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我國律師協(xié)會為何缺位于司法腐敗的防治
【摘 要】司法腐敗日趨嚴重，我們亟須尋找一種完善的監(jiān)督機制來抑制趨勢的蔓延。縱觀世界各國，律師協(xié)會能夠有效防止司法腐敗的國家莫過于美國，因此本文試圖通過與美國進行橫向比較，從而得出我國律師協(xié)會之所以缺位于防止司法腐敗的答案。
【關(guān)鍵詞】律師協(xié)會;司法腐敗近年來，我國司法腐敗問題一直為社會公眾所詬病，中國的司法腐敗日趨嚴重，因貪腐而落馬的法院院長、法官不計其數(shù)。司法腐敗已成為最重要的國家公害之一。司法腐敗為什么屢禁不止?
法官缺乏法治信仰當然是這一問題的主觀因素，但是，把缺乏法治信仰作為司法腐敗的根本原因未免牽強。孟德斯鳩曾在《論法的精神》中就指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力”。因此，筆者認為缺乏監(jiān)督制約機制才是司法腐敗產(chǎn)生的根本原因。近年來，學(xué)界也開始大量著墨于如何構(gòu)建一種有效的監(jiān)督制約機制，總體來說，這種監(jiān)督機制的參與者主要包括檢察機關(guān)、新聞輿論、人民群眾、法院內(nèi)部紀檢監(jiān)察部門。但是，作為法律共同體成員之一，也是最了解法官品行的一群人———律師及其自治組織律師協(xié)會———在這一監(jiān)督機制中的缺位，這不得不讓人遺憾。
一、中美兩國律協(xié)在防止司法腐敗過程中發(fā)揮的作用對比縱觀世界各國，律師協(xié)會能夠?qū)Ρ緡痉ㄏ到y(tǒng)進行有效監(jiān)督的國家主要集中在英美法系，其中以美國最具有代表性。在美國，全國性的律師協(xié)會(American Bar Association，簡稱ABA)，在監(jiān)督法官正當行使裁判權(quán)、確保司法公正廉潔、防止司法腐敗方面發(fā)揮了重要作用。
(一)美國律師協(xié)會對法官教育的作用。在美國，律師協(xié)會在法律教育中發(fā)揮著重要的作用?，F(xiàn)在，全美共有法學(xué)院250所，被全美律師協(xié)會(ABA)承認的有180所。法學(xué)院能否得到美國律師協(xié)會的認可非常重要，因為全美50個州中有43個州要求：參加律師資格考試的人必須畢業(yè)于美國律師協(xié)會認可的法學(xué)院。此外，律師協(xié)會對全美法學(xué)院的管理還主要體現(xiàn)在：(1)規(guī)定法學(xué)院的入學(xué)資格，設(shè)置課程以及學(xué)制。(2)批準認可法學(xué)院資格。(3)審核法學(xué)院的資格。全美律師協(xié)會每7年組織一次對其認可的法學(xué)院的資格審核。
(二)法官的選舉、任命、留任等都要聽取律師協(xié)會的意見。在美國，聯(lián)邦三級法院系統(tǒng)的法官的任命，均由總統(tǒng)提名，參議院確認。在提出建議以前，總統(tǒng)都會征求美國律師協(xié)會的意見。同時，美國律師協(xié)會的司法委員會也會對所有被提名擔(dān)任聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦地區(qū)法院和聯(lián)邦國際法院的人員素質(zhì)進行評估。對候選人進行“評級”并將結(jié)果交于司法總長，評級在6-8周內(nèi)完成，將候選人分為WQ(非常合格)、Q(合格)、NQ(不合格)三類。這項評估將對參議院能否最終通過總統(tǒng)選擇的候選人有很大影響。反觀我國，情況則大不一樣。在現(xiàn)有體制下，律師協(xié)會對防治司法腐敗的作用沒有發(fā)揮有效。
