社會基本權理論體系的建構(2)
具體權利論詮釋了社會基本權本身具有的基本權利性質，主張當社會基本權在遭受立法不作為侵害時，應予以司法救濟，較能全面反映“有權利必有救濟”的法治主義精神，有其相當的積極意義。但具體權利論在肯定社會基本權的積極請求權性質的同時，賦予了其對立法權絕對的拘束力，并否認立法機關在具體社會立法問題上的享有形成自由權，這是否會對憲政的分權原則造成破壞呢？這是具體權利論在社會基本權的制度建構和司法實踐中必須要直面的一大問題，也是具體權利論最受人詬病的方面。社會基本權的實現程度受制于國家財政經濟狀況和其他社會條件，由于國家財政經濟狀況等條件具有相當的流動性，導致相當部分社會基本權的具體內容并不明確，除了如最低生活保障、健康醫(yī)療、受教育權等具有自由權內涵的社會基本權以外，立法權根據國家的社會經濟資源、財政狀況，對于制定何種法律或者何種內容的社會性立法應該享有一定程度的判斷權和決定權，雖然司法機關有權根據憲法的社會基本權條款裁決立法機關的具體立法違憲，但對于立法不作為，如果司法機關沒有對立法、行政與司法之間的權限分配、人權司法保障的界限以及政治與司法的關系作出應有的考量，而簡單地對其作出違憲裁決或者就此強制立法，可能會逾越了司法機關的憲法權限，侵犯立法權的專屬領域（18）。具體權利論對于各種社會基本權類型差異并不作區(qū)分，而單純地主張社會基本權對立法權的絕對拘束力，要求司法積極介入立法政策領域，甚至可以無視司法權的界限，強制立法機關立法，體現了一種司法萬能主義的思考傾向。因此，雖然具體權利論是一種更能積極體現憲法保障人權意旨的觀點，但在制度建構和具體實踐上卻存在著不易克服的難題。因此，在對于國家的立法不作為的合憲性控制問題上，各國司法機關基本都持審慎的立場，除了在最低生活保障、健康醫(yī)療保障等部分規(guī)范內容較為客觀、明確的社會基本權外（19），一般都尊重立法者對于社會基本權保障的程度和方式的政策形成權（20）。
綜上所述，無論是宣言性質論、抽象權利論，還是具體權利論，在社會基本權的具體實踐問題上都存在著不易解決的理論難題。宣言性質論主張社會基本權只具有政治道德意義，而不具有法律的法效力，無疑會導致憲法的社會基本權條款徒具形式，顯然不符合社會基本權入憲的意旨。抽象權利論肯定了社會基本權的法律權利屬性，一定程度上彌補了宣言性質說所主張的社會基本權不具有規(guī)范效力的缺陷，但抽象權利論在應對社會基本權遭受立法不作為侵害時卻無法找到相應解決方案，其反對司法介入立法不作為的立場將會使社會基本權的保障效果與宣言性質論毫無差異。具體權利論肯定社會基本權是一種需要國家積極介入以提供保障的權利，認為社會基本權在受到國家立法不作為或不充分作為時，應提供完全的司法救濟手段，因此較能符合現代憲政國家保障社會基本權的意旨，其基本立場應予以肯定，但具體權利論主張所有社會基本權條款對立法權構成絕對規(guī)范力，司法可以因立法不作為介入本質上屬于立法政策領域的事項，甚至強制立法，這一方案可能導致法官假借憲法之名以貫徹自己個人的主觀偏好，以司法判斷恣意代替立法判斷，從而背離民主主義原則和權力分立原則，使社會基本權的司法保障陷入二律背反的境地（21）。社會基本權的內容相當廣泛且復雜多樣，各種社會基本權形態(tài)在保障目的、保障對象以及保障方式上都不盡相同，很難就社會基本權的保障提出一個統(tǒng)一的標準。前述的幾種學說在具體實踐上的困難也正源于此，因此，根據社會基本權的不同形態(tài)賦予不同的性質效力，似乎是一個比較合理的考量。在理論層面上，可以分別用具體權利論、抽象權利論或宣言性質論等來解釋社會基本權不同形態(tài)的法規(guī)范效力。如德國學者拉姆、博肯弗德等主張將社會基本權分為具體權利（可直接請求的權利）以及抽象權利或綱領性質權利兩種，屬于前者的社會基本權較少，工作權、健康醫(yī)療權以及教育權等三種權利即屬這一類型，它們被稱為主要的社會基本權（22）。這是屬于個人最起碼的生存依據權利，所以可以直接由人民行使之。[1] （P701）而其他社會基本權則不具有直接請求的性質，可以歸為抽象權利或綱領性權利。在此，拉姆等人認為，工作權作為一種主要的社會基本權，是為其他社會基本權展開所必要的基礎，應該由人民直接行使，因此應歸為依據憲法即可請求的具體權利。工作權固然具有相當的重要性，但是否可以根據其重要性而賦予直接請求性質尚有疑問（23）。而且，除了三大主要社會基本權外，最低生活保障權（或最低生存權）顯然在社會基本權體系中更具基礎性質，其內容也較為客觀、確定，更具有直接請求性質。具體權利性質的社會基本權和抽象權利性質的社會基本權在司法保障強度上有著明顯差異。司法機關就社會基本權問題進行合憲性控制時，可以根據社會基本權的不同形態(tài)予以相應程度的介入，即當司法機關面對人民不同的社會基本權的請求時，可以依據不同形態(tài)設定不同的審查強度，對立法者的立法作為義務作出一定的指示。以此來解決社會基本權的司法救濟上的難題，既可以防止對于國家侵害人民社會基本權的行為得不到糾正之弊，又可以避免司法機關通過違憲審查介入立法民主決策領域而形成憲法對政治、社會過度控制的局面。
