知識轉(zhuǎn)型背景下的中國法律史
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關(guān)鍵詞: 中國法律史/學(xué)科發(fā)展/知識轉(zhuǎn)型/法律思維/法學(xué)教育
內(nèi)容提要: 就其學(xué)術(shù)范式而言，當(dāng)今中國法學(xué)院中的中國法律史研究/教學(xué)，仍然是傳統(tǒng)的史學(xué)風(fēng)格占據(jù)著主流地位，而未能在知識體系中真正融入法學(xué)的主流傳統(tǒng)。這種狀況，致使中國法律史往往被視為是“虛學(xué)”，在注重實務(wù)取向的法學(xué)院中日趨邊緣化。造成這種窘境的深層原因在于，中國近代以來頻繁的法律斷裂性變革及其帶來的“知識斷裂”，使得中國法律史研究喪失現(xiàn)實運(yùn)用的可能性；而在普通法傳統(tǒng)中，卻存在著彌合“時空距離感”并因而賦予本國法律史以現(xiàn)實意義的機(jī)制。欲求超越目前的困境，傳統(tǒng)的說教并無太多助益。可能因應(yīng)之道在于，在注重法律人思維方式培養(yǎng)這一方向下，加強(qiáng)三個具體實域的探索與開拓，最終促成中國法律史在法學(xué)院中的知識轉(zhuǎn)型。
作為中國法律史源流之一的中國史學(xué)，其注重的是人文素養(yǎng)的熏陶，至于法律實務(wù)上的應(yīng)用價值，則遠(yuǎn)非其所長，因此，可謂類似于“虛學(xué)”；而從根本上講，現(xiàn)代法學(xué)知識體系乃是“實學(xué)”，因為它所追求的，最終是實際應(yīng)用的價值，姑且不說一些學(xué)者甚至直接聲稱“法學(xué)不過是一門技藝”。中國法律史，卻要在這“虛”（史學(xué)）“實”（法學(xué)）相間的邊緣地帶中孕育。這樣的角色，還會因為其在學(xué)科體系中所處具體位置的不同，而導(dǎo)致更多微妙的問題。歷史系與法學(xué)院，作為中國法律史研究據(jù)以展開的兩大主要場域，由于學(xué)術(shù)取向的彼此差異，本應(yīng)是圍繞同一主題——中國法律史——形成不同的學(xué)術(shù)范式。但現(xiàn)實卻似乎并非如此。
一、不同的場域，共享的范式？
作為一門獨(dú)立的學(xué)科，中國法律史在清代末年開始建立。值得注意的是，“早期的中國法史學(xué)與中國歷史上典制體史學(xué)有密切的關(guān)系。”[1]這種情況，直到后來才有所改變。梁治平曾指出，“20世紀(jì)50年代以后建立的法律史傳統(tǒng)基本上出于法學(xué)，它在學(xué)科組織和建制上隸屬于法學(xué)，而不是歷史學(xué)……”[2]的確，從今天的學(xué)科建制來看，作為法學(xué)專業(yè)的16門必修課程之一，中國法律史在法學(xué)院中的實際地位雖說日趨邊緣，但畢竟已經(jīng)占穩(wěn)一席之地；而在歷史系，中國法律史卻只是眾多的專史之一，往往會由于師資匱乏等緣故，而未能得以開設(shè)。因此，今天治中國法律史的學(xué)者，絕大部分也就集中于法學(xué)院之內(nèi)。兩相比較，稱今天的法律史傳統(tǒng)基本出于法學(xué)，也許未可厚非。但是，當(dāng)今中國法學(xué)院中的中國法律史研究，在知識體系上，卻并未從實質(zhì)上真正融入法學(xué)的主流傳統(tǒng)，所呈現(xiàn)的，依然更多的是史學(xué)化的舊貌。
數(shù)年前，就有學(xué)者尖銳地指出，“我們一些法律史學(xué)者沒有準(zhǔn)確把握其學(xué)科屬性和特點(diǎn)，目前主導(dǎo)的取向還是史學(xué)考據(jù)和敘述，甚至第一專業(yè)為法學(xué)的學(xué)者也受此影響，似乎更注重史學(xué)考據(jù)功夫，過分強(qiáng)調(diào)‘論從史出’或‘史論結(jié)合’，缺乏應(yīng)有法學(xué)理論的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，也沒有養(yǎng)成嚴(yán)格遵循理論邏輯的思維習(xí)慣。單純運(yùn)用歷史學(xué)的考據(jù)方法存在著很大的局限性，必然使法律史研究停留在敘述的層面，缺乏應(yīng)有的思辨性和理論性。”[3]諸如此類的批評，晚近以來更是不絕于耳。應(yīng)該說，這種遭致詬病的窘境，和中國法律史學(xué)的學(xué)科性質(zhì)密切有關(guān)，但另一方面，也存在諸多后天的因素，從而抑制了自身的發(fā)展。其中最為重要的，也許是研究人員的知識背景問題。
今天從事中國法律史研究的人員，大致可被分為兩大群體：出身史學(xué)或是出身法學(xué)。大體而言，史學(xué)出身的學(xué)者，長于發(fā)掘史料與考訂史實，并且由于路徑依賴的緣故，在其以后的研究中，也往往傾向于將此一能力發(fā)揮極致，即便他/她們是在法學(xué)院而非歷史系中謀得教職，也常常顯得是“身在曹營心在漢”。相比之下，出身法學(xué)的學(xué)者，理應(yīng)更多地受到法學(xué)的熏陶而因此對之更為親近，但坦率地說，今天活躍于中國法律史學(xué)界的很多學(xué)者，早年在法律系中所受的“法學(xué)訓(xùn)練”，也很難成就中國法律史研究必要程度的法學(xué)化。