1、對法官的教育方面。我國目前的法律教育與美國那種由律師協(xié)會和法學(xué)院協(xié)調(diào)管理160所左右的法學(xué)院的情形不同，中國的法律教育非常不統(tǒng)一，建立了由普通高等法律教育、成人高等法律教育、法律職業(yè)教育組成的多渠道、多形式、多層次、多頭管理的法律教育、培訓(xùn)體系。而且在中國，律師協(xié)會是不可能評估一個法學(xué)院所有的課程體系、教學(xué)質(zhì)量的，我們是由教育部、司法部來評估的。
2、對法官的選舉、任命、留任等律師協(xié)會無權(quán)提出建議。關(guān)于法官遴選程序，我國現(xiàn)行法律規(guī)定有兩種：一是選任制;二是任命制。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，各級法院的院長由相應(yīng)級別的人大選舉產(chǎn)生;副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由本院院長提請本級人大常委會任命產(chǎn)生。但在實際運作中，法官的選任遴選程序大致是：由黨組織的組織部門或法院黨組織提出法官候選人名單，經(jīng)同級黨組織審查同意后，由擁有法定提名權(quán)的機構(gòu)或人員，正式提交給同級權(quán)力機關(guān)。在這種遴選程序中，根本沒有律師協(xié)會的立足空間。
二、產(chǎn)生這種差別的原因分析。
之所以產(chǎn)生這樣的差異，從根本上來說，還是由于美國法律屬于英美法系，而我國法律屬于大陸法系。
(一)關(guān)于律師一詞的理解不同。在美國，法律職業(yè)無明確劃分，整個所有法律職業(yè)者形成一個整體，作為三權(quán)分立中的一部分，以制衡立法部門、行政部門。律師一詞指的是法律家、法律工作者。因此，律師、法官、法學(xué)教授均屬于律師范疇。正因為對律師的廣義理解，所以美國律師協(xié)會的調(diào)整對象也包括法官。
在我國，《律師法》第二條將律師定義為，“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”可見，我國對律師的理解是一種狹義上的理解，它不包括法官及其他法律職業(yè)者。因此，我國律師協(xié)會無權(quán)吸收法官作為會員并對其進行監(jiān)督。
(二)訴訟模式和法律傳統(tǒng)的差異導(dǎo)致法官選任方式的不同。
美國是典型的實行對抗式訴訟的判例法國家，法官一般無具體的法典條文可供引用，他必須在前人判例原則和現(xiàn)實案件中間尋找結(jié)合的契機，通過理智活動作出判斷結(jié)論，而且法官還有可能擔(dān)當通過判例創(chuàng)制法律的重任。這一切都對法官的素質(zhì)提出嚴格要求，所以美國法官必須受過嚴格法學(xué)教育、而且要有過長期律師工作經(jīng)歷。因此，在美國，法官并非通過考試直接產(chǎn)生，而是從律師中挑選。律師資格考試僅僅是是選拔法官的“入門考試”。
我國屬于大陸法系國家，在訴訟上實行的是職權(quán)主義模式，法官在開庭前已大量接觸證據(jù)和案卷材料，開庭過程中，又擁有廣泛的調(diào)查詢問權(quán)，事實認定對法官來說相對容易，成文法本身條理清晰、內(nèi)容完備，法官較容易適用法律。所以法官的挑戰(zhàn)性不大，只要具備嚴密的法律知識與適當?shù)乃痉ń?jīng)驗就可以勝任，所以在我國實行的是統(tǒng)一的國家司法考試，司法考試通過后就有資格成為法官或助理審判員，而對是否具有律師從業(yè)經(jīng)驗并不重視。因此，我國律師協(xié)會在法官的選任上沒有任何發(fā)言權(quán)。