?。ㄋ模┪覈鴳椃ㄖ猩鐣緳嗟囊?guī)范效力我國憲法中有關社會基本權的規(guī)定，主要集中于第二章“公民的基本權利和義務”部分，在第一章“總綱”中也有一些屬于社會基本權的規(guī)定。在憲法第二章有關公民基本權利和義務的各項條文中，可以認為與社會基本權有關的包括憲法第42條的“勞動權條款”、第43條“休息權條款”、第44條“退休人員生活保障條款”、第45條“物質幫助權條款”、第46條“受教育權條款”、第49條“婚姻家庭權條款”等，這些規(guī)定大致涵蓋了我國憲法的社會基本權的主要范疇。另在第一章“總綱”部分第19 條“基本教育政策”、第20條“醫(yī)療衛(wèi)生政策”、第14條第3款“社會保障條款”，也具有社會經濟條款性質，與社會基本權的保障有著密切關系。我國憲法對社會基本權的規(guī)定大多較為簡要、概括，對于社會基本權的如何實現卻缺乏相應的制度設計。因此，在探討社會基本權在我國憲法基本權利體系中的地位時，也必然要面對以上相同的問題，即社會基本權的規(guī)范效力為何？社會基本權是否賦予了公民個人據以請求社會生活保障的權利？具體說來，即在我國憲法規(guī)定的社會基本權條款中，哪些規(guī)定僅屬于不具有法效力的綱領性條款，哪些規(guī)定屬于公民不得據以直接請求而有待于立法具體化的抽象權利，哪些規(guī)定則是公民可據以直接請求的現實的具體權利。這需要根據我國的社會經濟制度、經濟發(fā)展水平、政權組織結構（立法與司法的關系）以及社會法律文化等多方面因素綜合考量后進行逐一判斷。以下就勞動權、社會生活保障權和受教育權三種主要的社會基本權的法規(guī)范效力問題作為分析的標的。
在我國現行憲法中，勞動權條款主要涉及三個方面：一是獲得勞動機會的權利；二是獲得適當勞動條件的權利；三是取得勞動報酬的權利。[24]（P377） [25]（P423）相應地，國家則被賦予了提供公民勞動機會，制定保障公民適當勞動條件和取得勞動報酬權的法律的義務。然而，正如各國實務界和學界所普遍認為的那樣，勞動機會在很大程度上取決于社會經濟發(fā)展的水平、產業(yè)分布情況、社會人口結構以及勞動者個人的能力和素質等多重因素，國家對此只能起政策引導的作用。在市場經濟體制下，國家缺乏在傳統(tǒng)計劃經濟體制下那樣對社會經濟資源實行完全控制并支配著所有勞動機會的權能，也不能強迫自主經營的企業(yè)接納和雇用。而且，即使在高度發(fā)達的經濟條件下，也不能完全避免失業(yè)現象的存在（24）。因此，提供勞動機會的權利在一定程度上不能被視為是一種具體權利，而是具有政策宣示意義的抽象權利，公民不得依據該條款直接向國家主張就業(yè)權。但該條款并非僅僅是一種毫無規(guī)范力的政治道德宣言，它實際上賦予了國家制定各種法律來促進就業(yè)的義務，即國家因此承擔了具有法律約束力的義務，以采取各種措施（職業(yè)介紹制度、職業(yè)培訓制度、促進就業(yè)政策等），竭盡其全部資源，逐步達到就業(yè)權的充分實現。如果國家怠于立法義務，在現行憲政體制架構內雖然無法通過違憲訴訟途徑對立法不作為侵害加以救濟，但仍然可以借助社會團體力量和公眾輿論來達成相應目的。而且，如果國家制定的相關法律內容有違于憲法規(guī)定的勞動權條款促進就業(yè)的精神，仍會招致合憲性的疑問（25）。獲得適當勞動條件的權利要求國家必須制定和實施“保障適當勞動條件”的法律，適當的勞動條件意味著立法機關對于“適當”的具體內涵享有一定的裁量權，立法機關可以根據相關產業(yè)的運行特征、該類產業(yè)勞動者群體狀況等作出相應判斷。但“適當”同時也意味著對立法權的某種限制，即“適當”以最起碼的勞動條件為下限，立法機關在制定相關制度時，其內容必須包括休假制度、最低工資、勞動時間、基本勞動安全、婦女職工的特別保障以及禁止使用童工等基本標準，立法權必須受此等標準的限制，否則就會帶來違憲后果。