1950年代以后的法律教育，由于處于特定時代的緣故，曾被長時期地套入蘇聯(lián)法學(xué)的框架之中片面發(fā)展，以至于后來難免“幼稚”之譏。中國法律史也不例外。源自蘇聯(lián)的“法權(quán)歷史”模式，在長達(dá)三十余年的時間內(nèi)，對其進(jìn)行了具有范式形成意義的改造。“法權(quán)歷史”模式下的中國法律史，與當(dāng)時盛行的那種史學(xué)敘述范式，其實并無實質(zhì)的區(qū)別。從今天的眼光來看，在那個年代，與其說前輩學(xué)者們當(dāng)年在法律系中接受（真正的）法學(xué)訓(xùn)練，還不如說是在歷史系之外的法律系中開出又一個貫徹史學(xué)敘述范式的新域。由此帶來的影響意味深長，以至于1980年代以后號稱重建的中國法律史，雖然看起來有了大的調(diào)整，但仍然在相當(dāng)大的程度上保留了它的血統(tǒng)，最典型的莫過于中國法律史教科書的編寫模式。20世紀(jì)的最后十年至今，《中國法制史》教科書的編排體例雖然有所變更，按專題編排的新體例如今也時有可見，但占據(jù)主流的，仍然是先前那種按照朝代先后予以敘述的套路。這是一種發(fā)展成熟但日益僵化的體例，其來已久，但將之運(yùn)用于設(shè)置在法學(xué)院之中的學(xué)科時，其不足之處如今已日益暴露。這種編排體例最根本的問題在于，即便是在各章節(jié)的內(nèi)容中攙雜進(jìn)一些法學(xué)的術(shù)語與概念，例如在分析民事制定法的時候，運(yùn)（誤）用債權(quán)、物權(quán)的現(xiàn)代法學(xué)概念予以概括，仍然難免在實際上繼續(xù)成為史學(xué)的附庸，盡管新加了一層實則并不匹配的單薄外衣。
從另一個角度看，這實際上意味著，法學(xué)院中的中國法律史，至今仍然缺乏必要的法學(xué)意味。這并非僅是數(shù)十年前特殊學(xué)術(shù)環(huán)境造就的歷史遺存，如果是那樣的話，終究會有“強(qiáng)孥之末勢不能穿魯縞”的一天。更重要的在于，某種程度上，今天業(yè)已形成了強(qiáng)化——至少是維護(hù)——此一趨勢的再生產(chǎn)機(jī)制。對史學(xué)的依賴甚強(qiáng)，對法學(xué)的要求薄弱，這一特點(diǎn)大大便利了史學(xué)出身的學(xué)者進(jìn)入法學(xué)院，并以他/她們的慣常研究方式完成對此趨勢的潛在維護(hù)。而相比之下，卻幾乎沒有聽說過哪一位出身法學(xué)院的中國法律史學(xué)者，能夠在歷史系謀得教職。注意，我并不是在刻意強(qiáng)調(diào)門檻的高低（這只會淪為意氣之爭）；我只是想指出，至少就中國法律史這個學(xué)科而言，其準(zhǔn)入條件還無法與法學(xué)院的其他學(xué)科相提并論。同樣，我也并非對出身史學(xué)的學(xué)者進(jìn)入法學(xué)院抱有敵意；我只是要指出，利之所在，弊亦隨之，中國法學(xué)院這種看似包容的胸懷，也很可能會使得中國法律史研究上的上述缺陷趨之不去。出身史學(xué)的學(xué)者，一旦進(jìn)入法學(xué)院之內(nèi)，憑借昔日修得的史學(xué)功底，很容易在較短時間內(nèi)適應(yīng)目前法學(xué)院中的這種法律史風(fēng)格。而如同我將要在下文中詳細(xì)論證的那樣，對于出身法學(xué)的學(xué)者來說， 20世紀(jì)前期另起爐灶式的法律變革及其帶來的“知識斷裂”，使得欲將現(xiàn)代法學(xué)的知識系統(tǒng)運(yùn)用于此前時期的中國法律史研究，在很大程度上將顯得格格不入，甚至于根本就是風(fēng)馬牛不相及。因此，即便是出身法學(xué)的學(xué)者，也往往只能依循先前的史學(xué)敘事范式，頂多在其中點(diǎn)綴些現(xiàn)代法學(xué)的術(shù)語或概念，或者是干脆就強(qiáng)調(diào)古代法律事物的現(xiàn)代社會意義，試圖以古鑒今。當(dāng)然，研究所謂“法律文化”的那部分學(xué)者也許除外（我將在后面評論這類研究）。
如果上述的分析不無道理的話，那么就意味著，今天中國法學(xué)院系中的中國法律史學(xué)研究，史學(xué)的風(fēng)格實際上依舊占據(jù)著主流地位。格局本身也許并不重要，重要的是其造成的后果：倘若無法得到改變，長此以往，將可能會動搖中國法律史在法學(xué)學(xué)科體系中的存在合理性。廁身于法學(xué)的十大二級學(xué)科之中，作為司法考試科目之一（姑且不論其比例），目前這樣的“高位”，其實并不能保證法律史——中國法律史隸屬其下——本身在法學(xué)學(xué)科體系中的實際地位穩(wěn)固。相反，今天法學(xué)院中的中國法律史，已經(jīng)面臨著嚴(yán)峻的危機(jī)。學(xué)術(shù)與權(quán)力的相互配合，并不能阻止它在學(xué)生中的受歡迎程度明顯下降，而在近三十年前，它卻屬于位居法學(xué)界領(lǐng)軍學(xué)科之要位的顯學(xué)。在法學(xué)界的同行們那里，中國法律史的重要性甚至是必要性，也正在不斷地遭到質(zhì)疑。
二、時也，勢也：中國情境下的法律史窘境
二十年前，當(dāng)時兼任臺灣大學(xué)法律系教授的張偉仁先生，曾發(fā)表過一篇經(jīng)典之作。這篇文章試圖回答一個核心問題——“為什么要學(xué)中國法制史”。在引言部分，張氏開宗明義地提出了一個尖銳的問題：“常常有人問我：‘為什么要學(xué)中國法制史？’法律系的學(xué)生對于這個問題尤其關(guān)切，因為中國法制史是他們的一門必修課。他們可能對許多必修課的價值都懷有疑問，而對中國法制史則特別感到困惑。……學(xué)習(xí)中國法制史究竟有什么意義？——或者更露骨地問：究竟有什么用處？”[4]
