說的危險，法院難以形成對抗偵訊官員的印象與心證之裁判基礎(chǔ)。”[13]
直接言詞原則還可引申出集中審理原則和在場原則，并進一步要求裁判者具有獨立自主性。集中審判原則要求審判必須持續(xù)而集中地進行，不得間斷，直到法庭做出裁判為止。而在場原則要求從事法庭審理的法官必須始終在場，不得中途更換。只有貫徹集中審理原則和在場原則，庭審中的證據(jù)才能發(fā)揮對案件事實的決定作用，而只有裁判者獨立自主，也才能最終保證法官的心證建立在證據(jù)基礎(chǔ)之上。正如有學(xué)者指出的那樣，“長期以來，科學(xué)家們一直堅持這樣一個原則：他們必須‘自主地’從事自己的工作，不接受來自外部的控制和指導(dǎo)。‘歷史的教訓(xùn)’告訴我們，科學(xué)只有在不受非科學(xué)家的干預(yù)下才能有效地發(fā)揮作用。”[14]這種獨立自主性不僅適用于科學(xué)研究，也適用于對事實的認(rèn)定。