從性質上看，獲得適當勞動條件的權利基本上屬于人民可以要求國家采取必要措施的請求權，國家負有制定有關勞動保護制度的法律義務，此權利需要通過國家制定具體化法律才能實現，但如果國家未制定相關立法，公民并不能就立法不作為訴之于違憲審查，而且我國并未形成一個可能的立法不作為違憲審查制度通道，立法機關對于是否立法具有判斷權和最終裁決權，司法機關無權進行干預。因此，對于立法不作為侵害并不存在相應的救濟手段。當國家制定有關勞動保護的法律后，勞動權條款即可成為違憲審查機關合憲性控制的標準，盡管仍然屬于立法機關的一種自我審查、自我糾正措施，但勞動權條款的法律拘束力是顯而易見的。獲得勞動報酬的權利則主要體現為對抗第三人的效力，一般認為屬于憲法賦予勞動者對于雇主主張的權利（26），與前二項直接表現為對于國家的積極請求權性質有所差別，但仍然可以導出國家負有保障公民獲得勞動報酬權利的義務。因為基本權利的侵害可能來自于私人，為落實基本權利，憲法課以國家采取一定措施的義務，以保護公民的基本權利不受到來自第三人的侵害。根據德國憲法原理，人民享有的主觀保護請求權，與客觀法上的國家保護義務具有某種對應關系（27）。那么就公民與國家的關系而言，國家對公民獲得勞動報酬的權利負有保護義務，則國家所采取的措施必須足以有效達到保護的目的。如果國家制定的保護性立法完全不充分或完全不適當，即構成保護義務的違反，違憲審查機關可以強制修改或宣布廢止。但國家的保護義務尚無法導出公民有請求立法的權利。因此，基本上公民僅具有請求國家保障其獲得勞動報酬的權利，除有特殊情形，國家對于如何保障具有立法裁量權。從這個意義上說，原為私法請求權的“獲得勞動報酬的權利”仍可以轉化為對國家的積極請求權，但其并不是一項具有具體意義的權利，而是一種抽象權利，公民不能據以訴諸違憲訴訟，要求國家制定相關立法。
我國《憲法》第44條“退休人員生活保障權”，第45條“公民在年老、疾病、失業(yè)或喪失勞動能力情況下的物質幫助權”，構成了我國憲法層次上“社會生活保障權”的基本內容。此外，《憲法》總綱部分第14條第3款“國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度”則以制度保障的形式對社會生活保障權的實現所需要的外在條件進行了規(guī)定。前兩項權利內容實際上與外國憲法中的“最低生存權”在內涵上基本相同，亦即為確保公民個人人格形成和發(fā)展所必須的最基本生活水平。在現代憲法理論中，此項權利在相當程度上構成了生存請求權的核心部分，因為它直接關乎人民生命存續(xù)和人性尊嚴這兩項立憲主義國家所應確保的最重要價值，是立憲主義國家對人民所負的絕對義務，國家對此種權利應通過立法加以保障或積極提供給付，其重要性自不待言。我國現行憲法對于“退休人員生活保障權”和“物質幫助權”的規(guī)定較為明確、具體，而且具有相當的客觀性標準，立法權在這個方面實際上并沒有多少裁量的余地，因此這兩項權利具有一定的具體權利屬性。但如果此種權利遭到立法不作為的消極侵害，如前所述，在我國現行的憲政體制下，尚不存在一個對立法不作為侵害有效的司法救濟途徑，公民還不能就立法不作為侵害提出違憲訴訟請求，只能通過社會輿論壓力和政治途徑加以解決。盡管如此，現行憲法關于此兩項權利規(guī)定的法律效力仍然不可忽視，其具有相當的裁判規(guī)范性，司法權無疑要受其拘束，亦即在存在相關社會保障立法時，憲法規(guī)定應成為司法機關審理相關侵權案件的裁判依據，司法機關對此不應回避。換句話說，司法機關在司法判決中得援引憲法條款作為相關法律解釋合憲性的依據。這并非僅僅具有形式意義或技術性問題，其實質意義在于可以作為法律規(guī)范正當性的依據，而且還在于可以借助憲法來填補法律本身的漏洞（28）。而在不存在相關社會性立法時，公民是否可以直接依據憲法規(guī)定請求社會生活保障問題則存在較大的爭論空間，一方面，如果肯定此項權利，在具體操作上將面臨著困難，而在另一方面，如果簡單地否定公民的此項權利，則會使人民的憲法權利因立法機關的缺漏而流于形式、空洞。因此，從憲法保障人民的社會生活保障權的目的出發(fā)，司法機關在審理相關案件時可以本著憲法精神行使法律解釋權（29），填補法律形式規(guī)定在社會生活保障權救濟方面的缺漏。也就是將實踐憲法的義務，由立法者直接轉移至司法上來。總綱部分第14條第3款“國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度”雖非人民的社會生活保障權的直接宣示，但與社會生活保障權有著密切的關系。