應(yīng)該說，這種普遍的困惑，與當(dāng)時——甚至今天也是如此——臺灣各大學(xué)法律院系的“司考領(lǐng)導(dǎo)教學(xué)”之風(fēng)氣，有著密切的關(guān)聯(lián)。在1970年代之前，由于戴炎輝等一批學(xué)者的不懈努力，法律史曾經(jīng)一度成為臺灣法學(xué)界的顯學(xué)；在1959-1971年間，“中國法制史”被列為司法官特考的必考科目之一，并且占有一定的比重。但世事枯榮難定，從1972年開始，“中國法制史”被從司法官特考的必考科目中剔除。這個致命沖擊所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果就是，影響所及，在臺灣所有的大學(xué)中，法律史幾乎都被降格為選修課，在一些院校甚至于不再開設(shè)，從此開始了逐漸弱勢化的“黃昏”時代，直到今天仍未恢復(fù)元?dú)狻＠?，?983年，全臺灣共有8個法律系所開設(shè)法史學(xué)課程，但到了約20年后的2002年，亦不過是維持同樣的狀況。[5]法律教育的“考試取向”，對中國法律史學(xué)科盛衰之巨大影響，由此可見一斑。
類似的例子，絕非僅局限于臺灣一隅。在中國大陸，正如一些學(xué)者所憂心的，中國法律史也同樣正在法學(xué)領(lǐng)域中逐漸走向“邊緣”，其中最能反映此一趨勢的，則是中國法律史在法學(xué)本科專業(yè)課程體系以及國家司法考試科目之中所處地位的前后變化。一方面， 1997年后，原先被列為大學(xué)本科法學(xué)專業(yè)必修基礎(chǔ)課程的各門法史學(xué)科，或干脆被降格為選修（如“中國法律思想史”、“外國法制史”），或雖被保留為核心必修課程，但課時已不斷遭到壓縮（如“中國法制史”）；另一方面， 1997年，全國律師資格考試的綜合試卷取消了“中國法制史”和“外國法制史”， 2002年起實施的國家統(tǒng)一司法考試，起初也未將法制史列入考試科目，后經(jīng)法律史學(xué)界多方努力，才于2003年將中外法制史都列入司法考試的科目。[6]
應(yīng)該說，這種情況之所以出現(xiàn)，如同很多學(xué)者早已指出的那樣，與法學(xué)院注重社會實務(wù)取向的品格有莫大關(guān)系。但在我看來，更為深層的原因，還在于近現(xiàn)代中國社會歷史發(fā)展——法律變革置身其中——的獨(dú)特背景。
且讓我們先來關(guān)注其他國家的類似情形，比如英美等國。“美國的法律教育盡管是職業(yè)教育，但由于普通法的傳統(tǒng)和案例教學(xué)法，因此其任何部門法的教育同時在一定意義上必定是一種法律史的教育”，蘇力曾敏銳地洞悉此點(diǎn)，并接著指出：
“這種法律史教育是不同于我國的法律史教育的，因為普通法的制度使所有歷史上的案例都不存在‘過時’的問題，都可能從中引出對今天有用的法律原則。用后現(xiàn)代主義的術(shù)語說，歷史是‘平面化’的，因此講美國憲法，必定從馬伯利訴麥迪遜講起，從歷史上的判例中得出的原則并不總是或一定比從昨天的判例中引申出來的原則缺乏現(xiàn)實性。這實際上把史和法混合了。”[7]
其中一個要點(diǎn)頗為關(guān)鍵，那就是普通法傳統(tǒng)的存在。在我看來，正是它，保證了包括法律制度在內(nèi)的整個法律傳統(tǒng)在美國司法場域中的延續(xù)性，并由此決定了法學(xué)院中那些追根溯源式的本國法律歷史研究與教學(xué)，也具備了很強(qiáng)的現(xiàn)實性。因此，這種以其微妙方式彌合“時空距離感”的普通法傳統(tǒng)，使得美國的本國法律史之研究與教學(xué)，永遠(yuǎn)不大可能淪為遠(yuǎn)離實務(wù)的“虛學(xué)”。除美國之外，英國等其他普通法國家的情形也大致如此。而有力地支撐著普通法傳統(tǒng)，并呵護(hù)其發(fā)展的，關(guān)鍵在于英美諸國在法律發(fā)展上并無明顯的斷裂。
問題是，這種與普通法傳統(tǒng)相伴、并因此賦予本國法律史以深刻現(xiàn)實意義的法律發(fā)展延續(xù)性，在我們這里是否同樣存在？
眾所周知，二十世紀(jì)初期的法律變革，終結(jié)了曾經(jīng)輝煌一時的中華法系，從而在與舊有法律傳統(tǒng)的斷裂中走向了另一個方向，至今未變。從清末變法開始，直至1930年代國民黨六法體系的完成，其間雖說多有傳統(tǒng)的保留，但中國大陸整個法制框架的建構(gòu)，總體上卻是取法德國與日本，追隨大陸法系的傳統(tǒng)。1949年政權(quán)鼎革之后，國民黨的“六法體系”隨即被廢，從此開始了仿行蘇聯(lián)、建構(gòu)整套法制的數(shù)十年坎坷經(jīng)歷。1980年代之后，“去蘇聯(lián)化”的同時，社會主義法制建設(shè)在很大程度上仍以移植為主，只不過這一次的主角，換成了西方先進(jìn)諸國。如此頻繁的法律斷裂性變革，自然使得中國舊有的法律傳統(tǒng)與近來以來的現(xiàn)實法制之間，呈現(xiàn)出來的斷裂痕跡顯而易見。
列文森（JosephR. Levenson）在研究中國傳統(tǒng)儒學(xué)的時候，曾經(jīng)提出一個著名的隱喻——“博物館”。[8]中華法系的法律傳統(tǒng)，雖也曾輝煌于世，但經(jīng)此種種斷裂性的變革，喪失發(fā)展的空間，淪為歷史的遺存，在某種意義上，何嘗不是成為"博物館中的歷史收藏物”。西法東來，取而代之，造成一種頗為尷尬的學(xué)術(shù)局面：一旦追溯今人所稱道的法制現(xiàn)代性之歷史譜系，竟然只能尋諸西方。在法制話語的當(dāng)代言說中，說學(xué)者皆是“言必稱羅馬”可能不當(dāng)，但避而不談中國舊制卻極常見。這種由實踐中的“法律繼受”導(dǎo)致的學(xué)術(shù)上的“主客易位”，竟使得“在今日的大學(xué)學(xué)科格局中，中國法制史就成了外國法制史，而外國法制史卻實實在在變成了與當(dāng)下中國法律相銜接的法制史。”