通過以上比較分析，我們已經(jīng)找到了為何我國律協(xié)缺位于防止司法腐敗的答案。從根本上說是因為我國是大陸法系國家，具體來說還在于我們對律師這一概念的狹義理解，使律師協(xié)會的成員并不包括法官;職權(quán)主義訴訟模式和成文法法律傳統(tǒng)導(dǎo)致我國在法官并非從律師中選任，而是通過統(tǒng)一考試，這使得律師協(xié)會在法官的選任上不起任何作用;自治程度較低和我國權(quán)力本位的文化傳統(tǒng)又使得律師協(xié)會無力抗衡其他部門，防止司法腐敗。
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詐騙行為、陷入錯誤與處分行為之因果關(guān)聯(lián)
摘要：詐騙行為、陷入錯誤和處分行為三者接續(xù)的因果關(guān)聯(lián)，對于詐騙罪犯罪形態(tài)的判斷舉足輕重;被害人教義學(xué)建立的理論模型確有不當之處，但在詐騙罪兩對因果關(guān)聯(lián)的判斷上卻擁有其顯見的貢獻;以倫勃朗案作為引子，檢視被害人教義學(xué)的有益觀點，在規(guī)范刑法學(xué)框架下實現(xiàn)兩對因果關(guān)聯(lián)的妥當判斷。
關(guān)鍵詞：詐騙行為;陷入錯誤;處分行為;被害人教義學(xué)。
前言。
我國刑法266條對詐騙罪的規(guī)定屬簡單罪狀，根據(jù)通常理論，要成立完整的詐騙罪必須經(jīng)過“欺騙行為→認識錯誤→處分行為→詐取財物”這一因果過程[1]，此即詐騙(既遂)罪的基本構(gòu)造。質(zhì)言之，被害人的認識錯誤是詐騙既遂成立的必備獨立要素，是連接“詐騙行為”和“處分行為”的因果鏈條上的一環(huán)。
當受騙者對行為人所虛構(gòu)的事項完全信以為真，肯定屬于陷入認識錯誤。問題在于，在具體的詐騙案件中，行為人雖然實施了欺騙行為，但被騙方對此并未相信，而是另有所圖，毅然交付財物，此時能否認定被騙者陷入了認識上的錯誤，并進而認定詐騙既遂的成立?下面先來看一則臺灣的實例：
富商丙向收藏家丁佯稱有荷蘭畫家倫勃朗的名畫出售。丁自命品位不凡，略能分辨畫作真?zhèn)?，仔細鑒識后認為，從畫作光源的處理方式可知顯非出自于倫勃朗手筆，但從作品年代及繪畫風(fēng)格，應(yīng)可判定為文藝復(fù)興時期其他荷蘭畫家的原作，街坊丙開價的一百萬，丁認為劃算，丁遂買入該畫。實則，該畫根本就是現(xiàn)今國際防畫集團的仿制品，丙對此知之甚詳。試問丙所為是否構(gòu)成詐欺罪?①案例涉及三個問題：(1)丁是否陷入了詐騙罪意義上的認識錯誤?(2)如果(1)成立，丁的認識錯誤是否屬丙的欺騙行為所致?(3)如果(2)成立，丁的認識錯誤與丁的處分行為是否具有因果關(guān)系?②。
一詐騙行為與陷入錯誤的因果關(guān)聯(lián)。
學(xué)者有云，詐欺，本質(zhì)上是“斗智”的游戲，詐欺罪所欲保護者，一言以蔽之，就是在斗智角力中財產(chǎn)受損的失敗者[2]。那么在這場較量中，行為人未能讓人相信他的詐術(shù)，但是誤打誤撞，卻獲得了受害者自愿奉上的財物。這種情況下，欺詐的行為人是否屬于這場斗智中的勝利者?詐騙行為與陷入錯誤的因果關(guān)聯(lián)何在?
(一)陷入“認識錯誤”的判定。
傳統(tǒng)觀點認為，受騙者對行為人的欺騙行為存在懷疑時，原則上并不妨礙陷入認識錯誤的認定。
簡言之，被害人懷疑行為人的騙取行為，但毅然處分了財物，仍屬詐騙罪意義上的陷入“認識錯誤”。
現(xiàn)在的問題是，受害者非止步于懷疑，而是對于行為人所聲稱的事項并不相信，如何定性?對此，學(xué)界討論不多，原因不外乎為：大多數(shù)情況下，只要受騙者不相信，受騙者不會處分財物，直接定性為詐騙未遂即可;如果受騙者在不相信行為人所稱事項后，卻又出于憐憫或擺脫騷擾的心理，處分了財物，直接定詐騙未遂[3]114。但是倫勃朗案，受害者出于可能的暴利，這種可能暴利的幻想是否屬于認識錯誤?