在理論上，該條款作為在總綱中規(guī)定的一項國家基本制度，處于憲法構造中的基礎性規(guī)范，其具體架構則以“退休人員生活保障權”、“物質幫助權”等權利保障形式出現。在憲法各權利條款內容存有疑義時，應以該條款作為解釋的標準，抑或在司法機關審理相關案件時得適用該條款。作為一項概括性、抽象的憲法原則，社會保障制度的建構首先只能依賴于國家通過立法加以具體規(guī)定和實施，國家則負有積極進行立法的義務。應該指出的是，該條款雖然構成了憲法中最基礎的部分，但僅僅表明了國家在維持人民基本生存、促進人民的社會福利方面應該遵守和實現的政策方向和目標，是憲法課以國家應該予以注意和努力實現的義務（雖然不能否認其所具有的法效力和裁判規(guī)范性，但并非賦予了公民據以向國家請求予以生活照顧的具體權利）。而且，該條款內容相較權利性條款更為抽象、概括，欠缺具體性、個別性，就此很難從其中導出公民具有社會立法的直接請求權。從這個層面上說，該條款作為我國憲法的基本制度之一設定于總綱部分，并非作為權利而設定于憲法“公民的基本權利和義務”章節(jié)，其雖然可以作為解釋憲法和社會性法律的基準，但無法成為人民可以直接向國家請求社會生活保障的主觀公權利（30）。
我國現行《憲法》第46條概括性地表述了“公民有受教育的權利和義務”。這一規(guī)定構成了受教育權條款的主要內容。此外，總綱部分第19條則是對我國有關教育方面的基本國策的系統(tǒng)表達：“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學文化水平。”此規(guī)定雖然不是關于教育的權利性條款，但對于受教育權的保護卻具有輔助和促進功能。受教育權條款實際上是一種具有雙重特殊構造的權利條款，包含了性質和內涵各異的兩個不同側面，即自由權性質的受教育權和社會權性質的受教育權。在法理上，受教育權的內容可以分為以下四個層次：一是公民享有固有的學習發(fā)展權，亦即接受教育的自由；二是公民具有要求國家提供必要外在條件的權利，國家則負有創(chuàng)設必要外在條件的義務，即提供合理的教育制度、適當的教育設施或條件以保障學習權；三是公民享受免費的義務教育；四是受教育的機會均等。受教育權內容上的多重結構也決定了受教育權規(guī)范效力的多重性。第一項“接受教育的自由”與第四項“受教育的機會均等”在理念上無疑應該屬于自由權范疇，即一種要求國家不得干預的權利，具有對抗國家的防御權性質。作為一項主觀公權利，接受教育的自由和平等的受教育權是公民可以直接主張的利益，國家負有保護的義務，亦無需通過客觀法所形成的秩序獲得。對于這一部分權利受到國家積極行為的侵害，公民可以據此提出訴訟，要求司法保護。與接受教育的自由和平等的受教育權的消極防衛(wèi)請求權不同，第三項“享受免費的義務教育”則具有積極的給付請求權性質，其內容具有一定的具體性和抽象性。具體性是指即使不存在保障性立法時，受教育權利主體亦可在一定條件下?lián)讼驀抑苯诱埱髮崿F該權利，免除某些教育費用，國家對免除這些教育費用負有絕對義務，如果國家征收了該條款蘊涵為免費的義務教育費用，人民即可以提起訴訟，直接要求返還自己利益。抽象性是指義務教育是完全免費，還是部分免費，其范圍則由國家根據社會經濟發(fā)展水平和目標、國家的財政能力通過具體立法予以規(guī)定，立法機關對此具有一定形成自由權，對此公民不能通過訴訟途徑加以解決，但立法機關的具體化立法不得違背憲法受教育權條款的精神。一般而言，義務教育免費范圍以學費為底線（31）。第二項“要求國家創(chuàng)設必要的外在條件的權利”具有積極請求權的性質，其相對應的是國家負有創(chuàng)設合理的教育制度、適當教育設施或條件的義務。首先我們來分析以下此權利的規(guī)范基礎，現行《憲法》第16條“國家發(fā)展社會主義教育事業(yè)”、“舉辦各種學校”、“發(fā)展各種教育設施”、“國家鼓勵社會依法舉辦各種教育事業(yè)”等內容與此項權利密切相關。但從該條款的具體表述和在憲法文本中所處的位置來看，其并非是公民享有要求國家創(chuàng)設必要外在條件的權利的直接規(guī)定，而是表明了一項國家應該努力促進的基本國策，公民無權據此條款要求國家提供必要的教育條件。盡管如此，該條款還是從制度層面對公民的教育社會權進行了保護。立法機關設立的教育制度必須符合該條款的原則和目標，否則就會有違憲之虞。