這種窘境導(dǎo)致的后果就是，由于法律傳統(tǒng)延續(xù)性的缺失，使得對清末以前的中國法律史研究，通常只是作為書齋中的學(xué)問存在，而不易在現(xiàn)代中國的疆域內(nèi)運(yùn)用于現(xiàn)實（1997年之前作為作為英屬殖民地的香港是一個極其少數(shù)的例外）。由于不存在類似于普通法傳統(tǒng)那樣的巧妙混合“史”、“法”的機(jī)制，更由于近代至今斷裂性發(fā)展的“法律繼受”所帶來的“主客易位”，中國法律史研究與中國現(xiàn)實法制的聯(lián)系微乎其微，從而呈現(xiàn)出嚴(yán)重的背離與巨大的張力。喪失現(xiàn)實運(yùn)用之可能性的中國法律史學(xué)，在法學(xué)院中自然難免被視為“虛學(xué)”，而與法學(xué)日益注重實務(wù)的本質(zhì)顯得尤其格格不入。在我看來，這是繼受西方法律以建構(gòu)本國法制主體的后發(fā)國家所要遭遇的困境，甚至說，還可能是非普通法傳統(tǒng)國家都不同程度上面對的問題，只不過，命運(yùn)多舛的中國也許最為典型。
三、傳統(tǒng)說教的無力？面對法律史的意義
今天在法學(xué)院中使用的《中國法制史》教科書，幾乎都會在導(dǎo)論部分聲明學(xué)習(xí)中國法制史的意義，其文字篇幅，因各書的不同而有所差異，然究其內(nèi)容，一般不外乎幾點(diǎn)：其一，中國古代優(yōu)秀的法律文化，作為中華文化遺產(chǎn)的重要組成部分，需要我們繼承和發(fā)揚(yáng)；其二，學(xué)習(xí)中國法制史的內(nèi)容，將有利于充實法科學(xué)生的專業(yè)知識。
上面的第一個理由，在我看來，其實是從民族情感的意義上強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)本國（法律）歷史的意義。這無疑“政治正確”，但一旦放置在今天法學(xué)院的場域之中，其實多少已顯得有些蒼白無力。這不僅是因為，實用主義早已在中國的法學(xué)院中風(fēng)行多年，與實務(wù)取向沒有直接關(guān)連的學(xué)科，通常都會遭到質(zhì)疑，“對于提出這種問題的人強(qiáng)調(diào)為知識而知識是一定不會被接受的，必需另外找出一個‘切合實用’的理由才行”[4]，而且還在于，如果僅僅只是以傳統(tǒng)史學(xué)的教授方式灌輸知識（這幾乎是目前法制史教學(xué)的通例），那么其實與今天“中國法制史”作為法學(xué)學(xué)科的定位并不相稱。注意，這并不意味著我認(rèn)為對歷史知識的掌握不重要；相反，我認(rèn)為今天中國法學(xué)院的學(xué)生，常常是顯得過于技術(shù)化，匠氣十足，卻缺乏人文的熏陶。我只是想指出，作為法學(xué)院中一門必修的法學(xué)學(xué)科，即使與傳授實用技藝的其他部門法課程存在著巨大差別，法律史也應(yīng)該適當(dāng)突出法學(xué)的專業(yè)品位，而并不能僅僅因為其講述對象與（古代）法律相關(guān)，就自認(rèn)為天然地具備正當(dāng)性。否則的話，盡管中國法律史課程的論域相對專門化，但在某種意義上，也許不過就是針對法學(xué)院學(xué)生的通識性歷史教育而已，未必一定要法學(xué)院設(shè)置專職教師專任其事，并讓學(xué)生們將之作為法學(xué)的專業(yè)課程修習(xí)。
第二個理由倒是值得認(rèn)真考慮，但也未必具備充足的說服力。今天中國絕大多數(shù)法學(xué)院中的中國法制史教學(xué)，是否真得稱得上是在“充實法科學(xué)生的專業(yè)知識”（注意，“專業(yè)”知識）？至少在我看來，頗成問題。前已敘及，由于中國近代以來在法律層面呈現(xiàn)出的斷裂式演化之特點(diǎn)，致使今天中國法學(xué)院中教授的法學(xué)知識體系，絕大部分都屬于地道的“泊來品”，而作為傳統(tǒng)知識資源的中國法律史，與前者之間顯然缺乏知識上的整體同構(gòu)性。中國法學(xué)院今天使用的《中國法制史》教科書，絕大多數(shù)都是按朝代不同予以編排的通史式體例。這種旨在單一敘述法律歷史梗概的教學(xué)體系，更多的是依賴于記憶的不斷強(qiáng)化。它固然讓今天的法學(xué)院學(xué)生們領(lǐng)略到中國古代法律文化的博大精深，但在很大程度上，卻無法與他/她們在法學(xué)院中接受到的其他主流知識對接。因此，如果就法科學(xué)生的專業(yè)知識而言，傳統(tǒng)的中國法制史教學(xué)，其實并不能提供支撐性的充實，至少就法律職業(yè)教育層面如此。
需要聲明的是，這樣的質(zhì)疑，并不意味著作為“虛學(xué)”的中國法律史，與今天法學(xué)院的主流法學(xué)知識體系完全無法共融。一旦將眼光擴(kuò)展到法學(xué)知識所服務(wù)的法制實踐，那么這種張力就未必像原先那樣明顯。張偉仁先生曾經(jīng)指出，作為世代相傳的文化因素之重要組成部分，若干有關(guān)權(quán)威與規(guī)范的傳統(tǒng)觀念，對于我們現(xiàn)在的行為和法制還有著很大的影響，故而學(xué)法律的青年必須注意法制史，尤其是其中觀念性的部分，因為它是“有用的”。[4]張氏所說的，更多是傳統(tǒng)的法律觀念，而這屬于中國法史學(xué)研究的另外一支——中國法律思想史——的范疇。這里又有一個微妙的悖論。如果我們將張氏的看法稍稍推延，那也就是說，相比而言，中國法律思想史也許更具備現(xiàn)實意義。而按照目前中國法學(xué)院的學(xué)科設(shè)置，作為法律史類唯一的一門本科必修課程的“中國法制史”，教科書是其傳播知識的重要載體，但它們卻通常并不集中涵概此類專門知識，而多是偏向于制度性的史實介紹，課堂教學(xué)自然也就不會以法律思想為重心。