進而是否屬于欺騙行為所導(dǎo)致的認識錯誤?
通常理論認為，詐騙罪中的欺騙行為必須是使他人(受騙者)產(chǎn)生與客觀真實不相符的觀念(認識錯誤)的行為。而錯誤是指受騙者的意識與事實、真相不一致。那么欺騙行為是否包括使他人產(chǎn)生與行為人描述不一致的觀念?
字面上看，使他人產(chǎn)生與詐騙行為人描述不一致的觀念具有兩種可能，一是與事實相符，二是與事實不符。結(jié)合本案，丙的欺騙行為使丁產(chǎn)生的觀念與事實不符。但是，后面出現(xiàn)的結(jié)果已經(jīng)不在丙的控制范圍之內(nèi)，或者說不屬于丙的欺騙行為直接導(dǎo)致，而是加入了丁的另有所圖，并且與丙的欺騙行為相比，丁的另有所圖發(fā)揮了更大的作用，在這個意義上，丁未陷入詐騙罪意義上的認識錯誤，欺騙行為與陷入錯誤的因果關(guān)系不能成立。
(二)被害人教義學(xué)的不足與借鑒。
就上述問題來反省，被害人教義學(xué)③似乎提供了一個不同的視角。1977年德國刑事法學(xué)者阿梅隆(Amelung)首先在GA(Goltdammers Archiy furStrafrecht)雜志上發(fā)表專論，探討“詐欺罪中的被欺騙者之錯誤與懷疑”，首次把被害人教義學(xué)的理論運用在詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件的討論中。阿梅隆指出：刑法乃國家保護法益之所用最后手段，如果被害人本身可以經(jīng)由適當?shù)氖侄蝸肀Ｗo法益，而任意不采用該手段時，則刑法便沒有介入的余地。據(jù)此，他認為，就詐騙罪而言，既然客觀上存在足以令人懷疑的事實，被害人主觀上也確實產(chǎn)生了懷疑，卻仍然交付財物，便可以認為被害人在足以保護其法益的情況下不予保護，在評價上屬于涉及風(fēng)險投機行為，缺乏刑法保護的必要性[4]。
阿梅隆認為，產(chǎn)生懷疑時，被騙者沒有陷入認識錯誤，而不同意由對“認識錯誤”進行解釋的角度來引申出這樣的結(jié)論，而是在構(gòu)成要件框架之外解決懷疑這個問題———與認識錯誤概念語義上的含義沒有關(guān)系[5]。阿梅隆將被害人的懷疑等同于沒有陷入認識錯誤，對于產(chǎn)生懷疑想法的被害人一概不予保護，具有鼓勵公眾審慎從事、小心陷阱的功效;但是，在這刃劍的反面卻是更大的危害：這樣的做法不利于風(fēng)險投資，從而阻礙社會生活的進步和發(fā)展。
既要禁止相當程度的風(fēng)險活動，又要允許一定程度的風(fēng)險活動存在。作為社會的產(chǎn)物，具有社會功能的法律必須尊重社會的這種價值選擇，對之作出相適應(yīng)的、恰當?shù)姆磻?yīng)。對于倫勃朗案這種極端的情況，阿梅隆未作闡述;但是，舉重以明輕，按照阿梅隆的邏輯，被害人不相信騙取行為，由于其他原因而處分財物，更不會在刑法保護范圍內(nèi)。
許內(nèi)曼(Bernd Schunemann)在系統(tǒng)提出被害人解釋學(xué)原理的同時，也重點對被害人的懷疑與錯誤作了區(qū)分。他首先指出詐騙罪中被害人懷疑與陷入錯誤之間在決定論上的根本差異。許內(nèi)曼認為，個人的懷疑在決定論的術(shù)語里意指，個人不是因錯誤的理解，而是有意識地在不確定的情況下去做決定，從而在一個標準的情況下，不受一些做經(jīng)濟決定時的詐術(shù)影響，它始終和生態(tài)人類互相呼應(yīng)。被騙的人對于冒稱的事實不是不在乎，而是在他心里對這種事實已經(jīng)有所主見。由此，在最終的結(jié)論上，許內(nèi)曼認同阿梅隆的觀點，他指出，當行為人所聲稱的欺騙內(nèi)容在客觀上足以令人懷疑，且被害人主觀上也產(chǎn)生了懷疑，被害人顯然可以經(jīng)由適當?shù)姆椒?，如通過鑒定或探尋市場交易行情，或單純地不進行財產(chǎn)處分，就能達到自我保護，避免損害發(fā)生。被害人舍此舉手之勞的適當手段，因而遭受了財產(chǎn)上的損害的，國家也就沒有必要大非周折，動用刑罰制裁行為人[6]。許內(nèi)曼和阿梅隆的觀點殊途同歸，對于一般的受害人過于苛求，而無視交易市場的風(fēng)云變幻和交易機會的稍縱即逝。