雖然立法機關的不作為并不會產生違憲效果，但基于維護憲法尊嚴以及人民對國家的信任心理（國家并不能容許人民信任心理的崩塌，否則法律制度的正當性將受到質疑，國家秩序也將失去最強有力的維持手段），立法機關仍得積極推進該事業(yè)。在憲法釋義學上，要求國家創(chuàng)設必要教育條件的權利仍應從《憲法》第46條“受教育權條款”的內涵中直接推導出來。根據我國憲法“受教育權條款”的立憲意旨以及實施狀況，國家雖然負有提供合理教育制度以及適當的教育設施和條件的義務，但對于立法時機、外在條件的“合理性”、“適當性”，立法機關享有一定的裁量權。原則上，“要求國家創(chuàng)設外在教育條件的權利”具有相當的抽象性，不是公民可以直接主張的主觀公權利。只有在立法行為明顯違反合理性、適當性等要求的極端情況下，公民的直接請求權方才成為例外。但對于該權利規(guī)范效力的判斷標準并不是一成不變的，是隨著社會事實的變化而變化的。隨著經濟發(fā)展水平、國家財政支付能力以及社會民眾的觀念意識的提高以及訴訟機制的完善，其對于立法權的拘束力將愈來愈強。
注釋：
?、偕鐣緳嗤ǔＳ址Q為“社會權”，在我國憲法學中被稱作“社會經濟文化權利”。本文接受社會基本權稱謂的原因在于：一是為了突出其作為憲法規(guī)范的位階性而與“社會權”區(qū)別，二是“社會基本權”和我國憲法學中的“社會經濟文化權利”在概念和內容上都存在差異，在此表示為與自由基本權相對應的概念，而我國憲法學中“社會經濟文化權利”概念卻不具有這樣的嚴格特征。
?、诘殷K的“法社會化”理論是基于社會相互依存的事實而展開的。社會連帶反映了人類共處相存的基本事實。法律的社會功能就在于實現社會連帶，社會連帶因而也成為了法治中的一項規(guī)范性原則，法治要求每個人都要為充分實現社會連帶作出貢獻。狄驥對傳統(tǒng)自由權進行了省思。他認為，個人自由權的行使必須以維持社會生存為前提，自由之所以成為一種權利，是因為人負有義務。人固然有自由發(fā)展其活動的權利，但只有在其活動和行為能增進社會連帶的實現時，才享有此權利。所謂自由，只不過是履行社會義務的自由而已。
③HansMaier，DieGrundrechtedesMenschenimmodernenStaat，2.Aufl.，1974，S.507. 轉引自陳愛娥：《基本權作為客觀法規(guī)范一以組織與程序保障功能為例，檢討起衍生的問題》，載李建良等編：《憲法解釋之理論與實務》第2輯，臺北中研所 2001年版，第238頁。
?、堋段含攽椃ā返诙嘘P家庭權的規(guī)定有：“國家特別保障婚姻、家庭和母性”（第119條）：“非婚生子女視同婚生子女予以保障”（第121條）。關于受教育權的規(guī)定：“公立學校學費全免”（第145條）；“國家應資助中下收入者能夠就讀中等以上的學校 ”（第146條）。關于基本生活保障權（生存權）的規(guī)定有：“國家經濟制度應保障每一個人都能獲得人類尊嚴的生活”（第151條）；關于健康權和住宅權的規(guī)定集中于一條：“國家保障人民每一個家庭都能獲得健康的住宅和生活空間”（第115條）；關于勞動權的規(guī)定有：“人民應有可能的機會，從事經濟勞動以維持生計。無相當勞動機會時，其必需生活應籌劃達到相當的程度”（第163條）。
⑤《歐洲社會憲章》有關經濟權利的內容，大體上等于“經濟自由”，如職業(yè)選擇權、財產權、營業(yè)自由、合同自由等經濟活動方面的權利，為對抗國家權力的防御權，從屬于自由權體系，而非社會權范疇。
⑥在古典自由主義那里，社會基本權實際上已經超過了通常人們所理解的“正義”范疇，其作為一種權利是值得懷疑的，關于社會權與自由權的沖突問題將在后面內容中作進一步探討。
?、呷毡緫椃P于社會基本權的規(guī)定有：以福利國家為目標的生存權（第25條），保障受教育的權利（第26條），工作權（第27條）以及勞工基本權（包括勞工的團結權、團體談判權和爭議權，合稱為“勞動三權”）。
⑧可參見M.Sullivan（薩利溫）著：《社會學與社會福利》，古允文譯，臺灣桂冠圖書公司1989年版，第68—71頁；許慶雄著：《憲法入門》，第19頁；陳新民著：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第691頁；李孟融：《福利國家的憲法基礎——及其基本權利沖突之研究》，載《法理學論叢——紀念楊日然教授論文集》，月旦出版社股份有限公司1997年版。