內(nèi)容提要: 就其學(xué)術(shù)范式而言，當(dāng)今中國法學(xué)院中的中國法律史研究/教學(xué)，仍然是傳統(tǒng)的史學(xué)風(fēng)格占據(jù)著主流地位，而未能在知識體系中真正融入法學(xué)的主流傳統(tǒng)。這種狀況，致使中國法律史往往被視為是“虛學(xué)”，在注重實務(wù)取向的法學(xué)院中日趨邊緣化。造成這種窘境的深層原因在于，中國近代以來頻繁的法律斷裂性變革及其帶來的“知識斷裂”，使得中國法律史研究喪失現(xiàn)實運(yùn)用的可能性；而在普通法傳統(tǒng)中，卻存在著彌合“時空距離感”并因而賦予本國法律史以現(xiàn)實意義的機(jī)制。欲求超越目前的困境，傳統(tǒng)的說教并無太多助益。可能因應(yīng)之道在于，在注重法律人思維方式培養(yǎng)這一方向下，加強(qiáng)三個具體實域的探索與開拓，最終促成中國法律史在法學(xué)院中的知識轉(zhuǎn)型。
作為中國法律史源流之一的中國史學(xué)，其注重的是人文素養(yǎng)的熏陶，至于法律實務(wù)上的應(yīng)用價值，則遠(yuǎn)非其所長，因此，可謂類似于“虛學(xué)”；而從根本上講，現(xiàn)代法學(xué)知識體系乃是“實學(xué)”，因為它所追求的，最終是實際應(yīng)用的價值，姑且不說一些學(xué)者甚至直接聲稱“法學(xué)不過是一門技藝”。中國法律史，卻要在這“虛”（史學(xué)）“實”（法學(xué)）相間的邊緣地帶中孕育。這樣的角色，還會因為其在學(xué)科體系中所處具體位置的不同，而導(dǎo)致更多微妙的問題。歷史系與法學(xué)院，作為中國法律史研究據(jù)以展開的兩大主要場域，由于學(xué)術(shù)取向的彼此差異，本應(yīng)是圍繞同一主題——中國法律史——形成不同的學(xué)術(shù)范式。但現(xiàn)實卻似乎并非如此。
一、不同的場域，共享的范式？
作為一門獨(dú)立的學(xué)科，中國法律史在清代末年開始建立。值得注意的是，“早期的中國法史學(xué)與中國歷史上典制體史學(xué)有密切的關(guān)系。”[1]這種情況，直到后來才有所改變。梁治平曾指出，“20世紀(jì)50年代以后建立的法律史傳統(tǒng)基本上出于法學(xué)，它在學(xué)科組織和建制上隸屬于法學(xué)，而不是歷史學(xué)……”[2]的確，從今天的學(xué)科建制來看，作為法學(xué)專業(yè)的16門必修課程之一，中國法律史在法學(xué)院中的實際地位雖說日趨邊緣，但畢竟已經(jīng)占穩(wěn)一席之地；而在歷史系，中國法律史卻只是眾多的專史之一，往往會由于師資匱乏等緣故，而未能得以開設(shè)。因此，今天治中國法律史的學(xué)者，絕大部分也就集中于法學(xué)院之內(nèi)。兩相比較，稱今天的法律史傳統(tǒng)基本出于法學(xué)，也許未可厚非。但是，當(dāng)今中國法學(xué)院中的中國法律史研究，在知識體系上，卻并未從實質(zhì)上真正融入法學(xué)的主流傳統(tǒng)，所呈現(xiàn)的，依然更多的是史學(xué)化的舊貌。
數(shù)年前，就有學(xué)者尖銳地指出，“我們一些法律史學(xué)者沒有準(zhǔn)確把握其學(xué)科屬性和特點(diǎn)，目前主導(dǎo)的取向還是史學(xué)考據(jù)和敘述，甚至第一專業(yè)為法學(xué)的學(xué)者也受此影響，似乎更注重史學(xué)考據(jù)功夫，過分強(qiáng)調(diào)‘論從史出’或‘史論結(jié)合’，缺乏應(yīng)有法學(xué)理論的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，也沒有養(yǎng)成嚴(yán)格遵循理論邏輯的思維習(xí)慣。單純運(yùn)用歷史學(xué)的考據(jù)方法存在著很大的局限性，必然使法律史研究停留在敘述的層面，缺乏應(yīng)有的思辨性和理論性。”[3]諸如此類的批評，晚近以來更是不絕于耳。應(yīng)該說，這種遭致詬病的窘境，和中國法律史學(xué)的學(xué)科性質(zhì)密切有關(guān)，但另一方面，也存在諸多后天的因素，從而抑制了自身的發(fā)展。其中最為重要的，也許是研究人員的知識背景問題。
今天從事中國法律史研究的人員，大致可被分為兩大群體：出身史學(xué)或是出身法學(xué)。大體而言，史學(xué)出身的學(xué)者，長于發(fā)掘史料與考訂史實，并且由于路徑依賴的緣故，在其以后的研究中，也往往傾向于將此一能力發(fā)揮極致，即便他/她們是在法學(xué)院而非歷史系中謀得教職，也常常顯得是“身在曹營心在漢”。相比之下，出身法學(xué)的學(xué)者，理應(yīng)更多地受到法學(xué)的熏陶而因此對之更為親近，但坦率地說，今天活躍于中國法律史學(xué)界的很多學(xué)者，早年在法律系中所受的“法學(xué)訓(xùn)練”，也很難成就中國法律史研究必要程度的法學(xué)化。