瑙克(Naucke)從限制刑法的范圍不僅僅是立法改革者的任務(wù)，也是運用法律的司法官員和學(xué)界的任務(wù)出發(fā)，論證的落腳點不僅停留在欺騙行為上，而且討論欺騙和認識錯誤之間的因果關(guān)系。瑙克認為，根據(jù)條件說來判斷詐騙罪中欺騙和認識錯誤的因果關(guān)系并不充分，還要具有相當因果關(guān)系，才能確定一個欺騙行為恰當?shù)?充分地)引起了“陷入認識錯誤”這個結(jié)果。瑙克同時解決了如何判斷什么才是被害人難以識破的欺騙行為的標準問題，發(fā)展出了客觀標準說，也就是說根據(jù)一個假設(shè)的、理想的人———并非愚笨和敵視生活的人，在具體的情況下，作為被害人是否可能以及必須發(fā)覺被騙為標準[5]。
瑙克主張采用相當因果關(guān)系說來判斷欺騙行為和陷入認識錯誤的因果關(guān)系，在事實因果關(guān)系的判斷這一層面上無可厚非;但是，瑙克同時認為，除卻所謂的“愚笨的人”、“生活的敵人”和“不能改變的精神弱耗者”，要區(qū)分“可以改變的精神弱耗者”和“理想的平均人”，對于“可以改變的精神弱耗者”不予保護。瑙克的觀點最大的問題和漏洞在于，為了創(chuàng)建一個可以運用的理論模型，卻違背了法律面前人人平等(被害人在刑法面前亦平等)的亙古理念。
對于上述被害人教義學(xué)的觀點，德國學(xué)者羅克辛(Roxin)作出回應(yīng)與批評：首先，即使被害人疏于保護自己的財物，導(dǎo)致對財物占有的弛緩而被盜時，也不能因此否定行為人成立盜竊罪。在認定詐騙罪時，如果因為被害人容易輕信他人，便將其排除在刑法的保護范圍之外，則不符合立法精神。其次，刑法的補充性并不能推論出被害人教義學(xué)理論。刑法的補充性的基本內(nèi)涵是，國家能夠使用較輕微的方法以預(yù)防社會損害時，則沒有適用刑法的余地。顯然，該原則是針對國家行為而言的，適用對象并不包括一般國民，并不是說，“國民可以自我保護時刑法便沒有適用的余地”。再次，被害人教義學(xué)將刑法的補充性原則擴張解釋為“要求國民自我保護”原則，這也不符合歷史事實。因為，從歷史的發(fā)展來看，禁止國民采用私刑，將刑罰權(quán)賦予國家獨占，正是為了解除國民的自我保護任務(wù)。最后，被害人教義學(xué)的論點違反了刑事政策。如果個人因為輕易相信他人就不能得到國家保護，那么，個人在公眾生活中就必然時刻處于提心吊膽之境地，個人行為的自由也隨之受到限制[7]。
被害人教義學(xué)從被害人的角度切入來建立不法評價的觀點，有其清新自然的一面，對傳統(tǒng)的刑法規(guī)范研究有一定的借鑒意義，如重視詐騙犯罪中欺騙行為和陷入認識錯誤的因果關(guān)聯(lián);但是，被害人教義學(xué)用力過甚，似乎過猶不及。立法者基于法益保護，在設(shè)計個罪構(gòu)成要件時已經(jīng)初步考慮了被害人教義學(xué)的思想，因而在某些犯罪的構(gòu)成要件中，被害人本身地位與角色無法被特別地強調(diào)，此時被害人教義學(xué)并無實際適用的余地。比如，盜竊就是盜竊，即使被害人自己不小心，盜竊行為只要實施也應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。即使是在詐騙罪這種互動型犯罪中，誠如前述，被害人教義學(xué)所倡導(dǎo)的部分理念可以通過刑法教義學(xué)來實現(xiàn)。