?、岣窭闲闼故褂?ldquo;不完整性權利”這一概念也在于表明這類權利永遠不可能得以完成或變得完整，因為它給人們附加了永遠不可能被滿足的要求，這種無止境的義務不屬于嚴格意義的“正義”（法律）的范疇，也不可能是人們必須履行的責任，如果由于某人沒有做到他不可能完成的事情或者他不能履行事實上是無止境的義務而對他進行懲罰是非正義的。
?、馊纭度毡緫椃ā返?5條第1款規(guī)定：“所有國民均享有維持健康且文化性的最低限度生活的權利。”《世界人權宣言》第25條規(guī)定：“人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的最基本生活水準。”
（11）在這里借用了JackDonnelly的話。Donnelly在論述人權的普遍性時認為：“人權的實現，不可避免地會受到各種不同的社會環(huán)境和文化價值體系的影響而有所不同，但人權并不是由這些客觀性因素決定的，而是具有相當程度的跨越文化分殊性的普遍的價值性意涵。”SeeDonnelly，Jack，UniversalHumanRightsinTheoryandPractice，Ithaca：CornellUniversityPress（1989），pp1—2.在Donnelly看來，社會經濟權利與自由權同屬于普遍人權體系。因此，以上對人權普遍性論證無疑也適用于社會基本權。
?。?2）如《魏瑪憲法》雖然規(guī)定了諸多社會基本權的條款，但當時普遍的觀點是，這些社會基本權規(guī)定僅具有綱領性條款的效力，而且仍有待立法者始能實現該等綱領的內容。戰(zhàn)后日本1940年代至1970年代時期判例，《意大利憲法》第31條、《丹麥憲法》第45條、《愛爾蘭憲法》第40條、《法蘭西第四共和國憲法》前言、《波蘭憲法》第81條也同樣采取此種見解。
?。?3）依據這一觀點，在社會主義體制下，社會基本權被提升到與公民自由權同等的地位，因為它是公民分享社會整體財富，公民作為社會中一分子，認同該社會共同體的依據。社會主義更具有平等博愛的理念，使人民不因職業(yè)、出身、民族和階級等身份因素享受不同的社會保障。同時，社會主義憲法并不以經濟自由為其保障重心，而更著重于社會基本權的保障，乃在于社會主義國家作為社會生產的唯一組織者，同時控制著一切社會經濟資源，在現實上能夠為實現社會基本權提供強有力的保障。相形之下，資本主義則缺少將社會基本權作為具體請求權的實質性前提。
?。?4）在德國法中，“人性尊嚴”被稱為“最上位的憲法原則”、“客觀憲法的最高規(guī)范”、“憲法一般價值體系的基礎”，是憲法內容的核心和立憲主義國家最優(yōu)位的價值，具有指導和支配憲法秩序的規(guī)范力。近代立憲主義為了使人性尊嚴免于來自于國家的侵犯，乃建構了以個人主義理念為主旨的自由基本權體系。現代國家為使人性尊嚴保障不至于因貧窮、失業(yè)等社會問題而空洞化，乃建構了以要求國家積極作為為內涵的社會基本權。自由基本權與社會基本權雖然在性質和形式上不同，但都以確保人性尊嚴為最終目的。
?。?5）所謂“模糊效力”與部分效力、無效力都有所區(qū)別，所謂“部分效力 ”意味著所要適用的社會基本權條款的效力是不完整的，這在邏輯上無法論證，因為法效力只存在完整效力與無效力兩種形式，并無在程度或比例上衡量的可能。對 “模糊效力”的分析參見李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第194—195頁。
?。?6）作為前社會主義國家，東歐國家的憲法法院對于保護人民的社會基本權較其他國家更為積極。在東歐國家關于社會基本權的判決中，法院都不直接援引憲法上的社會基本權條款進行判決，而是在具體法律賦予人民社會給付時，將該權利條款作為審查社會立法的根據，以此制衡立法機關的立法。
?。?7）日本法學家大須貨明在其著作《生存權論》中即對抽象權利論在社會基本權面對國家立法不作為時的弊病進行了批評。大須貨明認為，雖然社會基本權可以命令國家積極作為，但在國家立法不作為的場合下，因沒有更具體的法律將權利規(guī)定的內容加以具體化，要直接執(zhí)行憲法的社會基本權條款就成為不可能了。抽象權利論實際上僅僅肯定了社會基本權條款對于行政、司法的拘束力，而否定了社會基本權對于立法權的法效力，社會基本權的法律權利屬性的規(guī)范力將大為降低，社會立法成為了國家的立法政策問題，有淪落至議會自由裁量的危險?？蓞㈤喆箜氊浢鳎骸渡鏅嗾摗?，林浩譯，法律出版社2001年版，第85頁以下。