1950年代以后的法律教育，由于處于特定時代的緣故，曾被長時期地套入蘇聯(lián)法學(xué)的框架之中片面發(fā)展，以至于后來難免“幼稚”之譏。中國法律史也不例外。源自蘇聯(lián)的“法權(quán)歷史”模式，在長達(dá)三十余年的時間內(nèi)，對其進(jìn)行了具有范式形成意義的改造。“法權(quán)歷史”模式下的中國法律史，與當(dāng)時盛行的那種史學(xué)敘述范式，其實并無實質(zhì)的區(qū)別。從今天的眼光來看，在那個年代，與其說前輩學(xué)者們當(dāng)年在法律系中接受（真正的）法學(xué)訓(xùn)練，還不如說是在歷史系之外的法律系中開出又一個貫徹史學(xué)敘述范式的新域。由此帶來的影響意味深長，以至于1980年代以后號稱重建的中國法律史，雖然看起來有了大的調(diào)整，但仍然在相當(dāng)大的程度上保留了它的血統(tǒng)，最典型的莫過于中國法律史教科書的編寫模式。20世紀(jì)的最后十年至今，《中國法制史》教科書的編排體例雖然有所變更，按專題編排的新體例如今也時有可見，但占據(jù)主流的，仍然是先前那種按照朝代先后予以敘述的套路。這是一種發(fā)展成熟但日益僵化的體例，其來已久，但將之運(yùn)用于設(shè)置在法學(xué)院之中的學(xué)科時，其不足之處如今已日益暴露。這種編排體例最根本的問題在于，即便是在各章節(jié)的內(nèi)容中攙雜進(jìn)一些法學(xué)的術(shù)語與概念，例如在分析民事制定法的時候，運(yùn)（誤）用債權(quán)、物權(quán)的現(xiàn)代法學(xué)概念予以概括，仍然難免在實際上繼續(xù)成為史學(xué)的附庸，盡管新加了一層實則并不匹配的單薄外衣。
從另一個角度看，這實際上意味著，法學(xué)院中的中國法律史，至今仍然缺乏必要的法學(xué)意味。這并非僅是數(shù)十年前特殊學(xué)術(shù)環(huán)境造就的歷史遺存，如果是那樣的話，終究會有“強(qiáng)孥之末勢不能穿魯縞”的一天。更重要的在于，某種程度上，今天業(yè)已形成了強(qiáng)化——至少是維護(hù)——此一趨勢的再生產(chǎn)機(jī)制。對史學(xué)的依賴甚強(qiáng)，對法學(xué)的要求薄弱，這一特點(diǎn)大大便利了史學(xué)出身的學(xué)者進(jìn)入法學(xué)院，并以他/她們的慣常研究方式完成對此趨勢的潛在維護(hù)。而相比之下，卻幾乎沒有聽說過哪一位出身法學(xué)院的中國法律史學(xué)者，能夠在歷史系謀得教職。注意，我并不是在刻意強(qiáng)調(diào)門檻的高低（這只會淪為意氣之爭）；我只是想指出，至少就中國法律史這個學(xué)科而言，其準(zhǔn)入條件還無法與法學(xué)院的其他學(xué)科相提并論。同樣，我也并非對出身史學(xué)的學(xué)者進(jìn)入法學(xué)院抱有敵意；我只是要指出，利之所在，弊亦隨之，中國法學(xué)院這種看似包容的胸懷，也很可能會使得中國法律史研究上的上述缺陷趨之不去。出身史學(xué)的學(xué)者，一旦進(jìn)入法學(xué)院之內(nèi)，憑借昔日修得的史學(xué)功底，很容易在較短時間內(nèi)適應(yīng)目前法學(xué)院中的這種法律史風(fēng)格。而如同我將要在下文中詳細(xì)論證的那樣，對于出身法學(xué)的學(xué)者來說， 20世紀(jì)前期另起爐灶式的法律變革及其帶來的“知識斷裂”，使得欲將現(xiàn)代法學(xué)的知識系統(tǒng)運(yùn)用于此前時期的中國法律史研究，在很大程度上將顯得格格不入，甚至于根本就是風(fēng)馬牛不相及。因此，即便是出身法學(xué)的學(xué)者，也往往只能依循先前的史學(xué)敘事范式，頂多在其中點(diǎn)綴些現(xiàn)代法學(xué)的術(shù)語或概念，或者是干脆就強(qiáng)調(diào)古代法律事物的現(xiàn)代社會意義，試圖以古鑒今。當(dāng)然，研究所謂“法律文化”的那部分學(xué)者也許除外（我將在后面評論這類研究）。
如果上述的分析不無道理的話，那么就意味著，今天中國法學(xué)院系中的中國法律史學(xué)研究，史學(xué)的風(fēng)格實際上依舊占據(jù)著主流地位。格局本身也許并不重要，重要的是其造成的后果：倘若無法得到改變，長此以往，將可能會動搖中國法律史在法學(xué)學(xué)科體系中的存在合理性。廁身于法學(xué)的十大二級學(xué)科之中，作為司法考試科目之一（姑且不論其比例），目前這樣的“高位”，其實并不能保證法律史——中國法律史隸屬其下——本身在法學(xué)學(xué)科體系中的實際地位穩(wěn)固。相反，今天法學(xué)院中的中國法律史，已經(jīng)面臨著嚴(yán)峻的危機(jī)。學(xué)術(shù)與權(quán)力的相互配合，并不能阻止它在學(xué)生中的受歡迎程度明顯下降，而在近三十年前，它卻屬于位居法學(xué)界領(lǐng)軍學(xué)科之要位的顯學(xué)。在法學(xué)界的同行們那里，中國法律史的重要性甚至是必要性，也正在不斷地遭到質(zhì)疑。
二、時也，勢也：中國情境下的法律史窘境
二十年前，當(dāng)時兼任臺灣大學(xué)法律系教授的張偉仁先生，曾發(fā)表過一篇經(jīng)典之作。這篇文章試圖回答一個核心問題——“為什么要學(xué)中國法制史”。在引言部分，張氏開宗明義地提出了一個尖銳的問題：“常常有人問我：‘為什么要學(xué)中國法制史？’法律系的學(xué)生對于這個問題尤其關(guān)切，因為中國法制史是他們的一門必修課。他們可能對許多必修課的價值都懷有疑問，而對中國法制史則特別感到困惑。……學(xué)習(xí)中國法制史究竟有什么意義？——或者更露骨地問：究竟有什么用處？”[4]