二陷入錯誤與處分行為的因果關(guān)聯(lián)。
在詐騙罪中，受騙者的“處分行為”是在“欺騙行為”、基于欺騙行為引起“認識錯誤”、與行為人“取得財產(chǎn)”之間起連接作用的要素。如果缺乏受騙者的處分行為，那么，即使行為人取得了財產(chǎn)，也不能認定為“騙取”了財產(chǎn)[3]123。“處分行為”這一要素，具有區(qū)分基于受騙者有瑕疵的意思取得財產(chǎn)(如詐騙罪)和違反被害人的意思取得財產(chǎn)(如盜竊罪)的機能。
詐騙罪中的受騙者的處分行為，必須是基于認識錯誤，而認識錯誤的陷入或繼續(xù)維持是由于行為人的欺騙行為所致。這種認識錯誤與財產(chǎn)處分之間的構(gòu)成要件要素之間的關(guān)系，在刑法理論上也被稱為因果關(guān)系。但由于這種因果關(guān)系并不是存在于外部的客觀事實過程，而是存在于受騙者的內(nèi)心思考領(lǐng)域，所以常常被稱為“心理的因果性”。如果不存在這種心理的因果性，即如果處分行為不是基于認識錯誤，則不屬于詐騙罪中的處分行為[3]124。
誠如前述，倫勃朗案中，行為人的騙取行為未使對方陷入認識錯誤，對方基于自己的判斷，認為畫雖非倫勃朗所畫，但是屬倫勃朗同代畫家所作，購之有利可圖，這是“另有所圖”的情況之一。
(一)“另有所圖”與處分行為的因果關(guān)聯(lián)。
詐騙罪中的處分行為是指受騙者基于認識錯誤將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有的行為。處分行為與認識錯誤沒有心理因果性，可能出于不同原因，即“另有所圖”的詮釋。
常見多發(fā)的情況是實施欺詐行為，但尚未使對方陷入錯誤，對方只是基于憐憫、不堪煩擾等原因交付財物的，欺詐行為和財物轉(zhuǎn)移之間的因果關(guān)系欠缺，構(gòu)成詐騙罪的未遂[8]。第二種情況，鐘表批發(fā)商U先生向他的客戶A先生交付了一批勞力士牌手表，事實上這些手表是冒牌貨，A看破了這個騙人的花招，但因為希望擴大自己的銷售量，仍然接收了這批供貨，那么在這里，就缺乏詐騙的犯罪構(gòu)成所要求的欺騙行為與受騙行為之間的因果關(guān)系，U先生在這里仍然對未遂的行為承擔(dān)責(zé)任[9]。第三種情況比較少見，華南虎照案件中，涉案官員(受害者)明知虎照為假或者對虎照真假半信半疑，基于其他利益考慮而頒發(fā)獎金，認定為詐騙未遂[10]。第四種情況，即倫勃朗案例所述，受害者在尋求可能的其他暴利。
因果關(guān)系所要探究者，應(yīng)該是行為與結(jié)果之間，是否存在自然法則的關(guān)聯(lián)性，故應(yīng)以條件理論作為判斷的基準。至于相當理論與重要性理論，乃在于判斷原因在法律上是否具有可歸責(zé)的性質(zhì)(即結(jié)果歸責(zé))，故相當理論與重要性理論，雖然名義上屬于因果理論，但實際上屬于歸責(zé)理論。然而，由于相當理論及重要性理論的判斷標準不夠細致，無法充分地解決結(jié)果歸責(zé)的問題，故德國學(xué)說乃吸收相當理論與重要性理論的觀點，并注入由刑法規(guī)范本質(zhì)所導(dǎo)出的客觀歸責(zé)性概念，而形成客觀歸責(zé)理論[11]。