?。?8）立法機關在其專屬領域享有立法裁量權，立法專屬領域主要涉及立法機關的社會性立法，通常要涉及國家財政、醫(yī)療、教育、勞資關系等高度政策性且專業(yè)性的領域，這些事項通常由人民通過一定的民主機制（代議制民主）作出判斷或決定，而司法對此要予以尊重，不得擅自越界，以免造成與民意的沖突。因此，相對于其他國家行為（對人民自由基本權的干預和侵害行為等），司法機關對于立法不作為的強力介入更體現出違憲審查與民主多數決原則的吊詭性。
?。?9）如果從定義上來理解，最低生活保障、健康醫(yī)療權等實際上也具有一定的抽象性，其內容并不能絕對科學地、客觀地加以測定，這里所說的客觀、確定性也只能是一種相對的客觀和確定。相對的確定主要是指對最低生活保障、基本健康醫(yī)療權的具體內容和衡量標準可以根據國民收入、生活水準以及當時的社會科學和自然科技發(fā)展水平等要素相對地確定，如菜籃式系數、恩格爾定律等就是人們試圖客觀測定基本生活水準的嘗試?，F代社會在一定程度上對于基本生活水準和健康醫(yī)療標準可以大致測定，顯示了某些社會基本權類型的內容在客觀上是具有能夠判斷的現實性和明確性的。社會基本權這種內容上的相對明確性，實際上大大縮減了立法的自由形成空間。
?。?0）如匈牙利憲法法院就曾經主張，憲法法院根據憲法上有關社會安全的規(guī)范，僅能要求立法者提供人民最低生活所需的保障，除此以外，憲法法院必須給予立法者的社會基本權保障制度的形成自由權給予最大尊重。參閱雷文玫：《再訪“社會權”——1990年中東歐國家憲法變遷社會權入憲之研究》，載《當代公法新論（下）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文》，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編輯，臺北元照出版公司2002年版。而美國和德國等國家在違憲審查制度實踐上，司法機關也極少課以立法者履行積極保障人民社會基本權的義務。
?。?1）一方面，如果司法機關對于侵害社會基本權的立法不作為保持自制，不介入社會性立法事項，將可能會導致社會基本權條款流于口惠而實不至，從而貶低憲法基本權利的價值，損害憲法的尊嚴；另一方面，如果司法機關積極干預立法，不但不利于權力之間的協(xié)調分工，稍有不慎，可能會使司法決定和憲法實施背離民意，失去司法的中立地位和憲法應有的權威。
?。?2）Bockenforde/Jekewitz /Ramm，SozialeGrundrechte，vonderburgerlichenzursozialenRechtsordnung，1981，S.30 —31.也可參閱李孟融：《福利國家的憲法基礎——及其基本權利沖突之研究》，載《法理學論叢——紀念楊日然教授論文集》，月旦出版社股份有限公司 1997年版，第245頁。也可參閱陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第701頁。
?。?3）這一疑義與工作權內涵的多樣性和復雜性緊密相關。工作權的內涵可以從兩個方面來理解：一是自由權屬性的工作權，即就業(yè)自由，此種意義上的工作權與營業(yè)自由、經濟自由意義相近，具有要求國家不予以干涉的防御權性質，對此權利遭受國家的干預和侵害，人民可以直接請求司法救濟；二是社會權屬性的工作權，此權利又包括三個層次的權利：1.要求國家提供工作機會的權利；2.要求國家制定保障合理勞動條件制度的權利；3.要求國家制定失業(yè)生活保障法律的權利。在此三種權利中，要求國家提供工作機會的權利涉及面廣泛，其實現很大程度上取決于經濟的發(fā)展水平和社會資源的分配機制，而且與個人的勞動能力、私有財產制度的維持等因素有關，此種意義上的權利很難通過司法救濟途徑加以保障。但該權利也并非僅僅具有政治道德宣言性質，實際上也施加了國家積極保障的責任，國家負有制定促進就業(yè)、消除失業(yè)法律的義務，對于國家此種立法不作為，人民無法直接提起違憲訴訟，但可以通過社會輿論、公民投票等壓力來達到相應效果。要求國家制定保障合理勞動條件法律的權利則具有抽象性和具體性雙重性質，抽象性表現為該權利賦予了人民請求國家制定相關法律的權利，但國家對于制定什么內容的立法具有裁量權，而司法機關應予以尊重。具體性則表現為雖然國家在制定何種立法上享有一定裁量權，但國家對于是否制定立法則無法由立法者來裁量。如果國家不制定或不及時制定相應立法，人民有權直接請求司法救濟，司法機關可以宣布其不作為違憲，并判決其在合理期間制定必要的法律。要求國家制定失業(yè)生活保障法律的權利則是一種具體權利，國家在制定相關制度時，其具體法律內容必須以確保人在社會生活中的應有尊嚴，確保人像人那樣生活所需要的最低限度生活必需為基準，國家對此不具有立法裁量權。國家對于是否制定或何時制定立法也無判斷權，如果國家立法不作為，則必然引起違憲訴訟。