應(yīng)該說，這種普遍的困惑，與當(dāng)時——甚至今天也是如此——臺灣各大學(xué)法律院系的“司考領(lǐng)導(dǎo)教學(xué)”之風(fēng)氣，有著密切的關(guān)聯(lián)。在1970年代之前，由于戴炎輝等一批學(xué)者的不懈努力，法律史曾經(jīng)一度成為臺灣法學(xué)界的顯學(xué)；在1959-1971年間，“中國法制史”被列為司法官特考的必考科目之一，并且占有一定的比重。但世事枯榮難定，從1972年開始，“中國法制史”被從司法官特考的必考科目中剔除。這個致命沖擊所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果就是，影響所及，在臺灣所有的大學(xué)中，法律史幾乎都被降格為選修課，在一些院校甚至于不再開設(shè)，從此開始了逐漸弱勢化的“黃昏”時代，直到今天仍未恢復(fù)元?dú)狻＠?，?983年，全臺灣共有8個法律系所開設(shè)法史學(xué)課程，但到了約20年后的2002年，亦不過是維持同樣的狀況。[5]法律教育的“考試取向”，對中國法律史學(xué)科盛衰之巨大影響，由此可見一斑。
類似的例子，絕非僅局限于臺灣一隅。在中國大陸，正如一些學(xué)者所憂心的，中國法律史也同樣正在法學(xué)領(lǐng)域中逐漸走向“邊緣”，其中最能反映此一趨勢的，則是中國法律史在法學(xué)本科專業(yè)課程體系以及國家司法考試科目之中所處地位的前后變化。一方面， 1997年后，原先被列為大學(xué)本科法學(xué)專業(yè)必修基礎(chǔ)課程的各門法史學(xué)科，或干脆被降格為選修（如“中國法律思想史”、“外國法制史”），或雖被保留為核心必修課程，但課時已不斷遭到壓縮（如“中國法制史”）；另一方面， 1997年，全國律師資格考試的綜合試卷取消了“中國法制史”和“外國法制史”， 2002年起實施的國家統(tǒng)一司法考試，起初也未將法制史列入考試科目，后經(jīng)法律史學(xué)界多方努力，才于2003年將中外法制史都列入司法考試的科目。[6]
應(yīng)該說，這種情況之所以出現(xiàn)，如同很多學(xué)者早已指出的那樣，與法學(xué)院注重社會實務(wù)取向的品格有莫大關(guān)系。但在我看來，更為深層的原因，還在于近現(xiàn)代中國社會歷史發(fā)展——法律變革置身其中——的獨(dú)特背景。
且讓我們先來關(guān)注其他國家的類似情形，比如英美等國。“美國的法律教育盡管是職業(yè)教育，但由于普通法的傳統(tǒng)和案例教學(xué)法，因此其任何部門法的教育同時在一定意義上必定是一種法律史的教育”，蘇力曾敏銳地洞悉此點(diǎn)，并接著指出：
“這種法律史教育是不同于我國的法律史教育的，因為普通法的制度使所有歷史上的案例都不存在‘過時’的問題，都可能從中引出對今天有用的法律原則。用后現(xiàn)代主義的術(shù)語說，歷史是‘平面化’的，因此講美國憲法，必定從馬伯利訴麥迪遜講起，從歷史上的判例中得出的原則并不總是或一定比從昨天的判例中引申出來的原則缺乏現(xiàn)實性。這實際上把史和法混合了。”[7]
其中一個要點(diǎn)頗為關(guān)鍵，那就是普通法傳統(tǒng)的存在。在我看來，正是它，保證了包括法律制度在內(nèi)的整個法律傳統(tǒng)在美國司法場域中的延續(xù)性，并由此決定了法學(xué)院中那些追根溯源式的本國法律歷史研究與教學(xué)，也具備了很強(qiáng)的現(xiàn)實性。因此，這種以其微妙方式彌合“時空距離感”的普通法傳統(tǒng)，使得美國的本國法律史之研究與教學(xué)，永遠(yuǎn)不大可能淪為遠(yuǎn)離實務(wù)的“虛學(xué)”。除美國之外，英國等其他普通法國家的情形也大致如此。而有力地支撐著普通法傳統(tǒng)，并呵護(hù)其發(fā)展的，關(guān)鍵在于英美諸國在法律發(fā)展上并無明顯的斷裂。
問題是，這種與普通法傳統(tǒng)相伴、并因此賦予本國法律史以深刻現(xiàn)實意義的法律發(fā)展延續(xù)性，在我們這里是否同樣存在？
眾所周知，二十世紀(jì)初期的法律變革，終結(jié)了曾經(jīng)輝煌一時的中華法系，從而在與舊有法律傳統(tǒng)的斷裂中走向了另一個方向，至今未變。從清末變法開始，直至1930年代國民黨六法體系的完成，其間雖說多有傳統(tǒng)的保留，但中國大陸整個法制框架的建構(gòu)，總體上卻是取法德國與日本，追隨大陸法系的傳統(tǒng)。1949年政權(quán)鼎革之后，國民黨的“六法體系”隨即被廢，從此開始了仿行蘇聯(lián)、建構(gòu)整套法制的數(shù)十年坎坷經(jīng)歷。1980年代之后，“去蘇聯(lián)化”的同時，社會主義法制建設(shè)在很大程度上仍以移植為主，只不過這一次的主角，換成了西方先進(jìn)諸國。如此頻繁的法律斷裂性變革，自然使得中國舊有的法律傳統(tǒng)與近來以來的現(xiàn)實法制之間，呈現(xiàn)出來的斷裂痕跡顯而易見。
列文森（JosephR. Levenson）在研究中國傳統(tǒng)儒學(xué)的時候，曾經(jīng)提出一個著名的隱喻——“博物館”。[8]中華法系的法律傳統(tǒng)，雖也曾輝煌于世，但經(jīng)此種種斷裂性的變革，喪失發(fā)展的空間，淪為歷史的遺存，在某種意義上，何嘗不是成為"博物館中的歷史收藏物”。西法東來，取而代之，造成一種頗為尷尬的學(xué)術(shù)局面：一旦追溯今人所稱道的法制現(xiàn)代性之歷史譜系，竟然只能尋諸西方。在法制話語的當(dāng)代言說中，說學(xué)者皆是“言必稱羅馬”可能不當(dāng)，但避而不談中國舊制卻極常見。這種由實踐中的“法律繼受”導(dǎo)致的學(xué)術(shù)上的“主客易位”，竟使得“在今日的大學(xué)學(xué)科格局中，中國法制史就成了外國法制史，而外國法制史卻實實在在變成了與當(dāng)下中國法律相銜接的法制史。”