在客觀歸責(zé)階段，又有3個基本規(guī)則依序檢查：是否制造法所不容許的風(fēng)險，該風(fēng)險是否實現(xiàn)，因果歷程是否落在構(gòu)成要件的效力范疇內(nèi)。其中，“風(fēng)險實現(xiàn)”的判斷要求，結(jié)果必須是被法所不容許的風(fēng)險引起的，才可以將結(jié)果歸責(zé)于風(fēng)險行為;結(jié)果雖然發(fā)生，但并非是基于該風(fēng)險所導(dǎo)致者，則不能對其歸責(zé)。具體而言，結(jié)果與行為之間必須具有“常態(tài)的關(guān)聯(lián)”，始可認定風(fēng)險業(yè)已實現(xiàn);如果結(jié)果與行為之間發(fā)生了重大的關(guān)系偏離，結(jié)果是基于反常的因果歷程而發(fā)生的，那么結(jié)果的發(fā)生就不是先前行為人所制造的風(fēng)險的實現(xiàn)，而這種反常的因果歷程可以排除客觀歸責(zé)[12]。
在客觀歸責(zé)層次，行為人實施欺詐行為，試圖使對方陷入錯誤，這的確是制造了一個法所不容許的風(fēng)險。不過，當對方并不是由于詐術(shù)而陷入錯誤(而是“另有所圖”)，進而交付財物時，這個風(fēng)險與交付財物的結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)就是一種重大的偏離，是一種反常的因果歷程，因而不能將交付財物的結(jié)果歸責(zé)于實施欺騙的行為人。既然客觀歸責(zé)不能成立，就意味著詐騙罪的客觀基本構(gòu)成要件沒有齊備。
因此，詐騙罪的既遂，不僅要求對方處分了財物，而且必須是基于(行為人的欺騙行為所引起或維持的)錯誤而處分的，否則無法對其進行客觀歸責(zé)，客觀構(gòu)成要件部分不齊備，只能成立詐騙未遂[10]。
(二)被害人教義學(xué)的初步探索。
布萊(Blei)對詐騙罪的研究集中在“被害人并沒有被欺騙行為所說服，欺騙行為只是導(dǎo)致被害人產(chǎn)生了懷疑”的情況。其原則上同意阿梅隆的看法，但從否定懷疑與財產(chǎn)處分之間的因果關(guān)系角度來論述，如果對行為人所主張事項的懷疑讓財產(chǎn)處分者有機會保護自己免于損害的話，就欠缺構(gòu)成要件的因果關(guān)系。但是，布萊并沒有對他的觀點進行進一步的論證，而只是很含糊地同意阿梅隆的觀點，并視之為解決問題的一個方針[5]。
被害人教義學(xué)的觀點認為，犯罪人盡管通過欺騙行為創(chuàng)設(shè)了一個法律所不容許的危險，但是并沒有實現(xiàn)這個危險，而是被害人通過自身的疏忽而導(dǎo)致了風(fēng)險，因此不能根據(jù)客觀歸責(zé)理論，將被害人財產(chǎn)受到損害的這一結(jié)果歸責(zé)于犯罪人的欺騙行為[5]。顯見，被害人教義學(xué)的觀點不合邏輯之處在于，其將行為人不能承擔(dān)犯罪既遂的責(zé)任等同于行為人不構(gòu)成犯罪。
被害人教義學(xué)的批評者之一———希倫坎普(Hillenkamp)認為布萊找到了一條通過“財產(chǎn)處分”
概念這一犯罪構(gòu)成要件中作為后續(xù)結(jié)果的方法來確定認識錯誤的范圍的解釋道路。但是，他質(zhì)疑布萊思想上的正確性，認為受騙者在盡管有懷疑的情況下，仍然處分了財產(chǎn)，正是證明了騙術(shù)的高明和狡猾之處[5]。Meliá教授補充，在心理因果關(guān)系的判斷中，被害人的行為可以運用因果關(guān)系中斷理論和介入被害人行為的理論來闡釋[13]。被害人教義學(xué)的倡導(dǎo)者注意到陷入錯誤與處分行為的因果關(guān)系對于詐騙罪成立與否的重要意義，但是通過否認陷入錯誤與處分行為的因果關(guān)系來否認詐騙罪的成立沒有根據(jù)。目前來看，在陷入錯誤與處分行為因果關(guān)聯(lián)的判斷上，被害人教義學(xué)沒有找到可行的方案。