（24）即使如西方國家那樣高度發(fā)達的經濟體中也概莫能外，如德國《促進經濟穩(wěn)定和增長法》就明確提出國家須以促進就業(yè)，實現完全雇用為目標，但在同時又承認一定比例的失業(yè)是社會經濟運行的正常反映。參閱龔莉：《就業(yè)和社會保障》，人民出版社1996年版，第92頁。
?。?5）如國家過度引進外籍工人，取消外籍人士的就業(yè)限制，從而影響到本國公民就業(yè)機會，造成勞動力市場的惡性競爭的政策和制度都將違反憲法勞動權條款。
?。?6）有論者認為，獲得勞動報酬只是行使勞動權的客觀結果，作為一種權利，其本身更傾向于民事上的債權請求權。參閱林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第216頁。
?。?7）根據德國憲法法院所持理論，“在基本法之民主憲政秩序中，個人基于基本權利所享有之保護請求權，以及為確保憲法秩序之維持，而由國民所負有之共同義務，此二者乃處于相對之關系”。參閱李建良：《基本權利之保護義務》，收錄李建良著：《憲法理論與實踐（一）》，學林文化出版社1999年版。德國憲法法院還明確肯定，“違反保護義務同時即構成該當基本權的侵害”，憲法法院直接由基本權的國家保護義務內涵，推論出人民的主觀權利。參閱陳愛娥：《基本權作為客觀法規(guī)范》，收錄于李建良等主編：《憲法解釋之理論與實務》，臺北中央研究院中山人文社會科學研究所2001年版。
?。?8）實際上，2000年的《立法法》賦予了司法機關法律合憲性的疑問權或判斷權，即在司法機關審理相關案件時，如果認為社會性立法與憲法規(guī)定相抵觸，可以中止訴訟，上報最高人民法院，由最高人民法院向全國人大會提出審查請求，最后由全國人大會決定這些社會性立法是否違憲。
?。?9）根據我國現行憲法明確規(guī)定，解釋憲法的權力被賦予了全國人大會，而對于司法機關能不能解釋憲法，憲法并沒有明確規(guī)定。在2001年“齊玉苓案”中最高法院表現出的積極姿態(tài)，使得司法機關是否可以享有憲法解釋權的問題成為學界爭議的焦點。事實上，在我國憲政實踐中，司法解釋已經形成傳統(tǒng)。一般認為，司法解釋的規(guī)范性基礎來自全國人大會的授權。1981年五屆全國人大會通過《關于加強法律解釋工作的決議》，以立法的形式賦予了司法機關在審判過程中對具體法律的解釋權。雖然法律解釋權與憲法解釋權并不構成必然的邏輯關系，但憲法賦予司法機關審判權以及在審判過程中的法律規(guī)范選擇權卻為司法機關行使形式上的憲法解釋權提供了可能的途徑。最高法院關于齊玉苓案件所作的“批復”的重要意義在于將司法機關在審判過程中所隱含的憲法解釋權向外界進行了宣告。
（30）我國現行《憲法》總綱部分“國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度”的規(guī)定在性質上類似于德國《魏瑪憲法》第151條“經濟生活之組織，應與公平之原則及人類生存維持之目的相適應”的規(guī)定以及《日本憲法》第25條第2款“國家應于一切生活部門，努力提高與增進社會福祉、社會保障以及公共衛(wèi)生”的規(guī)定。依照德國學者的觀點，此規(guī)定雖然課以國家負有消弭社會不平等的義務，但不屬于“基本權”范疇，也無法成為主觀公權利，而是授權國家通過立法加以具體化，人民不得以此為請求權的基礎，請求國家為特定的作為或不作為，但可以作為依法行政、審判時解釋法律的標準。
?。?1）如我國《義務教育法》第10條規(guī)定，國家對接受義務教育的學生免收學費，并設立助學金，幫助貧困學生就業(yè)。日本最高法院也曾經在一次判例中有類似的表示：“ 憲法第26條所說的免費，因為是承認學費之意思，所以理解為不征收學費的意思是適當的。”參見［日］三浦?。骸秾嵺`憲法學》，中國人民公安大學出版社2002年版，第163頁。對于免費范圍何以學費為基準，一般認為學費屬于義務教育中國家必需承擔的最起碼的費用，受教育權利主體、監(jiān)護人、家長對此部分并不需要承擔，反映了國家的最低責任。
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