這種窘境導(dǎo)致的后果就是，由于法律傳統(tǒng)延續(xù)性的缺失，使得對清末以前的中國法律史研究，通常只是作為書齋中的學(xué)問存在，而不易在現(xiàn)代中國的疆域內(nèi)運(yùn)用于現(xiàn)實（1997年之前作為作為英屬殖民地的香港是一個極其少數(shù)的例外）。由于不存在類似于普通法傳統(tǒng)那樣的巧妙混合“史”、“法”的機(jī)制，更由于近代至今斷裂性發(fā)展的“法律繼受”所帶來的“主客易位”，中國法律史研究與中國現(xiàn)實法制的聯(lián)系微乎其微，從而呈現(xiàn)出嚴(yán)重的背離與巨大的張力。喪失現(xiàn)實運(yùn)用之可能性的中國法律史學(xué)，在法學(xué)院中自然難免被視為“虛學(xué)”，而與法學(xué)日益注重實務(wù)的本質(zhì)顯得尤其格格不入。在我看來，這是繼受西方法律以建構(gòu)本國法制主體的后發(fā)國家所要遭遇的困境，甚至說，還可能是非普通法傳統(tǒng)國家都不同程度上面對的問題，只不過，命運(yùn)多舛的中國也許最為典型。
三、傳統(tǒng)說教的無力？面對法律史的意義
今天在法學(xué)院中使用的《中國法制史》教科書，幾乎都會在導(dǎo)論部分聲明學(xué)習(xí)中國法制史的意義，其文字篇幅，因各書的不同而有所差異，然究其內(nèi)容，一般不外乎幾點(diǎn)：其一，中國古代優(yōu)秀的法律文化，作為中華文化遺產(chǎn)的重要組成部分，需要我們繼承和發(fā)揚(yáng)；其二，學(xué)習(xí)中國法制史的內(nèi)容，將有利于充實法科學(xué)生的專業(yè)知識。
上面的第一個理由，在我看來，其實是從民族情感的意義上強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)本國（法律）歷史的意義。這無疑“政治正確”，但一旦放置在今天法學(xué)院的場域之中，其實多少已顯得有些蒼白無力。這不僅是因為，實用主義早已在中國的法學(xué)院中風(fēng)行多年，與實務(wù)取向沒有直接關(guān)連的學(xué)科，通常都會遭到質(zhì)疑，“對于提出這種問題的人強(qiáng)調(diào)為知識而知識是一定不會被接受的，必需另外找出一個‘切合實用’的理由才行”[4]，而且還在于，如果僅僅只是以傳統(tǒng)史學(xué)的教授方式灌輸知識（這幾乎是目前法制史教學(xué)的通例），那么其實與今天“中國法制史”作為法學(xué)學(xué)科的定位并不相稱。注意，這并不意味著我認(rèn)為對歷史知識的掌握不重要；相反，我認(rèn)為今天中國法學(xué)院的學(xué)生，常常是顯得過于技術(shù)化，匠氣十足，卻缺乏人文的熏陶。我只是想指出，作為法學(xué)院中一門必修的法學(xué)學(xué)科，即使與傳授實用技藝的其他部門法課程存在著巨大差別，法律史也應(yīng)該適當(dāng)突出法學(xué)的專業(yè)品位，而并不能僅僅因為其講述對象與（古代）法律相關(guān)，就自認(rèn)為天然地具備正當(dāng)性。否則的話，盡管中國法律史課程的論域相對專門化，但在某種意義上，也許不過就是針對法學(xué)院學(xué)生的通識性歷史教育而已，未必一定要法學(xué)院設(shè)置專職教師專任其事，并讓學(xué)生們將之作為法學(xué)的專業(yè)課程修習(xí)。
第二個理由倒是值得認(rèn)真考慮，但也未必具備充足的說服力。今天中國絕大多數(shù)法學(xué)院中的中國法制史教學(xué)，是否真得稱得上是在“充實法科學(xué)生的專業(yè)知識”（注意，“專業(yè)”知識）？至少在我看來，頗成問題。前已敘及，由于中國近代以來在法律層面呈現(xiàn)出的斷裂式演化之特點(diǎn)，致使今天中國法學(xué)院中教授的法學(xué)知識體系，絕大部分都屬于地道的“泊來品”，而作為傳統(tǒng)知識資源的中國法律史，與前者之間顯然缺乏知識上的整體同構(gòu)性。中國法學(xué)院今天使用的《中國法制史》教科書，絕大多數(shù)都是按朝代不同予以編排的通史式體例。這種旨在單一敘述法律歷史梗概的教學(xué)體系，更多的是依賴于記憶的不斷強(qiáng)化。它固然讓今天的法學(xué)院學(xué)生們領(lǐng)略到中國古代法律文化的博大精深，但在很大程度上，卻無法與他/她們在法學(xué)院中接受到的其他主流知識對接。因此，如果就法科學(xué)生的專業(yè)知識而言，傳統(tǒng)的中國法制史教學(xué)，其實并不能提供支撐性的充實，至少就法律職業(yè)教育層面如此。
需要聲明的是，這樣的質(zhì)疑，并不意味著作為“虛學(xué)”的中國法律史，與今天法學(xué)院的主流法學(xué)知識體系完全無法共融。一旦將眼光擴(kuò)展到法學(xué)知識所服務(wù)的法制實踐，那么這種張力就未必像原先那樣明顯。張偉仁先生曾經(jīng)指出，作為世代相傳的文化因素之重要組成部分，若干有關(guān)權(quán)威與規(guī)范的傳統(tǒng)觀念，對于我們現(xiàn)在的行為和法制還有著很大的影響，故而學(xué)法律的青年必須注意法制史，尤其是其中觀念性的部分，因為它是“有用的”。[4]張氏所說的，更多是傳統(tǒng)的法律觀念，而這屬于中國法史學(xué)研究的另外一支——中國法律思想史——的范疇。這里又有一個微妙的悖論。如果我們將張氏的看法稍稍推延，那也就是說，相比而言，中國法律思想史也許更具備現(xiàn)實意義。而按照目前中國法學(xué)院的學(xué)科設(shè)置，作為法律史類唯一的一門本科必修課程的“中國法制史”，教科書是其傳播知識的重要載體，但它們卻通常并不集中涵概此類專門知識，而多是偏向于制度性的史實介紹，課堂教學(xué)自然也就不會以法律思想為重心。