結(jié)語。
對于詐騙犯罪而言，長期以來困擾理論界的一個重要問題是出售假冒古玩、文物的行為能否構(gòu)成犯罪。司法實踐中對此作為犯罪處理的較少。司法實踐之所以很難對出售假冒文物、古玩的行為作犯罪處理，一方面是因為證據(jù)收集較為困難，行為人主觀故意難以證明;另一方面更因為在古玩、文物交易中，往往考驗的就是收購者的專業(yè)知識以及所謂的“眼力”，此即古玩、文物交易中購買者自擔(dān)風(fēng)險的不成文規(guī)矩。購買者在購買古董時，往往明知自己購買的物品可能是贗品，但在利益的驅(qū)動下心存僥幸地購入“文物”;而在那些通過碰“運氣”，期望能以較低價錢購入具有較高價值古董的“淘寶”行為中，購買者的這種投機心理表現(xiàn)得尤為明顯[6]。此時出售假古董的行為是否該入罪?被害人教義學(xué)的倡導(dǎo)者運用其理論模型來解決這一問題，但是在傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)框架下可否解決這一問題?
行規(guī)作為交易習(xí)慣的結(jié)合，傳承千年。無論是在社會生活中，還是在司法實踐中，行規(guī)都獲得了普遍的尊重。然而，必須明確的是，行規(guī)是基于法治的自治，其前提是合法，基點是合理，其有效性只能在合乎法律法規(guī)的前提下實現(xiàn);而行規(guī)由于其背后的經(jīng)濟利益的驅(qū)動，不可避免地帶有行業(yè)的局限性和狹隘性，它的適用必須受到法律的規(guī)制。本文通過針對詐騙行為與陷入錯誤、陷入錯誤與處分行為兩對因果關(guān)系的分析表明：在刑法教義學(xué)內(nèi)部完全可以解決上述問題。在廣袤的中國大地上，復(fù)雜離奇的案例層出不窮，本文的分析意在為紛繁的實踐提供一點理論的養(yǎng)分，并期待拋磚引玉之效。
注釋：
?、賲⒁娏肘曅邸缎谭ㄅc刑訴之交錯適用》，中國人民大學(xué)出版社2009年版第291頁。其中案例所提倫勃朗·哈爾曼松·凡·萊因(1606～1669年)，是歐洲17世紀最偉大的畫家之一，荷蘭歷史上最偉大的畫家。臺灣簡稱其為林布蘭特，倫勃朗最有名的畫作是《夜巡》。
?、趯嶋H上(1)的回答與(2)的回答不無干系，而(2)的回答亦影響了(3)的回答;但是分開的必要性在于明晰不同的構(gòu)成要件要素在詐騙罪定型上的意義，同時也是為了充分地展示兩對因果關(guān)系的發(fā)展歷程。
③德語Viktimodogmatik，指被害人學(xué)原理(尤其是被害人共同責(zé)任的原理和交互關(guān)系理論)與刑法教義學(xué)融合產(chǎn)生的學(xué)說。我國臺灣地區(qū)學(xué)者將其翻譯為“被害者學(xué)”，大陸學(xué)者主要存在三種譯法：“被害人教義學(xué)”、“被害人解釋學(xué)”、“被害人信條學(xué)”。本文采用“被害人教義學(xué)”。
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[12]vgl.Wessels/Beulke，Strafrecht AT，2003，Rn.182.
[13]Manuel Cancio Meliá。Victim Behavior and Offender Liability:A Eu-ropean Perspective.Buffalo Criminal Law Review，2004(7)：519.
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